【正文】 三、民事責(zé)任與行政責(zé)任的區(qū)別 因被告中原工商分局與原告省建五公司形成的是民事法律關(guān)系，按照法律規(guī)定，被告中原工商分局因違約應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任是民事責(zé)任，該民事責(zé)任且系被告中原工商分局違約并造成對(duì)方當(dāng)事人即原告經(jīng)濟(jì)損失后向原告承擔(dān)的違約責(zé)任，該責(zé)任就此而言具有財(cái)產(chǎn)性和對(duì)外救濟(jì)性；被告中原工商分局在接受審計(jì)機(jī)關(guān)對(duì)其財(cái)政收支、財(cái)務(wù)收支進(jìn)行審計(jì)等行為，是其作為行政機(jī)關(guān)就其 行政活動(dòng)是否合法并接受法定行政監(jiān)督機(jī)關(guān)予以法律監(jiān)督而履行的義務(wù)行為，在與此形成的行政法律關(guān)系中，被告中原工商分局承擔(dān)的法律責(zé)任相應(yīng)的為行政責(zé)任。眾所周知，通過(guò)施工和達(dá)到約定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)后獲取一定的利潤(rùn)是每一個(gè)施工單位在每一次施工中都予以追求的目標(biāo)，而建設(shè)單位的目的是通過(guò)給施工單位一個(gè)相應(yīng)的利潤(rùn)空間后可以在約定的時(shí)間內(nèi)獲得達(dá)到約定質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)的工程。本案中，法院認(rèn)為原被告之間的建設(shè)工程施工合同關(guān)系，是在平等自愿的基礎(chǔ)上形成的，亦符合法律規(guī)定，合法有效。公益優(yōu)先性，是指在行政合同履行過(guò)程中，如果私人利益與公共利益發(fā)生沖突，則行政主體基于在行政合同與行政相對(duì)一方的地位不平等的原因，為維護(hù)公共利益，可以依據(jù)行政優(yōu)益權(quán)變更或者解除行政合同。所謂行政合同，是指行政主體以實(shí)施行政管理為目的，與行政相對(duì)一方就有關(guān)事項(xiàng)經(jīng)協(xié)商一致而達(dá)成的協(xié)議。因被告是行政機(jī)關(guān)，身份較為特殊，它的行為，特別是參與到民事活動(dòng)中時(shí)，既要受有關(guān)國(guó)家機(jī)關(guān)的監(jiān)督，又要受民事法律和當(dāng)事人之間達(dá)成的合同約束，如何處理二者的關(guān)系，特別是被告因民事活動(dòng)處 于不利的情況下，是否具有以受有關(guān)國(guó)家機(jī)關(guān)的監(jiān)督的法律關(guān)系高于當(dāng)事人之間合同權(quán)利義務(wù)關(guān)系的抗辯權(quán)，是實(shí)踐中需要澄清的問(wèn)題。由此被告中原工商分局所承擔(dān)的民事責(zé)任和行政責(zé)任的性質(zhì)和條件、方式、場(chǎng)合均不相同，在原被告未約定合同履行中可以適用審計(jì)結(jié)論的情況下，被告以承擔(dān)接受審計(jì)的行政責(zé)任為由，要求不再對(duì)外承擔(dān)民事責(zé)任，以此阻免承擔(dān)繼續(xù)履行支付欠款的合同義務(wù)和賠償原告損失的違約責(zé)任，沒(méi)有法律依據(jù)，本院不予采納。原告按照合同履行施工義務(wù)后，有權(quán)要求被告支付相應(yīng)的工程價(jià)款及有關(guān) 費(fèi)用；又查該工程價(jià)款及有關(guān)費(fèi)用的數(shù)額業(yè)經(jīng)原、被告在平等協(xié)商的基礎(chǔ)上進(jìn)行了決算，且該決算系雙方當(dāng)事人自愿、真實(shí)的意思表示，合法有效，故被告應(yīng)按照雙方的決算結(jié)果及此后 由被告出具的還款計(jì)劃向原告支付價(jià)款，但被告僅按照還款計(jì)劃支付了部分價(jià)款，仍剩余 元未予支付，其行為構(gòu)成違約，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)向原告支付剩余價(jià)款和支付因逾期付款所致原告利息損失的違約責(zé)任。 