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【正文】 的； *在依法實(shí)施監(jiān)督檢查中提供虛假情況的； *開標(biāo)前泄露標(biāo)底等違法行為。 依據(jù) 民事法律規(guī)定，采購代理機(jī)構(gòu)承擔(dān)民事責(zé)任的方式主要表現(xiàn)為：招標(biāo)行為無效及賠償損失等民事責(zé)任。 （ 二 ）代理機(jī)構(gòu)的行政法律責(zé)任 （ 三 ）代理機(jī)構(gòu)的刑事法律責(zé)任 *代理機(jī)構(gòu)及其工作人員在采購過程中有違法行為，情節(jié)嚴(yán)重，構(gòu)成犯罪的，依法追究其刑事責(zé)任。 *根據(jù)《采購法》規(guī)定，采購代理機(jī)構(gòu)在采購過程因違法行為應(yīng)承擔(dān)的刑事責(zé)任有：串通投標(biāo)罪；受賄罪；侵犯商業(yè)秘密罪；偽造、毀滅國家機(jī)關(guān)公文罪；濫用職權(quán)罪；簽訂、履行合同失職被騙罪等。 2． 3． 4 評標(biāo)委員會成員的法律責(zé)任 47 2． 3． 5 行政監(jiān)督部門的法律責(zé)任 48 第 三 章 招標(biāo)投標(biāo)的相關(guān)法律法規(guī) 3． 1《政府采購法》 本節(jié)要點(diǎn)為掌握政府采購的適用范圍、基本原則、當(dāng)事人對供應(yīng)商的 資格 要求，政策性規(guī)定、采購方式和程序等方面 。 2021年 1 月 1 日生效。 3． 1． 1 立法目的 （五個(gè)方面） 3． 1． 2 適用范圍 （五個(gè)方面） 地域范圍：在中華人民共和國境內(nèi)進(jìn)行的采購適用本法； 主體范圍：指各級國家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位和團(tuán)體組織； 資金范圍：使用財(cái)政性資金； 調(diào)整對象范圍：采購目錄以內(nèi)的或者采購限額標(biāo)準(zhǔn)以上的貨物、工程和服務(wù)的行為。 *例外情形：規(guī)定三種情形例外，可以不 用《政府采購法》： 使用外國組織和外國政府貸款的政府采購，貸款協(xié)議對采購的具體條件另有規(guī)定的，但不得損害國家利益和社會公共利益； 對因嚴(yán)重自然災(zāi)害和其他不可抗力事件所實(shí)施的緊急采購和涉及國家安全和秘密的采購； 軍事采購法規(guī)由中央軍委另行制定。 3． 1． 3 基本原則 遵循公開透明原則、公平競爭原則、公正原則和誠實(shí)信用原則。 3． 1． 4 當(dāng)事人 政府采購當(dāng)事人，是指在政府采購活動(dòng)中享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù) 49 的各類主體，包括采購人、供應(yīng)商和采購代理機(jī)構(gòu)等。 采購人：國家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位、團(tuán)體組織。 供應(yīng)商： 包括提供貨物、工程或者服務(wù)的法人、其他組織或者自然人。 采購代理機(jī)構(gòu)：是經(jīng)國務(wù)院有關(guān)部門或省級人民政府有關(guān)部門認(rèn)定資格的機(jī)構(gòu)。 3． 1． 5 對供應(yīng)商資格的要求 為法定要求和特定項(xiàng)目條件要求 法定資格 A 具有獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任的能力。 —— 前提條件 B 具有良好的商業(yè)信譽(yù)和健全的財(cái)會制度。 —— 基本條件 C 具有履行合同所必需的設(shè)備和專業(yè)技術(shù)能力。 —— 資源條件 D 具有依法納稅和繳納社會保障資金的良好記錄。 —— 合法條件 E參加政府采購活動(dòng)前 3年，在經(jīng)營活動(dòng)中沒有重大違法記錄。 F 法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他條件。 采購人規(guī)定的具體采購項(xiàng)目的特定條件 一般包括：資質(zhì)、生產(chǎn)能力、業(yè)績、生產(chǎn)許可、財(cái)務(wù)狀況、專業(yè)人員等。這些特定條件必須在采購文件中明示，并且不能通過設(shè)定特定資格條件來妨礙充分競爭和公平競爭，人為設(shè)定歧視條款。 3． 1． 6 政府采購的政策性規(guī)定 經(jīng)濟(jì)性和社會性的政策性目標(biāo)主要有：①扶持本國企業(yè)的發(fā) 50 展，采購人應(yīng)當(dāng)采購本國的貨物、工程和服務(wù)；②促進(jìn)就業(yè)，供應(yīng)商必須安排一定數(shù)量的失業(yè)人員；③節(jié)約資源，保護(hù)環(huán)境，強(qiáng)制購買節(jié)能環(huán)保產(chǎn)品；④扶持中小企業(yè)、保護(hù)殘疾人興辦的企業(yè)、價(jià)格優(yōu)惠方式給予照顧等。 采購本國貨物、工程和 服務(wù) 對在中國境內(nèi)無法獲取、境外使用以及另有規(guī)定的情形例外審批。 優(yōu)先采購自主創(chuàng)新產(chǎn)品：財(cái)政部《政府采購自主創(chuàng)新產(chǎn)品目錄》 強(qiáng)制采購節(jié)能產(chǎn)品：發(fā)改委《節(jié)能產(chǎn)品政府采購實(shí)施意見》 優(yōu)先采購環(huán)境標(biāo)志產(chǎn)品：財(cái)政部和國家環(huán)保部《關(guān)于環(huán)境標(biāo)志產(chǎn)品政府采購實(shí)施的意見》等，政府采購清單。 3． 1． 7 采購方式和程序 政府采購采用以下方式： 公開招標(biāo)； 邀請招標(biāo)； 競爭性談判； 單一來源采購； 詢價(jià)； 國務(wù)院政府采購監(jiān)督管理部門認(rèn)定的其他采購方式。公開招標(biāo)應(yīng)作為政府采購的重要方式。 公開招標(biāo) 適用 于達(dá)到公開招標(biāo)數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的貨物、工程和服務(wù)。 國務(wù)院 —— 中央預(yù)算；國務(wù)院規(guī)定：單項(xiàng)或批量采購金額一次性達(dá)到 120 萬元以上的貨物或服務(wù)， 200 萬元以上的工程 地方分屬 —— 地方預(yù)算 51 *其他程序：看《政府采購法》 邀請招標(biāo) *只限于貨物和服務(wù)，至少邀請 3 家以上。 （ 1）適用范圍 A 具有特殊性； B 費(fèi)用過大； C 但必須經(jīng)省級財(cái)政部門同意后才可實(shí)施。 （ 2）程序 A 與公開招標(biāo)的不同，在公告和邀請上。 B 向不少于 3 家以上的特定投標(biāo)人發(fā)出邀請函。 競爭性談判 從符合相應(yīng)資格條件的供應(yīng)商名單中確定不少于 3 家的供應(yīng)商參 加談判，最后從中確定成交供應(yīng)商的采購方式。 （ 1）競爭性談判的適用范圍。具備下列四種情形，經(jīng)設(shè)區(qū)的市、自治州以上人民政府部門同意后，可以采用競爭性談判方式進(jìn)行采購； ①招標(biāo)后沒有供應(yīng)商投標(biāo)或者沒有合格的或者重新招標(biāo)未能成立的； ②技術(shù)復(fù)雜或者性質(zhì)特殊，不能確定詳細(xì)規(guī)格或者具體要求的； ③采用招標(biāo)所需時(shí)間不能滿足用戶緊急需要的； ④不能事先計(jì)算出價(jià)格總額的。 