【正文】 傳真發(fā)出去當(dāng)天，建筑公司收到建材公司發(fā)來的信函。建材公司回函說，我公司可以如數(shù)提供，并提供了價(jià)格、送貨與提貨的不同價(jià)格標(biāo)準(zhǔn)等等。我國《建筑法》及國務(wù)院《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》均將工程質(zhì)量、安全等工程責(zé)任確定為施工企業(yè)的法定責(zé)任，施工企業(yè)不能以合同形式將其法定責(zé)任轉(zhuǎn)嫁給第三人。根據(jù)《合同法》關(guān)于合同無效的相關(guān)規(guī)定，該合同既未違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，亦未損害國家和社會(huì)公共利益，因此應(yīng)認(rèn)定為有效合同。 那么雙方簽定的合同是否有效?原告應(yīng)否承擔(dān)工期、質(zhì)量等工程責(zé)任?二、案例評析本案是一起簡單的勞務(wù)糾紛案件。截止2003年11月6日，原告組織民工完成了合同約定的工程量。12．因工程質(zhì)量引起的糾紛，發(fā)包人只起訴承包人，在審查中查明有轉(zhuǎn)包的，應(yīng)追加實(shí)際施工人為被告，實(shí)際施工人與承包人對工程質(zhì)量承擔(dān)連帶責(zé)任。 8．因轉(zhuǎn)包產(chǎn)生的合同糾紛，如發(fā)包人起訴，應(yīng)列轉(zhuǎn)包人和被轉(zhuǎn)包人作為共同被告；如因轉(zhuǎn)包合同產(chǎn)生糾紛，以轉(zhuǎn)包人和被轉(zhuǎn)包人為訴訟主體，建設(shè)單位列為第三人；多層次轉(zhuǎn)包的，除訴訟當(dāng)事人外，應(yīng)將其他列為第三人。 6．涉及個(gè)體建筑隊(duì)或個(gè)人合伙建筑隊(duì)簽訂的建筑承包合同，產(chǎn)生糾紛后，一般應(yīng)以個(gè)體建筑隊(duì)或個(gè)人合伙建筑隊(duì)為訴訟主體。3．借用營業(yè)執(zhí)照、資質(zhì)證書及他人名義簽訂的建筑承包合同，涉訴后，由借用人和出借人為共同訴訟人，起訴或應(yīng)訴。二、案例評析 以上案例出現(xiàn)了眾多的主體，但是從訴訟法律的角度誰是適合的主體呢，這就需要我們認(rèn)真的辯析。最后天王公司提出由于這些情況甲方應(yīng)對施工質(zhì)量負(fù)主要責(zé)任，要求先結(jié)算工程款，再就修復(fù)商議。案例23如何認(rèn)識(shí)訴訟主體一、案例簡介 2002年9月，天王石材裝飾工程有限公司與上海某大廈的業(yè)主簽訂了一份大廈底層大廳的裝修合同。林才生承包工程后又將工程轉(zhuǎn)包給同樣沒有相應(yīng)施工資質(zhì)的郭長根、吳少華、吳三元施工也有過錯(cuò)。上列當(dāng)事人之間互相推諉責(zé)任，于是劉克宣將郭長根、吳少華、吳三元三人以及某房產(chǎn)開發(fā)公司、林才生告到吉安縣法院。劉克宣是白天開始操作震動(dòng)器，在掉入井中之前已知道該井未加蓋，亦承認(rèn)自己是不小心踏入井中。之后，林才生又以每立方米10元的價(jià)格(包括請小工的工資，不含材料費(fèi)，完工后按實(shí)際測量的結(jié)果結(jié)算工程款)將該水泥路面鋪設(shè)工程轉(zhuǎn)包給亦無施工資格證的郭長根、吳少華、吳三元三人合伙施工。然而他們互相推諉責(zé)任，被雇員告上法庭。尤其是雙方當(dāng)事人的糾紛意見提交到法院，有關(guān)工程款的爭議應(yīng)當(dāng)由法院來最終確定，審計(jì)意見可以作為一種證據(jù)使用，成為法院定案的參考，但不能將該意見作為定案的主要依據(jù)。雙方及建設(shè)銀行均在價(jià)款協(xié)議書上簽字，由此表明當(dāng)事人已經(jīng)就工程款達(dá)成了一致的協(xié)議?！笨梢姡贤呀?jīng)修改了投標(biāo)書的內(nèi)容，在此情況下，不能按照投標(biāo)書的報(bào)價(jià)來確定價(jià)款，而應(yīng)當(dāng)按照修改后的合同條款來確定工程款。