【導(dǎo)讀】功,很難得到案源。案源的獲取無(wú)非從以下幾個(gè)方面：。消費(fèi)者、商標(biāo)注冊(cè)權(quán)人或其他途徑的投訴、舉報(bào)。充分重視馳名商標(biāo)、知名品牌經(jīng)營(yíng)者或生產(chǎn)廠商的作用。嫌犯罪移送；8看是否違反指定管轄規(guī)定。當(dāng)事人是公民還是法人或組織;是自己實(shí)施行為還是代理他人實(shí)。違法主體涉及違法行為是否處罰，圍、經(jīng)營(yíng)方式、經(jīng)營(yíng)期限以及開戶銀行帳號(hào)等方面證據(jù)。施到終了時(shí)間段長(zhǎng)短,直接與違法情節(jié)和違法責(zé)任相關(guān)。關(guān)案件的地域管轄，還關(guān)系違法行為嚴(yán)重程度的分析。數(shù)量、進(jìn)銷價(jià)格、違法金額、生產(chǎn)成本、非法所得、有無(wú)繳稅等。的社會(huì)危害后果事實(shí)。無(wú)從輕或從重處罰的情節(jié)等,這都是定性處罰裁量的直接依據(jù)。收集證據(jù)是運(yùn)用證據(jù)認(rèn)定案件事實(shí)的前提。全面、客觀地加以收集，保證定性處罰的準(zhǔn)確性。認(rèn)真詢問(wèn)、調(diào)查與案情有關(guān)的單位和個(gè)人。辦案人員在收集證據(jù)時(shí)，對(duì)我們執(zhí)法人員收集證據(jù)的過(guò)

　　

【正文】 行政處罰過(guò)程中統(tǒng)一使用現(xiàn)場(chǎng)檢查筆錄，故這里只介紹了對(duì)現(xiàn)場(chǎng)檢查筆錄的審查方法，而沒有單列對(duì)勘驗(yàn)筆錄 的審查方法。 八、非法經(jīng)營(yíng)額、違法所得的認(rèn)定 非法經(jīng)營(yíng)額、違法所得是違法行為人實(shí)施違法行為的目的 ,直接體現(xiàn)違法行為人實(shí)施違法行為的結(jié)果 。體現(xiàn)違法行為危害程度大小 ,如 :生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)不合格產(chǎn) (商 )品、商標(biāo)侵權(quán)行為 ,非法經(jīng)營(yíng)額越大 ,說(shuō)明其違法行為危害性一般也越嚴(yán)重 。非法經(jīng)營(yíng)額、違法所得是行政機(jī)關(guān)對(duì)違法行為實(shí)施行政處罰時(shí)對(duì)違法行為進(jìn)行定性、確定違法責(zé)任大小和進(jìn)行自由裁量量罰的依據(jù)。 對(duì)于違法行為的非法經(jīng)營(yíng)額的計(jì)算 ,工商行政管理機(jī)關(guān)原來(lái)參照適用《關(guān)于投機(jī)倒把違法違章案件計(jì)算方法問(wèn)題的通知》（工商檢字【 1996】第 336 號(hào)）執(zhí)行，但隨著《投機(jī)倒把行政處罰暫行條例》已取消 ,原適用的《關(guān)于投機(jī)倒把違法違章案件計(jì)算方法問(wèn)題的通知》（工商檢字【 1996】第 336 號(hào)）也已失效 ,因此我認(rèn)為可參照最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》 非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額 即違法行為人在實(shí)施違法行為過(guò)程中，制造、儲(chǔ)存、運(yùn)輸、銷售涉案產(chǎn)（商）品的價(jià)值。其認(rèn)定原則如下 :１、已銷售的產(chǎn) （商）品的價(jià)值，按照實(shí)際銷售的價(jià)格計(jì)算。２、制造、儲(chǔ)存、運(yùn)輸和未銷售的產(chǎn)（商）品的價(jià)值，按照標(biāo)價(jià)或者已經(jīng)查清的產(chǎn)（商）品的實(shí)際銷售平均價(jià)格計(jì)算。３、產(chǎn)（商）品沒有標(biāo)價(jià)或者無(wú)法查清其實(shí)際銷售價(jià)格的，按照產(chǎn)（商）品的市場(chǎng)中間價(jià)格計(jì)算。