【正文】 市人民的基本意見(jiàn)，我們將繼續(xù)舉證。審判長(zhǎng)（馬宏俊）：原告，你對(duì)被告提出來(lái)的選擇代表的廣泛性有什么異議嗎？代理人（王宇）：廣州市人口接近千萬(wàn)，我不知道被告選的代表總共人數(shù)有幾個(gè)？審判長(zhǎng)（馬宏俊）：被告，請(qǐng)對(duì)原告的這個(gè)質(zhì)證發(fā)表你的意見(jiàn)。代理人（何兵）：因?yàn)槲覀冮_(kāi)的是座談會(huì)，法律對(duì)于我們政府機(jī)關(guān)并沒(méi)有權(quán)力召集人民代表開(kāi)會(huì)，所以，對(duì)目前的行政規(guī)章的制定程序來(lái)說(shuō)，也只要求開(kāi)專(zhuān)家座談會(huì)以及其他各種形式的代表會(huì)，并沒(méi)有權(quán)力說(shuō)要找一千乃至一萬(wàn)。所以采取什么樣的方式，找多少代表來(lái)參加座談會(huì)，我們認(rèn)為這是被告作為行政機(jī)關(guān)的主權(quán)。審判長(zhǎng)（馬宏?。悍ㄍヂ?tīng)清楚了雙方的各自意見(jiàn)，就本份證據(jù)的真實(shí)性、合法性予以確認(rèn)，就其關(guān)聯(lián)性待合議庭評(píng)議之后做出最后的裁定。下面請(qǐng)被告繼續(xù)舉證。代理人（何兵）：證據(jù)三，電動(dòng)自行車(chē)管理座談會(huì)記錄三。召集人是東州市東成區(qū)公安局，參加人包括市政府辦公室工作人員、東州市經(jīng)濟(jì)管理學(xué)院教師等15人，日期是2006年6月20日，內(nèi)容見(jiàn)文件。代理人（呂良彪）：對(duì)于此份證據(jù)的真實(shí)性、合法性我們不持異議，對(duì)于此份證據(jù)的關(guān)聯(lián)性和證明力我們同樣持異議。剛剛被告代理人告訴我們說(shuō)在1千多萬(wàn)人當(dāng)中找了僅僅45名代表來(lái)座談，然后他告訴我們說(shuō)這45名的代表代表了1千萬(wàn)的市民。那我還想再問(wèn)一句，這45名或者是更多的代表人員當(dāng)中有多少人是騎電動(dòng)自行車(chē)或者打算騎自動(dòng)自行車(chē)的，這些民意代表的代表性何在？審判長(zhǎng)（馬宏俊）：被告，你對(duì)原告的質(zhì)證意見(jiàn)有何異議發(fā)表？代理人（劉莘）：聽(tīng)證或者是座談會(huì)的人數(shù)沒(méi)有法律規(guī)定，行政機(jī)關(guān)是自行決定的，按照原告的意思，1千萬(wàn)人口到底多少人合適，那么這個(gè)是由行政機(jī)關(guān)決定的，否則的話，這個(gè)會(huì)要開(kāi)到什么時(shí)候？那按照你們的意思，覺(jué)得這個(gè)要多大的比例才合適？問(wèn)題是法律沒(méi)有這個(gè)規(guī)定，這是我們的裁量權(quán)。另外，原告指出45個(gè)人無(wú)法代表全市各方面的人，尤其是騎電動(dòng)自行車(chē)的人，那么這45個(gè)人是方方面面的代表，因?yàn)殡妱?dòng)自行車(chē)不上牌并不是電動(dòng)自行車(chē)擁有者這一個(gè)階層他們的利益所在，它關(guān)系到全市各個(gè)方面的人的利益。所以，我們認(rèn)為45個(gè)方方面面的代表參加是對(duì)的。被告（黎敏）：而且，我覺(jué)得對(duì)于代表的代表性有質(zhì)疑，還要澄清一個(gè)問(wèn)題，這里涉及到民主機(jī)制的問(wèn)題。民主其實(shí)在兩種意義上要具有正當(dāng)性，一種是統(tǒng)計(jì)意義上的民主，這是德沃金教授提出的，還有一個(gè)是與之相對(duì)應(yīng)的是多數(shù)至上的民主概念。