我國招標(biāo)投標(biāo)法第48條規(guī)定：“中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)按照合同約定履行義務(wù)，完成中標(biāo)項(xiàng)目。雙方又發(fā)生爭議，協(xié)商不成，承包方便于1999年12月向法院提起訴訟，請求發(fā)包方支付工程款；發(fā)包方認(rèn)為應(yīng)當(dāng)根據(jù)投標(biāo)書、合同規(guī)定和審計(jì)意見來確定工程款，并提起反訴，要求承包方承擔(dān)遲延交付工程的責(zé)任。同年4月底雙方達(dá)成協(xié)議，將裝修款定為200萬元，并請市建設(shè)銀行進(jìn)行了審核。合同第3條規(guī)定：“裝修款暫定100萬元，具體預(yù)算由甲方提出后經(jīng)乙方同意，并經(jīng)市建設(shè)銀行審核，一次性包死不變。分包合同必須明確約定支付工程款和勞務(wù)工資的時(shí)間、結(jié)算方式以及保證按期支付的相應(yīng)措施，確保工程款和勞務(wù)工資的支付”。三、 案件評析本案是一起因建設(shè)工程轉(zhuǎn)包后又分包而引起的拖欠民工工資訴訟。建筑公司將其承接的工程轉(zhuǎn)包給徐某施工，該轉(zhuǎn)包行為違反了法律規(guī)定，是無效的。2003年3月，顧某完成了施工任務(wù)。至此，莊勝公司與中建一局之間的所有相關(guān)糾紛一并圓滿解決。這些案件的案情錯(cuò)綜復(fù)雜、互為摯肘，而一審各個(gè)判決思路迥然不同，處理結(jié)果各異，加上執(zhí)行中出現(xiàn)的變故，導(dǎo)致二審中法律關(guān)系極為龐雜、混亂，一時(shí)間所有矛盾都集中在一起。同時(shí)，莊勝公司以商品房預(yù)售合同糾紛為案由起訴中建一局，要求判令中建一局立即支付全部房價(jià)款及逾期付款違約金等共計(jì)人民幣三億余元。而中建一局在2003年以莊勝公司未履行分期還款協(xié)議，欠付其工程款為由，分別起訴七件案由為建設(shè)工程施工合同糾紛的案件。為保證墊資后的工程款能夠收回，中建一局及大成建設(shè)株式會(huì)社作為共同買方與莊勝公司(賣方)于1996年相繼簽訂了132份商品房預(yù)售合同，涉及房屋408套，共計(jì)40642余平方米，總標(biāo)的額達(dá)62995864美元。我方也根據(jù)事件發(fā)生的具體情況，向承包商進(jìn)行反索賠。對每次發(fā)生的事件，均寫出備忘錄交給承包商現(xiàn)場工長簽字。在工程索賠中應(yīng)注意以下方面：（一）索賠證據(jù)的取得。后因天景公司仍未還款，遂成訟。建筑公司與天景公司通過核對往來款確認(rèn)。雙方還約定：如天景公司不能按期支付工程款，造成工期延誤及增加工程成本等應(yīng)由天景公司負(fù)責(zé)；天景公司拖欠工程款，按銀行貸款利率計(jì)息；保修期為1年。如果當(dāng)事人之間約定了逾期違約金，則施工人應(yīng)當(dāng)支付違約金。此外，建筑公司返工重建后逾期交付的，還應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。經(jīng)過修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。因雙方分歧較大，第一中學(xué)以建筑工程質(zhì)量不符合合同規(guī)定為由，向法院提起訴訟，要求教學(xué)樓三、四層拆了重建，并賠償相應(yīng)的損失。建筑公司認(rèn)為此問題不存在安全隱患，以不影響使用為由拒絕修復(fù)。該合同約定由建筑公司為第一中學(xué)建一幢教學(xué)樓。根據(jù)雙方合同的此項(xiàng)規(guī)定，工程竣工以后，盡管甲、乙雙方?jīng)]有履行共同委托市建設(shè)銀行進(jìn)行決算審核的書面申請，而是由甲方出具了委托申請，也不應(yīng)簡單地視為甲單方的意思表示。由于技改辦主任既不是甲方的法定代表人，也未經(jīng)授權(quán)，且事后也未經(jīng)法院代表人追認(rèn)，因此其無權(quán)變更合同，行使分段決算的權(quán)利，其行為屬無效的民事行為，對甲方不具有法律約束力。該銀行的審核結(jié)果為乙方多收工程款12萬余元。依該分段決算。同年3月7日，該企業(yè)與該市一建筑工程承包公司簽定了一份建筑工程承包合同。