多次同樣違法行為，未經(jīng)行政處理或者刑事處罰的，非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額、違法所得數(shù)額或者銷售金額累計(jì)計(jì)算。 在我們工商行政管理機(jī)關(guān)執(zhí)法辦案中，違法所得的認(rèn)定是一個(gè)比較難操作的問(wèn)題，其原因在于：１、我們實(shí)施行政處罰的對(duì)象大多建立帳冊(cè)；２、是牽涉到稅費(fèi)的繳納，人員的有關(guān)支出，其他的開支是否 要扣除的問(wèn)題；３、對(duì)違法所得的計(jì)算爭(zhēng)議比較大 ,各個(gè)執(zhí)法機(jī)關(guān)對(duì)違法所得的認(rèn)定并不完全一致； 大多數(shù)違法行為者為逃避處罰想盡可能隱瞞或者掩蓋，我們法律賦予工商部門的職權(quán)和手段有限。 在實(shí)踐中，對(duì)違法所得的認(rèn)定大致分為兩種，即以全部違法收入為違法所得的 全部說(shuō) 和以在違法行為中的獲利部分為違法所得的 獲利說(shuō) 。長(zhǎng)期以來(lái)，工商部門認(rèn)定違法所得適用 獲利說(shuō) 原則，即以當(dāng)事人違法生產(chǎn)、銷售商品或者提供服務(wù)所獲得的全部銷售收入扣除當(dāng)事人直接用于經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的適當(dāng)?shù)暮侠碇С?，為違法所得。如：違法生產(chǎn)商品的違法所得，并 不是按違法生產(chǎn)商品的全部銷售收入來(lái)計(jì)算，而是要扣除生產(chǎn)商品的原材料購(gòu)進(jìn)價(jià)款。盡管適用 獲利說(shuō) 原則，但對(duì)一些社會(huì)危害大或違法成本難以計(jì)算的違法行為，適用 全部說(shuō) 的原則，以其 銷售收入為違法所得 。如對(duì)傳銷行為違法所得作出的專門規(guī)定。 根據(jù)國(guó)家工商總局出臺(tái)的《工商行政管理機(jī)關(guān)行政處罰案件違法所得認(rèn)定辦法》規(guī)定的認(rèn)定違法所得的基本原則：以當(dāng)事人違法生產(chǎn)、銷售商品或者提供服務(wù)所獲得的全部收入扣除當(dāng)事人直接用于經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的適當(dāng)?shù)暮侠碇С?，為違法所得。根據(jù)該原則，違法所得的認(rèn)定方法如下： １、 違法生 產(chǎn)商品的違法所得按違法生產(chǎn)商品的全部銷售收入扣除生產(chǎn)商品的原材料購(gòu)進(jìn)價(jià)款計(jì)算。 ２、違法銷售商品的違法所得按違法銷售商品的銷售收入扣除所售商品的購(gòu)進(jìn)價(jià)款計(jì)算。 ３、違法提供服務(wù)的違法所得按違法提供服務(wù)的全部收入扣除該項(xiàng)服務(wù)中所使用商品的購(gòu)進(jìn)價(jià)款計(jì)算。 ４、違反法律、法規(guī)的規(guī)定，為違法行為提供便利條件的違法所得按當(dāng)事人的全部收入計(jì)算。 ５、違法承攬的案件，承攬人提供材料的，按照本辦法第１條方法計(jì)算違法所得；定做人提供材料的，違法所得按本辦法第３條方法計(jì)算。 ６、在傳銷違法活動(dòng)中 ，拉人頭、騙取入門費(fèi)式傳銷的違法所得按當(dāng)事人的全部收入計(jì)算；團(tuán)隊(duì)計(jì)酬式傳銷的違法所得，銷售自產(chǎn)商品的，按違法銷售商品的收入扣除生產(chǎn)商品的原材料購(gòu)進(jìn)價(jià)款計(jì)算；銷售非自產(chǎn)商品的，按違法銷售商品的收入扣除所售商品的購(gòu)進(jìn)價(jià)款計(jì)算。 九 、 執(zhí)法辦案過(guò)程中常用實(shí)施行政強(qiáng)制措施 法律法規(guī)依據(jù) 法律、法規(guī)依據(jù) 規(guī)定內(nèi)容 具體強(qiáng)制措施 《產(chǎn)品質(zhì)量法》第十八條第一款第 (四 )項(xiàng) 對(duì)有根據(jù)認(rèn)為不符合保障人體健康和人身、財(cái)產(chǎn)安全的國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的產(chǎn)品或者有其他嚴(yán)重質(zhì)量問(wèn)題的產(chǎn)品，以及直接用于生產(chǎn)、銷售該項(xiàng)產(chǎn)品的原輔材料、包裝物、生產(chǎn)工具，予以查封或者扣押。 