52 （ 2）競爭性談判的主要程序是：成立談判小組、制定談判文件、確定邀請參加談判的供應(yīng)商名單、談判和確定成交供應(yīng)商。 單一來源采購 是指采購人向某一特定供 應(yīng)商直接采購貨物或服務(wù)的采購方式。 *單一來源采購的適用范圍。具備下列三種情形，經(jīng)設(shè)區(qū)的市以上人民政府財(cái)政部門同意后，可以采用單一來源方式進(jìn)行采購。 ①只能從唯一供應(yīng)商處采購的； ②發(fā)生了不可 預(yù)見 的緊急情況不能從其他供應(yīng)商處采購的； ③必須保證原有采購項(xiàng)目一致性或者服務(wù)配套的要求，需要繼續(xù)從原供應(yīng)商處采購，且資金總額不超過原合同采購金額 10%的。 詢價(jià) 是指從符合相應(yīng)資格條件的供應(yīng)商中確定不少于 3 家的供應(yīng)商，向其發(fā)出詢價(jià)通知書讓其報(bào)價(jià)。最后從中確定成交供應(yīng)商的采購方式。 （ 1）詢價(jià)的適用范圍。采購的貨物 規(guī)格和標(biāo)準(zhǔn)唯一?，F(xiàn)貨貨源充足且價(jià)格變化幅度較小的政府采購項(xiàng)目，經(jīng)設(shè)區(qū)的市、自治區(qū)以上人民政府財(cái)政部門同意后，可以采用詢價(jià)方式采購。 （ 2）詢價(jià)的主要程序是：成立詢價(jià)小組，確定被詢價(jià)的供應(yīng)商名單，詢價(jià)和確定成交供應(yīng)商。 政府采購監(jiān)督部門認(rèn)定的其他方式。 3． 2《合同法》 53 《合同法》分為總則和分則兩部分?？倓t部分主要涉及合同的訂立，履行變更和轉(zhuǎn)讓，違約責(zé)任等內(nèi)容，概括說明合同從始至終各個(gè)階段的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容要素。分則是對各類合同的概念、形式、具體權(quán)利義務(wù)內(nèi)容等的規(guī)定。 3． 2． 1 基本原則 平等、公平、自愿、 誠實(shí)信用、合法性等方面原則。 3． 2． 2 合同的訂立與效力 要約與承諾 合同訂立是締約各方之間通過協(xié)商達(dá)成一致，確定合同內(nèi)容，以一定的形式表示的過程，必須經(jīng)過要約與承諾兩個(gè)階段。 *要約是希望和他人訂立合同的意思表示，發(fā)出要約一方為要約人，接受要約一方為受要約人。 *要約包括三個(gè)方面，一是要約是特定的意思表示，二是要約的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)具體，三是要約必須具有訂立合同的意圖。 *要約邀請，是指希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示。 根據(jù)《合同法》第 15 條，要約邀請的表現(xiàn)形式包括價(jià)目表、拍賣公告、招股說明書、商業(yè)廣告等。 承諾是受要約 人同意要約的意思表示，承諾具有以下法律特征： ①承諾主體必須為受要約人。 ②承諾內(nèi)容必須明確表示受要約人與要約人訂立合同。 ③承諾必須在 合 理期限內(nèi)向要約人發(fā)出。 54 *承諾生效時(shí)合同即刻成立。承諾通知到達(dá)要約人時(shí)生效。 要約的效力 要約的效力分別表現(xiàn)為，要約對要約人和受要約人的拘束力，對要約的效力采用“到達(dá)主義”的方式。要約到達(dá)受要約人時(shí)生效。 