本案的關(guān)鍵在于承包人是在供水管線工程隱蔽之前通知發(fā)包人前來檢查的，而發(fā)包人卻遲遲不去檢查，致使承包人被迫停工十余天，造成經(jīng)濟(jì)損失5萬元。發(fā)包人接到承包人的通知以后，應(yīng)當(dāng)在合同約定的時(shí)間或合理時(shí)間內(nèi)，開始對隱蔽工程進(jìn)行檢查，檢查合格后雙方共同簽署“隱蔽工程驗(yàn)收簽證”及相應(yīng)記錄?！逗贤ā返诙倨呤藯l規(guī)定：“隱蔽工程在隱蔽以前，承包人應(yīng)當(dāng)通知發(fā)包人檢查。工程逾期完工后，發(fā)包方拒絕承擔(dān)承包方因停工所受的損失，反而以承包方逾期完工應(yīng)承擔(dān)責(zé)任為由，上訴至法院。合同對工期、質(zhì)量、驗(yàn)收、撥款、結(jié)算等都作了詳細(xì)規(guī)定。在案件審理過程中，法官發(fā)現(xiàn)當(dāng)事人的約定損害了國家利益或者利用合同謀取非法利益時(shí)不能棄之不問，也不能以損害國家利益為代價(jià)調(diào)解結(jié)案，應(yīng)變司法被動(dòng)為主動(dòng)，制止不法行為，維護(hù)國家利益。所謂“與案件事實(shí)有直接的利害關(guān)系”主要是指：自己所享有的合法權(quán)益受到不法侵害；與爭議事實(shí)中所指向的標(biāo)的有法律上的直接利害關(guān)系。被告分包工程屬于違法分包，分包協(xié)議應(yīng)確認(rèn)無效。法院審理后，依法判決駁回原告陳某的訴訟請求。雙方工程款結(jié)清，雙方對約定的管理費(fèi)4萬元在結(jié)算時(shí)并無異議?！庇纱丝梢?，只有在發(fā)包人遲延支付價(jià)款，致使承包人無法繼續(xù)履行合同義務(wù)，關(guān)系到合同目的不能實(shí)現(xiàn)時(shí)，承包人履行催告義務(wù)后，發(fā)包人在合理期間仍拒不支付工程價(jià)款，承包人才可行使合同解除權(quán)，解除建筑施工合同。 法院審理認(rèn)為，因?qū)崢I(yè)公司未按合同約定支付工程款，遲延支付價(jià)款，致使施工企業(yè)無法繼續(xù)履行合同義務(wù)，并導(dǎo)致合同目的不能實(shí)現(xiàn)，而且，在施工企業(yè)履行催告義務(wù)后，實(shí)業(yè)公司在合理期間內(nèi)仍拒不支付工程價(jià)款。工程進(jìn)行當(dāng)中，實(shí)業(yè)公司多次拖延給付工程進(jìn)度款。本案甲公司由于忽略了證據(jù)的重要性以及“誰主張誰舉證”的訴訟規(guī)則，導(dǎo)致自己因證據(jù)不足處于不利的訴訟地位，經(jīng)濟(jì)損失高達(dá)100多萬元，此中教訓(xùn)令人深思。教訓(xùn)二：工程移交已完工程量一定要確認(rèn)或固定。其二，出借資質(zhì)企業(yè)依法應(yīng)向發(fā)包方承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。被告代理人的意見得到了鑒定單位和法院的認(rèn)可，原告因?yàn)闆]有有效證據(jù)，最終導(dǎo)致所主張的150多萬的工程價(jià)款無法得到支持。工序質(zhì)量報(bào)驗(yàn)單顧名思義，是對工序質(zhì)量進(jìn)行檢驗(yàn)的記錄，而不是對工程量進(jìn)行計(jì)量的記錄，監(jiān)理在工序報(bào)驗(yàn)單上的簽字僅表明對工序質(zhì)量的認(rèn)可，而不能推論為對工程量也已認(rèn)可。原告甲公司要求按照工序質(zhì)量報(bào)驗(yàn)單所附的工程量截面圖計(jì)算已完工程量，理由是該工序報(bào)驗(yàn)單有監(jiān)理簽字，可以作為計(jì)算工程量的依據(jù)。協(xié)議簽訂后，由于雙方在現(xiàn)場核實(shí)工程量時(shí)發(fā)生爭議，雙方未能確認(rèn)已完工程量。其后，甲公司將該工程轉(zhuǎn)包給某個(gè)人（簡稱丙方）承包施工。協(xié)議約定甲公司可以乙公司名義承接工程，乙公司應(yīng)給予相關(guān)配合。四、本案啟示重審法院的判決表明：第一，擅自使用后不影響原工程實(shí)際工程量的結(jié)算；第二，未經(jīng)驗(yàn)收使用的工程質(zhì)量問題主要由發(fā)包人自行承擔(dān)。