查封或者扣押 《工業(yè)產(chǎn)品生產(chǎn)許可證管理?xiàng)l例》第三十七條對(duì)有證據(jù)表明屬于違反本條例生產(chǎn)、銷售或者在經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中使用的列入目錄產(chǎn)品予以查封或者扣押。 查封或者扣押 第一款第 (三 )項(xiàng) 《中華人民共和國(guó)商標(biāo)法》第五十五條第一款第 (四 )項(xiàng) 檢查與侵權(quán)活動(dòng)有關(guān)的物品；對(duì)有證據(jù)證明是侵犯他人注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的物品，可以查封或者扣押。 查封或者扣押 《奧林匹克標(biāo)志保護(hù)條例》第十一條第二款第(四 )項(xiàng) 檢查與侵權(quán)活動(dòng)有關(guān)的物品；對(duì)有證據(jù)證明是侵犯奧林匹克標(biāo)志專有權(quán)的物品，予以查封或者扣押。 查封或者扣押 《無(wú)照經(jīng)營(yíng)查處取締辦法》第九條第 (四 )、(五 )、 (六 )項(xiàng) 查閱、復(fù)制、查封、扣押與無(wú)照經(jīng)營(yíng)行為有 關(guān)的合同、票據(jù)、賬簿以及其他資料 。 查封或者扣押 查封、扣押專門用于從事無(wú)照經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的工具、設(shè)備、原材料、產(chǎn)品 (商品 )等財(cái)物。 查封或者扣押 查封有證據(jù)表明危害人體健康、存在 重大安全隱患、 威脅公共安全、破壞環(huán)境資源的 無(wú)照經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所。 查封經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所 《互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務(wù)營(yíng)業(yè)場(chǎng)所管理?xiàng)l例》第二十七條 擅自設(shè)立互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務(wù)營(yíng)業(yè)場(chǎng)所，或者 擅自從事互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務(wù)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的，由 工商行政管理部門或者由工商行政管理部 門會(huì)同公安機(jī)關(guān)依法予以取締，查封其從 事違法經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的場(chǎng)所，扣押從事違法經(jīng) 營(yíng)活動(dòng)的專用工具、設(shè)備 。 查封場(chǎng)所 扣押工具、設(shè)備 《直銷管理?xiàng)l例》第三十五條第一款第 (四 )項(xiàng) 查閱、復(fù)制、查封、扣押相關(guān)企業(yè)與直銷 活動(dòng)有關(guān)的材料和非法財(cái)物。 查封或者扣押 《中華人民共和國(guó)行政處罰法》第三十七條第二款 行政機(jī)關(guān)在收集證據(jù)時(shí)，可以采取抽樣取 證的方法；在證據(jù)可能滅失或者以后難以 取得的情況下，經(jīng)行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)， 可以先行登記保存，并應(yīng)當(dāng)在七日內(nèi)及時(shí) 作出處理決定。 