2020 年 1 月 15 日，被告中原工商分局向原告省建五公司出具?鄭州市工商行政管理局中原分局住宅樓工程款還款計(jì)劃?一份，該還款計(jì)劃主要載明：原、被告所簽合同的工 程決算經(jīng)協(xié)商確定工程款總造價(jià)為 元，被告已付款 7380000 元，下欠 元，所欠的工程款同意每月支付 150000 元，付完為止，工程款付完時(shí)間最遲不能超過(guò) 2020 年 12 月 31 日等。 經(jīng)審理查明， 1998 年 8 月 3 日，原、被告簽訂?建設(shè)工程施工合同?一份，合同主要約定由被告委托原告建設(shè)住宅樓二棟，工期為 1998 年 8 月 16 日至 1999 年 7 月 26 日，合同價(jià)款為 萬(wàn)元，質(zhì)量等級(jí)為優(yōu)良。 2020 年 1 月 15 日，被告向原告出具了?鄭州市工商行政管理局中原分局住宅樓工程款還款計(jì)劃?，該還款計(jì)劃明確原告承建的工程總造價(jià)為 元，扣除已支付 7380000 元工程款后，共欠原告 元，被告同意每月支付 150000 元，工程款付完時(shí) 間最遲不超過(guò) 2020 年 12 月 31 日。襄樊中院依法裁決維持一審由北城信用社償付咸寧公司剩余工程款、勞動(dòng)保險(xiǎn)費(fèi)、優(yōu)良工程獎(jiǎng)的判決；改判北城信用社支付咸寧公司前期投入費(fèi)用、逾期付款利息，共計(jì)賠付咸寧公司 萬(wàn)余元。由于綜合樓工程是通過(guò)公開(kāi)招投標(biāo)形式取得，而且按招投標(biāo)文件簽訂合同并備案，故該合同合法有效。 1999 年 1 月，北城信用社綜合樓開(kāi)工建設(shè)，北城信用社支付工程款 71 萬(wàn)元，年底工程全部竣工交付使用，同時(shí)被評(píng)定為襄 樊市優(yōu)良等級(jí)工程。憑?白合同?討債的建筑商獲得法院支持，拿?黑合同?對(duì)抗的建設(shè)單位被判令支付對(duì)方 萬(wàn)余元工程款。當(dāng)事人自行變更總價(jià)就從實(shí)質(zhì)上剝奪了其他投標(biāo)人公平競(jìng)價(jià)的權(quán)利并勢(shì)必縱容招標(biāo)人與投標(biāo)人之間的串通行為，因而這種行為是違反公開(kāi)、公平、公正原則的行為，構(gòu)成對(duì)其他投標(biāo)人權(quán)益的侵害，所以如屬實(shí)， A 建筑公司的主張應(yīng)予支持。當(dāng)然，如果是招標(biāo)人和中標(biāo)人串通損害其他投標(biāo)人的利益，自應(yīng)對(duì)其他投標(biāo)人作出賠償。最后 B 建筑工程公司因價(jià)格更低而中標(biāo)。原告 A 建筑工程公司和 B 建筑工程公司均在投標(biāo)人之列。?及?建筑法?第二十八條、第二十九條的規(guī)定：?禁止承包單位將其承包的全部工程轉(zhuǎn)包給他人，施工總承包的，建筑工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由總承包單位自行完成。承包人不得將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)包給第三人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給第三人。 值得說(shuō)明的是：依?合同法?第 二百七十二條：?發(fā)包人可以與總承包人訂立建設(shè)工程合同，也可以分別與勘察人、設(shè)計(jì)人、施工人訂立勘察、設(shè)計(jì)、施工承包合同。 二、 案例評(píng)析 本案中，市 A 服務(wù)公司是發(fā)包人，市 B 建設(shè)工程總公司是總承包人， C 建筑設(shè)計(jì)院和市 D 建筑工程公司是分包人。工程竣工后，發(fā)包人會(huì)同有關(guān)質(zhì)量監(jiān)督部門(mén)對(duì)工程進(jìn)行驗(yàn)收，發(fā)現(xiàn)工程存在嚴(yán)重質(zhì)量問(wèn)題，主要是由于設(shè)計(jì)不符合規(guī)范所致。