因此這45名代表的代表性本身只要是它的程序保持了基本的正當(dāng)性，以及它本身的這個(gè)來(lái)源是經(jīng)一個(gè)正當(dāng)程序產(chǎn)生的，那么我覺(jué)得它在法律上沒(méi)有問(wèn)題。其二，我們委托了廣東省城鄉(xiāng)經(jīng)濟(jì)調(diào)查隊(duì)進(jìn)行了廣泛的民意調(diào)查，我想問(wèn)原告一個(gè)問(wèn)題，如果這45名代表你們認(rèn)為沒(méi)有代表性的話，難道像廣東省那樣廣泛的意見(jiàn)就具有代表性嗎？現(xiàn)在代表具不具有代表性是意味著代表機(jī)制本身出了問(wèn)題，而不是公安局做這個(gè)事情違背了法律。審判長(zhǎng)我說(shuō)完了。審判長(zhǎng)（馬宏?。罕桓孢€有意見(jiàn)嗎？代理人（何兵）：剛才原告方對(duì)我們的45個(gè)代表好象不足以代表廣東省東州市的市民，請(qǐng)注意，代表能不能代表所代表的人，和代表人的人數(shù)是沒(méi)有必然關(guān)聯(lián)的。如果按照原告方的邏輯，那么全國(guó)13億人，假如國(guó)家行政機(jī)關(guān)要制定一個(gè)政策的話，可能要開(kāi)四五百乃至四五千人的代表會(huì)議。所以向法庭上明確一點(diǎn)，代表人所代表的意見(jiàn)和代表人的人數(shù)沒(méi)有關(guān)聯(lián)。下面我們繼續(xù)舉證。審判長(zhǎng)（馬宏俊）：被告繼續(xù)舉證。代理人（何兵）：為了充分了解東州市民對(duì)電動(dòng)自行車(chē)是否上路等問(wèn)題的基本意見(jiàn)，我們除了召集3次座談會(huì)以外，我們并委托了東州市城市社會(huì)經(jīng)濟(jì)調(diào)查隊(duì)進(jìn)行客觀調(diào)查。東州市城市經(jīng)濟(jì)調(diào)查隊(duì)進(jìn)行了為期10天的調(diào)查，提交了調(diào)查報(bào)告，現(xiàn)在向法庭提交。該調(diào)查報(bào)告表明，公共汽車(chē)是目前市民出行的最主要的交通工具，％的市民認(rèn)為他們的主要交通方式是公共汽車(chē)，14％為自行車(chē)，％為步行，10％為摩托車(chē)，％為私家車(chē)，％為地鐵，只有1％是電動(dòng)自行車(chē)。第二，調(diào)查報(bào)告表明，多數(shù)市民認(rèn)為，東州市不適合發(fā)展電動(dòng)自行車(chē)。％的人認(rèn)為，東州市目前這種狀況不適合電動(dòng)自行車(chē)的普及。70％的人認(rèn)為，限制電動(dòng)自行車(chē)上路有助于緩解東州市的交通壓力，改善交通秩序。％的人認(rèn)為，如果禁行，會(huì)給東州市的交通安全和交通秩序帶來(lái)好處。第三，大部分的受訪市民支持限制電動(dòng)自行車(chē)，70％的市民表示支持市政府對(duì)電動(dòng)自行車(chē)進(jìn)行限制，％的人表示無(wú)所謂，％的人明確表示不支持。第四，關(guān)于限制電動(dòng)自行車(chē)對(duì)市民的影響問(wèn)題，％的人認(rèn)為，限制電動(dòng)自行車(chē)對(duì)他的生活沒(méi)有影響，或者影響不大。％的人表示影響較大。這些證據(jù)證明，東州市的有關(guān)政策規(guī)定是有著廣泛的民意基礎(chǔ)，東州市做出這個(gè)政策規(guī)定，在做出決定之前是征詢(xún)了各方面的意見(jiàn)。審判長(zhǎng)（馬宏?。赫?qǐng)向原告出示此份證據(jù)。