先行登記保存 《中華人民共和國(guó)食品安全法》第七十七條第一款第 (四 )、 (五 )項(xiàng) 查封、扣押有證據(jù)證明不符合食品安全標(biāo) 準(zhǔn)的食品，違法使用的食品原料、食品添 加劑、食品相關(guān)產(chǎn)品，以及用于違法生產(chǎn) 經(jīng)營(yíng)或者被污染的工具、設(shè)備。 查封或者扣押 查封違法從事食品生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的場(chǎng)所。 查封經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所 《禁止傳銷條例》第十四條第一款第 (四 )、(五 )、 (六 )項(xiàng) 查閱、復(fù)制、查封、扣押涉嫌傳銷的有關(guān)合 同、票據(jù)、賬簿等資料。 查封或者扣押 查封、扣押涉嫌專門用于傳銷的產(chǎn)品 (商品 )、 工具、設(shè)備、原材料等財(cái)物查封涉嫌傳銷的 經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所。 查封或者扣押 查封涉嫌傳銷的經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所。 查封經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所 十、行政處罰應(yīng)當(dāng)遵循的基本原則 行政處罰的基本原則，是行政執(zhí)法機(jī)關(guān)對(duì)違法行為人實(shí)施行政處罰過(guò)程中應(yīng)當(dāng)遵循的一般原則。行政執(zhí)法機(jī)關(guān)的行政處罰，在遵循 以事實(shí)為根據(jù)、以法律為準(zhǔn)繩 的根本原則的基礎(chǔ)上，還應(yīng)當(dāng)遵守以下五條基本原則。 一、合法原則 合法原則，亦稱法定原則，是依法實(shí)施行政的核心。行政處罰的合法原則，是指行政主體的行政處罰權(quán)力的存在、運(yùn)用必須以法律為依據(jù)，并符合法律規(guī)定的要求。合法原則是行政處罰所有原則中的最重要的一條原則。 堅(jiān)持合法原則，應(yīng)當(dāng)做到主體、內(nèi)容、程序三個(gè)方面合法的基本要求。 (一 )、處罰主體合法 行政機(jī)關(guān)的行政職權(quán)都是由法律賦予的，行政處罰又是依據(jù)行政職權(quán)實(shí)施的，所以行政主體實(shí)施行政處罰必須有法定的職權(quán)，必須是合法的主體。行政執(zhí)法機(jī)關(guān)不能越俎代庖，干涉其他執(zhí)法領(lǐng)域內(nèi)的違法事項(xiàng)，否則，處罰主體違法。 (二 )、處罰內(nèi)容合法 行政處罰內(nèi)容合法，主要有以下四項(xiàng)基本要求。 實(shí)施處罰行為必須在法定權(quán)限范圍內(nèi) 除了主體合法外，執(zhí)法機(jī)關(guān)還必須在法定權(quán)限范圍內(nèi)實(shí)施行政處罰。執(zhí)法機(jī)關(guān)不可超越職權(quán)行事，否則是無(wú)效處罰行為。 必須事實(shí)清楚、證據(jù)確鑿 實(shí)施行政處罰必須以事實(shí)為根據(jù)，這是一個(gè)非常重要的前提條件。如果違法事實(shí)不清，不能作出行政處罰決定。某一客觀違法事實(shí)雖然客觀存在，依法應(yīng)當(dāng)給予行政處罰，但還必須有足夠的證據(jù)予以證實(shí)，而不能在事實(shí)不清、證據(jù)不足的情況下實(shí)施行政處罰。 適用法律和定性必須正確 適用法律正確是行政處罰合法的一大支柱。雖然違法事實(shí)清楚，證據(jù)確鑿，但如果行政機(jī)關(guān)適用法律錯(cuò)誤，同樣會(huì)造成案件定性錯(cuò)誤。案件定性錯(cuò)誤，也必然造成適用法律錯(cuò)誤。這是兩個(gè)相互關(guān)聯(lián)、互為前提的問(wèn)題。在行政訴訟中，適用法律錯(cuò)誤，案件定性錯(cuò)誤，不論事實(shí)怎樣，人民法院都會(huì)撤銷行政處罰決定。 處罰種類和幅度必須在法定范圍內(nèi) 行政執(zhí)法機(jī)關(guān)實(shí)施行政處罰，其處罰內(nèi)容必須在法律規(guī)定的種類和幅度以內(nèi)，而不能超越。 (三 )、處罰程序合法 執(zhí)法機(jī)關(guān)的行政處罰，即要求實(shí)體合法，又要求 程序合法。 