其后，經(jīng) A 服務(wù)公司同意， B 建設(shè)工程總公司分別與市 C 建筑設(shè)計(jì)院和市 D 建筑工程公司簽訂了建設(shè)工程勘察設(shè)計(jì)合同和建筑安裝合同。由于合同中沒(méi)有質(zhì)量保證期的約定，故應(yīng)當(dāng)依照法律、法規(guī)的規(guī)定或者其他規(guī)章確定工程質(zhì)量保證期。法院判決施工合同有效，認(rèn)為合同中雖然并沒(méi)有約定工程質(zhì)量保證期限，但依建設(shè)部 1993 年 11 月 16 日發(fā)布的?建設(shè)工程質(zhì)量管理辦法?的規(guī)定，屋面防水工程保修期限為 3 年，因此本案工程交工后兩個(gè)月內(nèi)出現(xiàn)的質(zhì)量問(wèn)題，應(yīng)由施工單位承擔(dān)無(wú)償修理并賠償損失的責(zé)任。 案例 17 施工合同條款必須完備 一、案例簡(jiǎn)介 原告某房產(chǎn)開(kāi)發(fā)公司與被告某建筑公司簽訂一施工合同，修建某一住宅小區(qū)。第三人就其完成的工作成果與總承包人或者勘察、設(shè)計(jì)、施工承包人向發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任。 二、案例評(píng)析 本案中，某市服務(wù)公司是發(fā)包人，市建設(shè)工程總公司是總承包人，市建筑設(shè)計(jì)院和建筑工程公司是分包人。工程竣工后，發(fā)包人會(huì)同有關(guān)質(zhì)量監(jiān)督部門(mén)對(duì)工程進(jìn)行驗(yàn)收，發(fā)現(xiàn)工程存在嚴(yán)重質(zhì)量問(wèn)題，是由于設(shè)計(jì)不符合規(guī)范所 致。其后，經(jīng)服務(wù)公司同意，建設(shè)工程總公司分別與市建筑設(shè)計(jì)院和市建筑工程公司簽訂了建設(shè)工程勘 察設(shè)計(jì)合同和建筑安裝合同。 三、案例評(píng)析 本案是關(guān)于工程結(jié)算爭(zhēng)議的確定依據(jù)問(wèn)題，根據(jù)合同約定的確定結(jié)算爭(zhēng)議的方法是解決爭(zhēng)議的合同依據(jù)。同時(shí)原告向法庭提交了審價(jià)單位審定的工程結(jié)算造價(jià)的憑證以及經(jīng)被告蓋章確認(rèn)的順延工期的證據(jù)。 二、處理結(jié)果 原告認(rèn)為：被告委托施工的工程項(xiàng)目屬?三邊工程?，合同雖約定了工程 造價(jià)及工期，但此類(lèi)約定由于缺乏施工圖紙和工程量表為依據(jù)，只能作為暫估造價(jià)及工期，這種造價(jià)及工期的約定處于不確定狀態(tài)。?工程經(jīng)雙方共同確認(rèn)驗(yàn)收竣工。 ◆企業(yè)應(yīng)當(dāng)制定行之有效的對(duì)外訂立合同管理制度和印章管理制度，加強(qiáng)對(duì)各級(jí)管理人員從事商務(wù)活動(dòng)的監(jiān)管。 四、友情提示 實(shí)踐證明，表見(jiàn)代理責(zé)任已經(jīng)使許多管理不是那么嚴(yán)格的企業(yè)陷入債務(wù)泥潭，成為吞噬企業(yè)資產(chǎn)的黑洞。所謂無(wú)過(guò)失是指相對(duì)人對(duì)自己不知行為人無(wú)代理權(quán)一事在主觀上沒(méi)有過(guò)失。 所謂表見(jiàn)代理，本屬于無(wú)權(quán)代理，但因本人（即本案中的建筑公司）與無(wú)權(quán)代理人（即本案中王經(jīng)理）之間的關(guān)系，具有外表授權(quán)的特征，致使相對(duì)人（即本案中的錢(qián)某）有理由相信行為人有代理權(quán)而與其發(fā)生法律關(guān)系。?的規(guī)定，故王經(jīng)理的行為屬于表見(jiàn)代理行為，其當(dāng)時(shí)所行使的行為是職務(wù)行為而非個(gè)人行為。 錢(qián)某不服一審判決，提起上訴稱(chēng)王經(jīng)理當(dāng)時(shí)是負(fù)責(zé)分公司經(jīng)營(yíng)管理的負(fù)責(zé)人，盡管該委托書(shū)上有明確的授權(quán)期限，但有效期限過(guò)后，王經(jīng)理仍掌管著分公司的印章，這足以證明王經(jīng)理依然是分公司的負(fù)責(zé)人、也當(dāng)然是建筑公司的代理人。 