代理人（王宇）：對(duì)這份證據(jù)的真實(shí)性、合法性沒(méi)有異議，同樣，對(duì)它的關(guān)聯(lián)性和證明力持有異議。理由有三：第一，結(jié)合被告出示的一、二、三證據(jù)，很明顯看出，你們出示的第四份證據(jù)和你們對(duì)一、二、三證據(jù)的解釋本身就自相矛盾。如果說(shuō)一、二、三證據(jù)總共請(qǐng)了45名代表，證明力和代表力夠的話，你們?yōu)槭裁催€要做這個(gè)萬(wàn)戶(hù)人調(diào)查呢？這豈不是從反面證明你們自己也認(rèn)為40名代表是不夠的，還應(yīng)該繼續(xù)擴(kuò)大民意調(diào)查的范圍，因此我們對(duì)你們的一、二、三證據(jù)的質(zhì)疑顯然是站得住腳的。第二，關(guān)于證明的數(shù)字問(wèn)題，我們來(lái)看一看，東州市總共要騎電動(dòng)車(chē)的人，或者說(shuō)正在使用電動(dòng)車(chē)的人有30萬(wàn)，而你們所做的萬(wàn)名調(diào)查里，有多少是騎車(chē)的人，或者說(shuō)有多少是不騎車(chē)的人呢？盡管乍一聽(tīng)起來(lái)，％，但是如果說(shuō)你是在100％都騎電動(dòng)車(chē)的人來(lái)做調(diào)查的話，我相信這個(gè)比率是0％。我們?cè)賮?lái)分析一下，萬(wàn)名人有7000多人支持限制電動(dòng)車(chē)，但是，你限制的是30萬(wàn)人的出行權(quán)利。同樣，東州近千萬(wàn)人口，能不能由著7000多人所代表？第三，同樣是限制，并不等于全面禁止，也就是說(shuō)，被告在得到了廣泛的民意基礎(chǔ)是限制以后，卻做出了全面禁止的這種行政行為。因此，我們認(rèn)為，他提的證據(jù)恰恰對(duì)他而言是反證。代理人（呂良彪）：我再對(duì)被告剛剛的舉證補(bǔ)充幾點(diǎn)質(zhì)證意見(jiàn)：第一，正如我方剛剛代理人所提出的對(duì)方的這種所謂民意代表性是存在瑕疵、存在問(wèn)題的。第二，我非常高興地看到對(duì)方被告的代表人作為一名基層公安局的局長(zhǎng)，向我們大家展示了德沃金教授是怎么教導(dǎo)我們的。我再告訴你們，民主的含義有兩個(gè)，你只說(shuō)了一個(gè)，那就是少數(shù)服從多數(shù)。還有一個(gè)民主必不可少的含義是什么呢？我告訴你，那叫做尊重和保護(hù)少數(shù)人的權(quán)利，而且這個(gè)所謂的少數(shù)已經(jīng)達(dá)到30萬(wàn)之眾，這不是一個(gè)小數(shù)。另外，對(duì)方第一代理人提到這是我的自有裁量權(quán)，確實(shí)，這是行政機(jī)關(guān)的自由裁量權(quán)，但是，我們說(shuō)法治的要求就是要求行政機(jī)關(guān)善用你的自由裁量權(quán)，自由裁量權(quán)不等于你可以濫用你的權(quán)力，我們現(xiàn)在所要追求的、所要限制的正是對(duì)于自由裁量權(quán)的這樣一種濫用。原告（王君政）：審判長(zhǎng)，我作三點(diǎn)補(bǔ)充發(fā)言：第一，就被告方說(shuō)舉的這些證據(jù)，我們認(rèn)為，它只是在一定范圍內(nèi)代表了多數(shù)意見(jiàn)，但是它并不能當(dāng)然地代表民意。民意應(yīng)當(dāng)是在全民公決的情況下多數(shù)人意見(jiàn)的一個(gè)結(jié)果。因此，我們認(rèn)為，被告方這種統(tǒng)計(jì)學(xué)上的方法并不能夠必然地稱(chēng)為民意。第二，即便是民意的話，它也不一定代表著公平和正義。因?yàn)?，歷史恰恰證明了，在很多時(shí)候，代表的多數(shù)人意見(jiàn)的所謂的民意是錯(cuò)誤的，這也就是為什么蘇格拉底和伽利略死在了所謂的代表多數(shù)人利益的民意下。