通常情況下，招標(biāo)人發(fā)出的招標(biāo)公告、招標(biāo)通知書和招標(biāo)文件為要約邀請，投標(biāo)人的招標(biāo)文件為要約，招標(biāo)人發(fā)出的中標(biāo)通知書為承諾。 合同的內(nèi)容、形式 合同的 內(nèi)容在于約定，一般包括：當(dāng)事人的名稱或者姓名和住所、標(biāo)的、數(shù)量、質(zhì)量、價(jià)格或者報(bào)酬、履行期限、地點(diǎn)和方式、違約責(zé)任、解決爭議的方法等名稱。 *建設(shè)工程合同中對建設(shè)工程承包范圍、承包方式、工期、工程價(jià)款計(jì)算以及支付、指定分包、保修責(zé)任等方面的約定。 *合同的形式是指締約當(dāng)事人所達(dá)成的協(xié)議的表現(xiàn)方式?！爱?dāng)事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式”。書面形式，一般表現(xiàn)為合同書、協(xié)議書等。當(dāng)事人之間來往的電報(bào)、圖表、修正合同的文書都屬于合同的書面形式。 *建設(shè)工程合同、借款合同、租賃期限六個(gè)月以上的租賃合同、工 程監(jiān)理、融資租賃合同應(yīng)當(dāng)采用書面形式。 合同的效力 已成立的合同將對合同當(dāng)事人乃至第三人產(chǎn)生的法律約束力。可將合同的效力狀態(tài)分為生效、可撤銷以及效力待定三種。 55 （ 1）合同的成立 一般規(guī)定，承諾生效時(shí)合同成立。 （ 2）合同的生效 合同自成立時(shí)生效。同時(shí)，合同生效應(yīng)滿足法定的生效要件和約定的生效條件，包括當(dāng)事人締約時(shí)應(yīng)有相應(yīng)的締約能力；意思表示真實(shí)，不違反強(qiáng)制性法律規(guī)范以及公序良俗原則；標(biāo)的確定并且可能等四個(gè)方面。 如合同欠缺生效要件，則可能最終會導(dǎo)致合同無效，效力待定或者合同的可撤銷。 （ 3）無效合同 合 同無效是指合同在欠缺某生效條件的情況下或者合同適用法律中規(guī)定的合同無效情形時(shí)，合同當(dāng)然不產(chǎn)生效力，且絕對無效，自始無效?！逗贤ā返?52 條規(guī)定了 5 種情形。 （ 4）可撤銷合同 指合同欠缺一定生效要件，其有效與否，取決于有撤銷權(quán)的一方當(dāng)事人是否有撤銷權(quán)的合同。在未被撤銷之前，合同有效，被撤銷的合同自合同訂立時(shí)失去法律約束力，可視為無效合同。當(dāng)事人負(fù)有相互返還財(cái)產(chǎn)，賠償損失等義務(wù)，當(dāng)事人之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系應(yīng)當(dāng)恢復(fù)至合同生效之前。 包括因重大誤解，訂立合同時(shí)顯失公平，以 欺 詐、脅迫的手段或者乘人之危訂立合同的，合同當(dāng)事 人一方也有權(quán)申請撤銷合同。 （ 5）效力待定合同 56 指已成立的合同生效要件存在瑕疵，須經(jīng)有權(quán)補(bǔ)正人追認(rèn)方為生效的合同。效力待定的要素主要為當(dāng)事人主體資格欠缺，無權(quán)代理人，無處分權(quán)人訂立的合同等。 *《招標(biāo)投標(biāo)法》第 46 條規(guī)定，招標(biāo)人和中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立書面合同。招標(biāo)人和中標(biāo)人不得執(zhí)行訂立背離合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議。 3． 2． 