之后，趙某償還錢(qián)某 100000 元，其中有 30000 元是經(jīng)分公司支付的。欠條載明：?今欠錢(qián)某工程材料款共計(jì)人民幣 300000 元，以前所有欠條作廢，以此條為準(zhǔn)。合同的成立是指當(dāng)事人依法通過(guò)要約和承諾的方式協(xié)商一致后，當(dāng)事人之間的合同權(quán)利義務(wù)關(guān)系的正式確定。上述三個(gè)要件是合同成立的必要要件，只要不具備這三個(gè)要件，合同不能成立。二是當(dāng)事人訂立合同的意思表示應(yīng)當(dāng)真實(shí)。按照本法的規(guī)定，如果當(dāng)事人沒(méi)有作出要約和承諾，合同不可能成立。? 按照本條規(guī)定，合同的訂立采用要約和承諾方式。事后，物資公司又按約定按時(shí)發(fā)貨，履行了合同規(guī)定的義務(wù)。鑒于此情況，建筑公司提出因雙方價(jià)格不能達(dá)成一致，愿意將自己從其他地方購(gòu)買(mǎi)的同類(lèi)同型號(hào)鋼筋退給物資公司。一周后，貨到建筑公司。審計(jì)監(jiān)督在性質(zhì)上只是一種行政監(jiān)督，作為行政機(jī)關(guān)的審計(jì)機(jī)關(guān)一般不能對(duì)工程款的計(jì)算、確定作出決定。 1998 年 4 月底，雙方就工程款達(dá)成協(xié)議，將裝修款定為 200 萬(wàn)元，并請(qǐng)建設(shè)銀行進(jìn)行了審核。本案中在投標(biāo)書(shū)上報(bào)價(jià)裝修不超過(guò) 100 萬(wàn)元，但在合同第3 條規(guī)定：?裝修款暫定 100 萬(wàn)元，具體預(yù)算由甲方提出后經(jīng)乙方同意，并經(jīng)市建設(shè)銀行審核，一次性包死不變。理由有三 點(diǎn)： 第一，投標(biāo)書(shū)中所提出的工程款不能作為最后確定工程款的依據(jù)。但發(fā)包方提出應(yīng)當(dāng)根據(jù)審計(jì)機(jī)關(guān)的意見(jiàn)降低工程款 50 萬(wàn)元，并認(rèn)為承包方遲延完成工程，應(yīng)當(dāng)負(fù)賠償責(zé)任。因發(fā)包方拒絕，承包方便中止了裝修工程。雙方于 1998 年 2 月初簽訂工程承包合同書(shū)，約定：裝修工程應(yīng)于 1998 年 8 月底完成。本案中，建筑公司將其承包的工程轉(zhuǎn)包給徐某顯然違反了?建筑法?、?合同法?及?建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例?中關(guān)于違法轉(zhuǎn)包的規(guī)定，雖然雙方之間約定了工程的一切債務(wù)均由徐某自行承擔(dān)，但該約定只在其雙方之間發(fā)生法律效力，而不能對(duì)抗善意的第三人，建筑公司仍然要對(duì)其轉(zhuǎn)包工程的違法行為承擔(dān)給付欠款的法律責(zé)任。建筑公司與徐某之間形成的掛靠關(guān)系，違反了法律的禁止性規(guī)定，其應(yīng)當(dāng)對(duì)徐某履行無(wú)效合同產(chǎn)生的法律后果承擔(dān)連帶責(zé)任。此后，顧某多次向徐某追要欠款未果，引起訴訟。同年 5 月 10 日，建筑公司又與掛靠在公司名下從事建筑業(yè)的徐某協(xié)商，約定：建筑公司將其所承包的上述工程轉(zhuǎn)包給徐某組織人員施工，工程的一切債權(quán)債務(wù)均由徐某負(fù)責(zé)等。索賠文件的編寫(xiě)一般是按照索賠事件的發(fā)生、發(fā)展、處理及事件的最后解決過(guò)程進(jìn)行編寫(xiě)的。對(duì)搜集到的有關(guān)資料進(jìn)行分析整理。索賠資料搜集工作的重點(diǎn)在施工現(xiàn)場(chǎng)發(fā)生的各種異常情況記錄上，這是索賠的有力證據(jù)。 索賠工作是工程承包合同管理工作中的一項(xiàng)重要內(nèi)容，索賠是否成功也是衡量工程合同管理成功與否的重要因素。建筑公司在該催款書(shū)中稱(chēng)天景公司欠其施工工程款 元，要求天景公司于 6 月 30 日前付還，并要求償付利息。簽約后，該建筑公司依約進(jìn)場(chǎng)施工。?