第三，法制社會(huì)要求行政機(jī)關(guān)也好，還是司法機(jī)關(guān)也好，我們一切的行為準(zhǔn)則當(dāng)以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩，而不是以民意為準(zhǔn)繩，因此，我們認(rèn)為，被告所例舉的這些證據(jù)并不能夠證明被告所做出的具體行政行為是合法的，并且有合法的依據(jù)的。完畢。審判長(zhǎng)（馬宏俊）：被告有沒(méi)有新的質(zhì)證意見(jiàn)？代理人（何兵）：有。綜合剛才原告方及代理人意見(jiàn)，有以下三項(xiàng)：第一，說(shuō)我們說(shuō)選擇的代表人以及我們所進(jìn)行的調(diào)查不能代表所代表人的意見(jiàn)，剛才，原告進(jìn)一步提出應(yīng)當(dāng)進(jìn)行民意公決，那么原告的意思莫非是出臺(tái)任何一項(xiàng)政府措施都要進(jìn)行公決嗎？只有公決才是民意的唯一一種民意形式嗎？這是錯(cuò)誤的。民主的形式有多種，一種是議會(huì)制的投票性民主，一種是行政式的參與民主，當(dāng)然在必要的時(shí)候進(jìn)行所謂的公決民主，但是我們永遠(yuǎn)不能指望說(shuō)只有在任何的事情下進(jìn)行公決，公決是在特定的事情下才是民主的一種形式，這是第一。第二，說(shuō)民意調(diào)查不代表公平和正義。問(wèn)題在于，我們都承認(rèn)在這個(gè)世界上沒(méi)有客觀的公平正義的標(biāo)準(zhǔn)，作為一個(gè)政府措施，它面對(duì)的是各種各樣的人群，每個(gè)人有不同的利益，因此，每個(gè)人都有不同的正義觀。那么所謂客觀的、唯一的正義，作為被告，我們只能按照法律的要求，通過(guò)采取座談會(huì)，包括調(diào)查等形式來(lái)盡可能地反映民意，但是我們要承認(rèn)，所謂你們所要求的說(shuō)唯一的確認(rèn)代表所有人的民意，第一它是不存在的，第二，作為被告是不可能獲得的，所以原告方的這個(gè)理由是不能成立的。另外一點(diǎn)，關(guān)于民意是否代表公正和正義，作為被告，我們并不必然說(shuō)我們這個(gè)政策一定是代表你所謂的民意和正義，我們只能說(shuō)，我們的政策是符合國(guó)家法律規(guī)定的，這是法律賦予我們被告人的責(zé)任和義務(wù)，我們必須履行法律的責(zé)任，保護(hù)公共的秩序，謝謝。審判長(zhǎng)（馬宏?。悍ㄍヒ呀?jīng)聽(tīng)清楚雙方的陳述意見(jiàn)，就此項(xiàng)證據(jù)關(guān)聯(lián)性是否采信問(wèn)題，法庭合議以后進(jìn)行確認(rèn)。法庭調(diào)查到此結(jié)束，下面開(kāi)始進(jìn)行辯論，請(qǐng)?jiān)姘l(fā)表辯論意見(jiàn)。四、法庭辯論（一）第一輪法庭辯論代理人（呂良彪）：尊敬的審判長(zhǎng)、審判員、人民陪審員，原告用一紙?jiān)V狀表達(dá)了他對(duì)合法權(quán)益的追求，表達(dá)了他對(duì)約束權(quán)力的一種向往，以及對(duì)社會(huì)公正的一種理想。但是，他的這樣一種愿望和理想遭到了被告違法行政行為無(wú)情地踐踏。剛才，被告在他的答辯狀中向我們展示了他的幾點(diǎn)所謂的理由，我們認(rèn)為是根本站不住腳的。第一個(gè)問(wèn)題：被告有權(quán)力發(fā)布這樣的禁止電動(dòng)車(chē)上路的通告并以此拒絕給我的當(dāng)事人登記上牌嗎？顯然沒(méi)有。