法院采納了該意見，指定審價(jià)單位與承發(fā)包人一起到現(xiàn)場核對。三、法院判決筆者作為原審、重審案件原告的代理人，根據(jù)相關(guān)法律及司法解釋的規(guī)定抓住主要焦點(diǎn)，一再強(qiáng)調(diào)未經(jīng)驗(yàn)收擅自使用工程的后果，請求法院對被告未簽證、不同意增加的部分工程造價(jià)重新予以復(fù)核鑒定，最終得到法院支持。原告不服提起上訴，二審法院以事實(shí)不清為由裁制撤消一審判決，發(fā)回重審。訴訟過程中，酒店的平頂突然下塌，發(fā)包人自行委托修復(fù)，導(dǎo)致原告施工工程量無法計(jì)算。但未經(jīng)竣工驗(yàn)收，發(fā)包人的酒店即于2002年10月中旬開張。這時(shí)，就需要依據(jù)上述法規(guī)所規(guī)定的條款來解決。需要注意的是，在國家工商行政管理總局頒布的《建設(shè)工程施工合同》(GF19910210)中，對于發(fā)包方收到竣工結(jié)算資料后不予答復(fù)的情況，規(guī)定30天后發(fā)包方應(yīng)開始支付利息并承擔(dān)違約責(zé)任，但對于是否可視為發(fā)包方已經(jīng)認(rèn)可結(jié)算報(bào)告款項(xiàng)問題，沒有明確的規(guī)定。二、案例評析 這起糾紛中涉及到一個(gè)癥結(jié)問題就是：在承包方如約遞交了工程結(jié)算資料，發(fā)包方卻遲遲對結(jié)算資料不加以審定認(rèn)可結(jié)算款項(xiàng)時(shí)，工程款該如何界定?承包方認(rèn)為，發(fā)包方收到結(jié)算報(bào)告后未予答復(fù)，可視為認(rèn)可，應(yīng)以結(jié)算報(bào)告確定工程款數(shù)額。2003年11月28日，該工程經(jīng)過置業(yè)公司多次變更設(shè)計(jì)，提前竣工，并在2004年4月16日通過竣工驗(yàn)收交付使用?！端痉ń忉尅返谑邨l規(guī)定：“當(dāng)事人對欠付工程價(jià)款利息計(jì)付標(biāo)準(zhǔn)有約定的，按照約定處理；沒有約定的，按照中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率計(jì)息”?！端痉ń忉尅返诹鶙l第一款規(guī)定：“當(dāng)事人對墊資和墊資利息有約定，承包人請求按照約定返還墊資及其利息的，應(yīng)予支持，但是約定的利息計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)高于中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率的部分除外。同時(shí)，本案補(bǔ)充合同中約定的有關(guān)不付工程預(yù)付款的內(nèi)容，系對招投標(biāo)文件的實(shí)質(zhì)性的違背，顯屬無效。三、 律師評析一審法院關(guān)于補(bǔ)充合同中不支付工程預(yù)付款的條款無效的認(rèn)定是準(zhǔn)確的，但將被告應(yīng)支付的工程預(yù)付款作為原告的墊資款，由被告按銀行同期存款利息對原告予以補(bǔ)償?shù)呐袥Q是沒有法律依據(jù)的。雙方爭議的焦點(diǎn)之一就是因工程預(yù)付款條款而引發(fā)的工程結(jié)算中是否應(yīng)計(jì)入“貸款利息”？二、 法院審判案例9：“貸款利息”能否計(jì)入工程結(jié)算一、 工程基本情況某鋼結(jié)構(gòu)公司經(jīng)公開招投標(biāo)，獲得某工程的施工承包資格后，與該工程發(fā)包人簽訂了一份《建設(shè)工程施工合同》，雙方約定了工程預(yù)付款的金額及其支付期限和方式。啟示三：工程預(yù)付款是適應(yīng)建設(shè)工程生產(chǎn)活動(dòng)的特點(diǎn)和客觀規(guī)律運(yùn)用而生的一種計(jì)價(jià)、付款方式。比如，可將“預(yù)防和治理拖欠工程款”作為一個(gè)管理單元，再從中細(xì)分出“預(yù)防和治理拖欠工程預(yù)付款”、“預(yù)防和治理拖欠工程進(jìn)度款”、“預(yù)防和治理拖欠工程結(jié)算款”三個(gè)小的單元。