實(shí)體是程序的內(nèi)容，沒有實(shí)體就談不上程序。行政處罰程序合法是行政處罰實(shí)體合法、合理、公正的保障，程序合法同實(shí)體合法一樣，是行政處罰合法性的基礎(chǔ)。如果程序違法，行政處罰就會(huì)被撤銷。 程序合法有以下幾個(gè)具體要求： 行政處罰的執(zhí)法方式合法。 在我國(guó)，行政處罰執(zhí)法行為的表現(xiàn)方式是多種多樣的，有的已為法律所規(guī)范，有的仍由行政主體自行選擇。凡是已為法律所規(guī)定的執(zhí)法行為方式，行政主體必須遵循法定方式行事。例如，根據(jù)行政處罰法律規(guī)定，對(duì)違法行為案件進(jìn)行調(diào)查必須有兩名以上執(zhí)法人員，被調(diào)查人拒 絕在《調(diào)查筆錄》上簽名的，應(yīng)當(dāng)由兩名執(zhí)法人員在筆錄上簽名，并注明被調(diào)查人拒絕簽名的情況，這就是行政執(zhí)法的調(diào)查方式。 行政處罰步驟和順序合法 行政處罰的步驟和順序合法，是指行政處罰的過(guò)程、階段、手續(xù)符合法律規(guī)定。某一行政處罰行為的步驟和順序是否合法，首先要看有無(wú)法律規(guī)定，如果法律對(duì)某些行政處罰的執(zhí)法行為的步驟和順序沒有明確規(guī)定的，行政執(zhí)法機(jī)關(guān)及其執(zhí)法人員可以從實(shí)際出發(fā)，確定合理的步驟和順序，如果法律、行政法規(guī)和規(guī)章已有明確規(guī)定的，執(zhí)法步驟和順序就必須符合法定要求。 在實(shí)際執(zhí)法過(guò)程中，如果顛倒法 定的行政處罰的執(zhí)法步驟和順序，在實(shí)體或者程序上影響行政相對(duì)人權(quán)利的，所進(jìn)行的行政行為都是違法的。例如，先作出處罰決定，后進(jìn)行調(diào)查取證，這是在沒有充分證據(jù)的情況下作出的具體行政行為，那么，不論行政處罰決定在后來(lái)被證明是否正確，都是不符合程序規(guī)定的 。又如，先作出處罰決定，后進(jìn)行聽證，則在程序上剝奪了行政相對(duì)人的陳述權(quán)和申辯權(quán)，因而也是違法的。 行政處罰的執(zhí)法步驟和順序，在實(shí)體或者程序上不影響行政相對(duì)人權(quán)利的，可以根據(jù)實(shí)際情況作適當(dāng)調(diào)整，允許補(bǔ)辦有關(guān)手續(xù)，但這一般是指次要的、細(xì)節(jié)性的順序和步驟。例如詢問(wèn)筆錄中 ，后表明身份、后告知申請(qǐng)回避的權(quán)力等。 行政處罰時(shí)限合法 行政法律上的時(shí)限，有的是約束行政主體的，有的是約束行政相對(duì)人的。行政處罰法律規(guī)定的時(shí)限，大多數(shù)是約束行政機(jī)關(guān)的。凡是有法定時(shí)限的，執(zhí)法機(jī)關(guān)就應(yīng)當(dāng)在法定時(shí)限內(nèi)實(shí)施執(zhí)法行為。 法律規(guī)定行政處罰的執(zhí)法時(shí)限，主要目的是保障行政效率，防止拖延耽擱而給國(guó)家、社會(huì)和當(dāng)事人的利益造成損害。 二、公開原則 行政處罰公開，既要求立法機(jī)關(guān)將具有行政處罰內(nèi)容的規(guī)范性文件向社會(huì)公開，也要求行政機(jī)關(guān)將行政處罰決定向行政相對(duì)人公開。 行政處罰法律依據(jù)公開 行政處罰法律依據(jù)公開，可使人們知道哪些事情可為，哪些事情不可為，哪些行為合法應(yīng)受保護(hù)、哪些行為非法應(yīng)受處罰，從而使人們知法、懂法和守法?！缎姓幜P法》第四條第三款規(guī)定： 對(duì)違法行為給予行政處罰的規(guī)定必須公布 。未經(jīng)公布的，不得作為行政處罰的依據(jù)。 有關(guān)規(guī)范性文件沒有公布就作為行政處罰依據(jù)，其結(jié)果是該行政處罰決定違法。 行政處罰決定公開 行政處罰決定公開，不一定像法律依據(jù)那樣向社會(huì)公開，通常只是對(duì)被處罰人公開，執(zhí)法機(jī)關(guān)只要向被處罰人送達(dá)《行政處罰告知書》、《行政 處罰決定書》等法律文書，告知認(rèn)定