首先，對(duì)于限制公民的財(cái)產(chǎn)權(quán)和出行自由的事項(xiàng)，省級(jí)機(jī)關(guān)無(wú)權(quán)制定立法。對(duì)方代理人提出所謂“授權(quán)立法”與“職權(quán)立法”的概念，認(rèn)為即使作為上位法的《道路交通安全法》無(wú)授權(quán)，省級(jí)立法機(jī)關(guān)亦可根據(jù)“職權(quán)”禁止電動(dòng)車(chē)上路。既然被告認(rèn)可了上位法并未授權(quán)他進(jìn)行立法，所以我們就不探討“授權(quán)立法”而重點(diǎn)考慮被告所謂的“職權(quán)立法”。“職權(quán)立法”的基本要求一是要在法定范圍內(nèi)方有權(quán)立法，二是必須依照法律的程度進(jìn)行立法。那么，限制電動(dòng)自行車(chē)，禁止電動(dòng)自行車(chē)上路，它有這樣的立法權(quán)限嗎？我們說(shuō)它沒(méi)有這樣的權(quán)限。為什么這么說(shuō)？因?yàn)槲覀儑?guó)家的《憲法》第37條規(guī)定了每一個(gè)公民最基本的自由權(quán)，也就是出行的自由、人身的自由。那么，出行的自由也就意味著他有選擇自己出行方式的一種自由，也就是說(shuō)我可以坐公交車(chē)出游，可以坐地鐵出游，也可以開(kāi)車(chē)出游，那么這是法律所賦有的一項(xiàng)基本的權(quán)利。如果限制我這樣一項(xiàng)的權(quán)利，應(yīng)當(dāng)通過(guò)憲法和法律來(lái)予以限制，這是第一。第二，它非法限制了公民基本的財(cái)產(chǎn)權(quán)。我們?cè)嬖趧倓偟呐e證過(guò)程當(dāng)中已經(jīng)提到，他是合法取得這輛電動(dòng)自行車(chē)的所有權(quán)。所有權(quán)包括什么呢？包括占有、使用、收益和處分。但是，在被告的違法行為之下，我這些權(quán)能夠?qū)崿F(xiàn)嗎？不能。所以，被告所稱(chēng)的依職權(quán)立法的范圍實(shí)際上是限制了公民的基本的人身權(quán)利和自由。所以，這樣的范疇，它根本是沒(méi)有權(quán)力來(lái)進(jìn)行地方性的立法來(lái)予以規(guī)制的，這是第二點(diǎn)。其次，地方性立法規(guī)制的時(shí)候還有一個(gè)前提，不能與上位法的要求相違背。那么上位法也就是《中華人民共和國(guó)道路交通安全法》是怎么規(guī)定的？我來(lái)告訴對(duì)方，在這部法的第18條告訴我們說(shuō)，依法應(yīng)當(dāng)?shù)怯浀姆菣C(jī)動(dòng)車(chē)經(jīng)公安機(jī)關(guān)交通管理部門(mén)登記后方可上路行駛，也就是說(shuō)，法律只是規(guī)定了公民該項(xiàng)權(quán)利行駛的前置條件是登記，也只是作為程序的登記。對(duì)于合法取得的符合技術(shù)條件標(biāo)準(zhǔn)的這樣一些非機(jī)動(dòng)車(chē)輛，公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)予以登記。因?yàn)椋刹⑽词跈?quán)公安機(jī)關(guān)可以分類(lèi)決定哪些非機(jī)動(dòng)車(chē)輛需要登記，而絕未授權(quán)其他機(jī)關(guān)有權(quán)自行決定可以拒絕登記，它是沒(méi)有這樣的權(quán)力的?！