3 合同的履行、變更和轉(zhuǎn)讓 合同的履行 指合同生效之后，合同當(dāng)事人按照合同的約定實(shí)施合同標(biāo)的的行為，合同的履行主要是當(dāng)事人實(shí)施給付義務(wù)的過程，并遵循全面履行原則 、協(xié)助原則和經(jīng)濟(jì)合理、誠實(shí)信用原則。 合同的變更和轉(zhuǎn)讓 （ 1）合同的變更：是合同關(guān)系的局部變化，如標(biāo)的數(shù)量的增減、價(jià)格的變化、履行時(shí)間、地點(diǎn)、方面的變化等，是合同內(nèi)容的變更。 （ 2）合同的權(quán)利轉(zhuǎn)讓：合同權(quán)利的轉(zhuǎn)讓也稱為債權(quán)轉(zhuǎn)讓，是指債權(quán)人通過協(xié)議將合同的權(quán)利全部或者部分轉(zhuǎn)讓給第三人。合同權(quán)利的轉(zhuǎn)讓可以分為全部轉(zhuǎn)讓或部分轉(zhuǎn)讓。部分轉(zhuǎn)讓后，受讓第三人加入合同關(guān)系，與原債權(quán)人共享債權(quán)，原合同之債因此變?yōu)槎鄶?shù)人之債。 債權(quán)轉(zhuǎn)讓中應(yīng)當(dāng)注意，轉(zhuǎn)讓合同權(quán)利按照法律、行政法律的規(guī)定需要辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)的，在程序完成 之后方為生效。合同 57 權(quán)利轉(zhuǎn)讓須通知債權(quán)人，未經(jīng)通知的，該轉(zhuǎn)讓對債務(wù)人不發(fā)生效力。 （ 3）合同的義務(wù)轉(zhuǎn)讓。是指基于當(dāng)事人協(xié)議或法律規(guī)定，由債務(wù)人轉(zhuǎn)移全部或部分債務(wù)給第三人，第三人就移轉(zhuǎn)的債務(wù)而成為新債務(wù)的現(xiàn)象。債務(wù)轉(zhuǎn)讓的構(gòu)成應(yīng)當(dāng)征得債權(quán)人的同意后方為生效。 （ 4）合同權(quán)利義務(wù)的概括轉(zhuǎn)讓。即合同主體的變更，是指合同當(dāng)事人一方在不改變合同的內(nèi)容的前提下將其全部的合同權(quán)利義務(wù)一并轉(zhuǎn)讓給第三人。概括轉(zhuǎn)讓的前提是： ①須以合法有效的合同存在為前提； ②必須經(jīng)對方同意； ③包括合同一切權(quán)利義務(wù)的轉(zhuǎn)移，包括主權(quán)利和從權(quán)利，主 義務(wù)和從義務(wù)的轉(zhuǎn)移，但專屬于債權(quán)人或債務(wù)人的自身的權(quán)利義務(wù)除外。 ④原合同當(dāng)事人一方第三人必須視合同權(quán)利的概括轉(zhuǎn)讓達(dá)成協(xié)議。該協(xié)議應(yīng)符合民事法律顧問行為的有效要件。 ⑤權(quán)利義務(wù)的概括轉(zhuǎn)移應(yīng)當(dāng)符合法律規(guī)定。如根據(jù)《建筑法》的規(guī)定，中標(biāo)后的承包單位不能將自己的全部權(quán)利與義務(wù)轉(zhuǎn)讓給第三方。 3． 2． 4 合同權(quán)利義務(wù)的終止 合同終止的概念和效力 *是指依法生效的合同，因具備法定的或者當(dāng)事人約定的情形，造成合同權(quán)利義務(wù)的消滅。合同終止后，債權(quán)人不再享有合同權(quán)利， 58 債務(wù)人也不必再屬于合同義務(wù)。 *掌握法定終止的情形：《 合同法》第 91 條如因履行、解除、抵銷、標(biāo)的物提存等方面原因，合同可以終止。 當(dāng)事人之間也可以通過約定的方式終止合同。 *合同的結(jié)算清理?xiàng)l款，仲裁訴訟條款有效。 合同的解除 合同的解除，是指合同成立生效后，當(dāng)具備法律規(guī)定的合同解除條件或者當(dāng)