承包人還要承擔(dān)相應(yīng)的行政責(zé)任。所謂?合理期限?，是指根據(jù)工程質(zhì)量不符合約定的具體情形，以及根據(jù)國(guó)家相關(guān)規(guī)定確定的工期和相關(guān)合同文件約定的內(nèi)容，施工人進(jìn)行無(wú)償修理或者返工、改建所需要的時(shí)間。因?yàn)榻ㄔO(shè)工程質(zhì)量不符合約定的原因可能是多方面的，既可能是施工人的責(zé)任，也可能是不可抗力，也可能是發(fā)包人的責(zé)任。第一中學(xué)有充分的法律依 據(jù)要求該公司拆除所建教學(xué)樓有質(zhì)量問(wèn)題的第三層和第四層，并進(jìn)行重建。兩個(gè)月后，第一中學(xué)發(fā)現(xiàn)裂縫越來(lái)越多，并認(rèn)為此工程質(zhì)量低劣，系危險(xiǎn)用房不能使用，要求建筑公司拆掉第三層承重墻重建。合同還約定，若驗(yàn)收后 6 個(gè)月內(nèi)發(fā)生較大質(zhì)量問(wèn)題，由建筑公司修復(fù)。 三、短評(píng)意見(jiàn) 目前，建筑市場(chǎng)企業(yè)與建筑工程承包公司之間因工程款產(chǎn)生的糾紛頗多，要正確處理建筑工程決算款糾紛，首先應(yīng)以雙方簽定的合法有效的合同為依據(jù)，在此基礎(chǔ)上盡可能協(xié)商解決；其次，如若協(xié)商不成，則也應(yīng)協(xié)議委托有鑒定權(quán)的第三方進(jìn)行鑒定；第三，如若不能協(xié)議委托鑒定，或者對(duì)鑒定結(jié)果不服，應(yīng)及時(shí)向人民法院 提起訴訟，原告在負(fù)舉證責(zé)任的基礎(chǔ)上，還應(yīng)申請(qǐng)人民法院委托法定機(jī)構(gòu)或者有效鑒定機(jī)構(gòu)進(jìn)行鑒定。 建設(shè)銀行對(duì)該決算進(jìn)行監(jiān)督，是雙方共同的意思表示。 由此便引出以下問(wèn)題：分段決算是能否作為甲乙雙方結(jié)算工程款的依據(jù) ?甲方的行為是否是單方行為 ? 二、法律分析 第一，分段決算的效力問(wèn)題。甲依據(jù)合同對(duì)前述決算進(jìn)行了審核，竟然發(fā)現(xiàn)甲方不但不欠乙方工程款，而且還多付乙方工程款 萬(wàn)元。各段工程完工后，乙方與甲方技術(shù)改造辦 (簡(jiǎn)稱(chēng)技改辦 )進(jìn)行了決算 。 案例 8 如何解決建筑工程決算糾紛 一、案例簡(jiǎn)介 2020 年初，某市一陶瓷生產(chǎn)企業(yè)為適應(yīng)國(guó)際陶瓷市場(chǎng)的需要，擴(kuò)建一條陶瓷生產(chǎn)線。如果承包人已經(jīng)通知發(fā)包人檢查而發(fā)包人未及時(shí)檢查，事后發(fā)包人又要求檢查的，檢查費(fèi)用的承擔(dān)需分兩種情況：一是對(duì)隱蔽工程檢查后發(fā)現(xiàn)該項(xiàng)工程符合質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)的，檢查費(fèi)用由發(fā)包人承擔(dān)；二是對(duì)隱蔽工程檢查后發(fā)現(xiàn)該工程不符合質(zhì)量要求的，檢查費(fèi)用應(yīng)當(dāng)由承包人承擔(dān)。通知發(fā)包人檢查一般是在承包人自檢合格以后 48 小時(shí)內(nèi)。 由于隱蔽工程在整體工程竣工后不便于驗(yàn)收，而隱蔽工程的質(zhì)量又至關(guān)重要，因此?合同法?專(zhuān)門(mén)規(guī)定了隱蔽工程的檢查和驗(yàn)收。由于未經(jīng)檢查，承包方只得暫時(shí)停工，并順延工程日期十余天，該承包方為此蒙受了近 5 萬(wàn)元的損失。合同規(guī)定：由承包方承建該發(fā)包方的供水管線工程。這時(shí)，就需要依據(jù)上述法規(guī)所規(guī)定的條款來(lái)解決。需要注意的是，在國(guó)家工商行政管理總局頒布的?建設(shè)工程施工合同? (GF19910210)中，對(duì)于發(fā)包方收到竣工結(jié)算資料后不予答復(fù)的情況，規(guī)定 30 天后發(fā)包方應(yīng)開(kāi)始支付利息并承擔(dān)違約責(zé)任，但對(duì)于是