兜缆方煌ò踩ā返?8條接著這樣規(guī)定，它說(shuō)“依法應(yīng)當(dāng)?shù)怯浀姆菣C(jī)動(dòng)車(chē)的種類(lèi)”，大家聽(tīng)清楚，是種類(lèi)，“由各省、自治區(qū)、直轄市人民政府根據(jù)當(dāng)?shù)氐膶?shí)際情況規(guī)定”，也就是說(shuō)，法律所授權(quán)的只是需要登記的非機(jī)動(dòng)車(chē)的種類(lèi)，省一級(jí)的人民政府可以自行確定，也就是說(shuō)，哪一些非機(jī)動(dòng)車(chē)輛需要經(jīng)過(guò)登記的前置條件才能夠上路行駛，它是有這樣的程序，而不是如被告所說(shuō)的它自己給自己的這樣一些授權(quán)。接下來(lái)，被告援引《道路交通安全法》第39條的規(guī)定說(shuō)，公安機(jī)關(guān)有權(quán)進(jìn)行這種交通管制。但是這樣的一種交通管制，北京馬拉松的邀請(qǐng)賽臨時(shí)的交通管制公安機(jī)關(guān)確實(shí)可以，法律所授權(quán)的也僅僅是這樣一類(lèi)權(quán)力而已，并不意味著你某一個(gè)市的公安局、地級(jí)市有權(quán)力禁止某一類(lèi)車(chē)輛上路運(yùn)行，甚至，拒絕給符合法律要求的車(chē)輛發(fā)牌、上牌。第二個(gè)問(wèn)題：人民法院對(duì)被告的行為有管轄權(quán)嗎？首先，對(duì)方告訴我們說(shuō)，他們所依據(jù)的是地方性法規(guī)，他告訴法官說(shuō)，這些法規(guī)你必須適用。的確，對(duì)于地方性法規(guī)，法院當(dāng)然應(yīng)該適用，但是我們現(xiàn)在面臨的問(wèn)題是，面對(duì)更高層級(jí)的上位法的要求，面對(duì)與上位法所規(guī)定相違背的下位法，難道人民法院應(yīng)該無(wú)權(quán)選擇效力更高的上位法嗎？！請(qǐng)不要上綱上線。對(duì)方告訴我們說(shuō)，東州市公安局禁止電動(dòng)自行車(chē)上路這樣一個(gè)通告，它不是行政許可，然后，給我們列舉了很多“古怪”的理由：禁止部分電動(dòng)車(chē)是行政許可，但禁止所有的電動(dòng)自行車(chē)上路居然就不是行政許可了！我覺(jué)得很奇怪。我非常感謝被告的代理人剛剛在他的答辯當(dāng)中告訴我們什么叫行政許可。法律告訴我們說(shuō)，這些電動(dòng)自行車(chē)一般是不能上路的，它要上路需要經(jīng)過(guò)什么程序呢？是要進(jìn)行登記，允許上牌，然后對(duì)那些上了牌的車(chē)它可以上路。請(qǐng)問(wèn)，這不是行政許可，又是什么呢？請(qǐng)問(wèn)，你這不是在國(guó)家法律已經(jīng)授予當(dāng)事人行政許可的前提下，另設(shè)行政許可，它又是什么呢？東州市政府行政規(guī)章它是一個(gè)違法的東西。首先我們說(shuō)，省一級(jí)我們剛剛分析了，法律只授權(quán)它可以分類(lèi)，法律并未授權(quán)較大的市有這樣的權(quán)力。那么，東州市政府只是請(qǐng)示了廣東省政府以后，作出這樣的決定，發(fā)布這樣的命令，請(qǐng)問(wèn)這究竟是以東州市政府的名義做出的，還是以廣東省的名義做出的，東州市政府何來(lái)這樣的權(quán)力做出這樣的規(guī)定？第三個(gè)問(wèn)題：我們想說(shuō)的是，人民法院確實(shí)僅僅審查具體行政行為的合法性，我們一再提到，東州市的這項(xiàng)決定是否代表了民意，是否合理，并不僅僅是學(xué)理上對(duì)這樣一些行為合理性的探討，而是法律對(duì)行政行為這樣一種合理性的法庭要求。我可以和對(duì)方重溫《行政許可法》第11條規(guī)定，它是這樣規(guī)定的，設(shè)定行政許可應(yīng)當(dāng)遵循經(jīng)濟(jì)和社會(huì)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