因此，實(shí)際施工中發(fā)包方未支付工程預(yù)付款的行為已經(jīng)構(gòu)成違約，應(yīng)承擔(dān)逾期付款的違約責(zé)任。但法院作出的被告應(yīng)支付的工程預(yù)付款作為原告的墊資款，由被告按銀行同期存款利息對原告予以補(bǔ)償?shù)呐袥Q則值得商榷。被告則主張：招投標(biāo)文件中均未涉及貸款利息的內(nèi)容，因而不能在工程結(jié)算中計(jì)入貸款利息。合同約定了工程預(yù)付款的金額及其支付期限和方式，并到當(dāng)?shù)赜嘘P(guān)行政管理部門辦理了備案手續(xù)。筆者認(rèn)為依據(jù)合同法第三十條，合同的標(biāo)的數(shù)量、質(zhì)量、價(jià)款及報(bào)酬、履行期限、履行地點(diǎn)和方式、違約責(zé)任和解決爭議方法等的變更，是對合同的實(shí)質(zhì)性變更，具體到建筑施工合同中，實(shí)質(zhì)性內(nèi)容應(yīng)指工程項(xiàng)目、工程量、工程的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)、工程的安全生產(chǎn)要求、工程價(jià)款或計(jì)價(jià)方式、支付方式、工期、違約責(zé)任和爭議的解決方式。筆者認(rèn)為，該條款應(yīng)從嚴(yán)理解：一是適用招投標(biāo)項(xiàng)目；二是招投標(biāo)必須是有效的；三是必須是實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不一致；四是陽合同僅是結(jié)算的依據(jù)。雙方如無爭議，在實(shí)踐中也常以實(shí)際履行的陰合同結(jié)算了之；一旦發(fā)生爭議，各方就搬出對自己有利的合同。法院一審裁定認(rèn)定本案法院無管轄權(quán)。2005年6月工程通過竣工驗(yàn)收。隨后，為了項(xiàng)目報(bào)建、報(bào)監(jiān)用途，雙方簽訂了一份施工合同（以下簡稱“備案合同”）并開始施工。黑合同因違反合同法及招投標(biāo)法的禁止性規(guī)定而無效。二、 黑白合同的法律分析及處理黑白合同的法律分析　　根據(jù)案件事實(shí)的分析以及對《建筑法》、《招標(biāo)投標(biāo)法》、《合同法》等實(shí)質(zhì)精神的理解，結(jié)合本所代理工程款糾紛的實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)，在14號(hào)司法解釋未出臺(tái)之前，我們得出《建設(shè)工程合同》與補(bǔ)充協(xié)議屬于黑白合同，黑合同無效，應(yīng)以白合同結(jié)算工程款的結(jié)論。組織驗(yàn)收時(shí)某房地產(chǎn)公司共付款1192萬元，比中標(biāo)合同約定金額少付2993萬元?？傇靸r(jià)下浮2%為工程結(jié)算款。驗(yàn)收合格后，留3%為保修金。2001年7月26日，雙方簽訂《建設(shè)工程合同》及“補(bǔ)充協(xié)議”各一份，7月30日簽訂《建設(shè)工程合同》并在招投標(biāo)辦公室備案、依此合同交納了定額管理費(fèi)。爭議工程造價(jià)是否計(jì)入，證據(jù)材料須完整，施工驗(yàn)收、施工記錄、簽證等資料必不少。材料定金損失不屬我所鑒定范圍，請仲裁委另行處理。停窩工損失因被申請人的證據(jù)（單方提供無對方確認(rèn)的人員數(shù)量、機(jī)械設(shè)備種類、停工時(shí)間）申請人不予確認(rèn)，但考慮到申請人單方解除了施工合同，實(shí)際上存在停窩工，鑒定人按施工進(jìn)度計(jì)劃中施工人數(shù)，通常計(jì)算的停工時(shí)間計(jì)算停窩工費(fèi)用，供仲裁委庭審參考?？⒐ず缶S護(hù)保養(yǎng)增加費(fèi)、工程保險(xiǎn)費(fèi)、排污費(fèi)屬應(yīng)計(jì)項(xiàng)目，計(jì)算方式是按實(shí)計(jì)算，由于雙方均未提供是否發(fā)生的證據(jù)材料，鑒定人按計(jì)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)提供的計(jì)算系數(shù)計(jì)算，由于雙方中