【導(dǎo)讀】您身邊的司法考試輔導(dǎo)專家——珠江路新世界中心B座南廳2709室電話：025-84068063Page1of114. 合法行政原則主要適用于羈束行政行為，而不是比例原則。比例原則是合理行政的要求，不是合法行政的必然要求。40．國務(wù)院某部擬合并處級內(nèi)設(shè)機構(gòu)。者合并，由國務(wù)院行政機構(gòu)根據(jù)國家有關(guān)規(guī)定決定，按年度報國務(wù)院機構(gòu)編制管理機關(guān)備案。種事前控制，不批準(zhǔn)不生效、沒有的到批準(zhǔn)不得設(shè)立、撤銷或者合并該處級機構(gòu)。案，報國務(wù)院批準(zhǔn)。間有悔改表現(xiàn)，并且沒有再發(fā)生違法違紀(jì)行為的，處分期滿后，應(yīng)當(dāng)解除處分。解除處分后，晉升工資檔次、級。但是，解除降級、撤職處分的，不視為恢復(fù)原級別、原職務(wù)。采取措施有效避免或者挽回?fù)p失的，應(yīng)當(dāng)減輕處分。審議意見，對行政法規(guī)草案進(jìn)行修改，形成草案修改稿，報請總理簽署國務(wù)院令公布施行。環(huán)境污染，要求衛(wèi)生局不予批準(zhǔn)?！缎姓S可法》第32條第2款規(guī)定，行政機關(guān)受理或者不予受理行政許可申請，均應(yīng)當(dāng)出具加蓋本

　　

【正文】 用協(xié)調(diào)、和解方式解決行政爭議的做法等問題談?wù)勀愕囊庖? 答題要求 1．觀點明確，邏輯嚴(yán)謹(jǐn)，說理充分，層次清晰，文字通暢； 2．字?jǐn)?shù)不少于 500 【解析】 此題更像是一道議論時政、針砭時弊的題目?？忌獓@人民法院（行政庭）“妥善化解行政爭議，促進(jìn)公民、法人或者其他組織與行政機關(guān)相互理解溝通，維護(hù)社會和諧穩(wěn)定，全國各級法院積極探索運用協(xié)調(diào)、和解方式解決行政爭議”、審理行政案件的作法 展開議論、發(fā)表你的意見。 從全面分析答此題的所持觀點的可能性上看，對此題交待材料持正面贊許立論的觀點與持反駁的觀點的比例為6:4 可能比較客觀，即正面肯定占與反面否定 4 開。 從實際效果上看，材料中的結(jié)論是：“法院的上述做法取得了較好的社會效果，贏得了公眾和社會的認(rèn)可”。應(yīng)試者可以從執(zhí)法為民、迅速解決糾紛，降低訴訟成本，節(jié)約司法資源，“案結(jié)事了”，易于執(zhí)行等方面展開論述，也可以得出這種作法“最終實現(xiàn)了法律效果、政治效果、社會效果的統(tǒng)一“的結(jié)論，正面加以肯定。但在現(xiàn)行《行政訴訟法》框架下，所謂協(xié)調(diào)、和解成功了 ，也只能體現(xiàn)在以原告撤訴方式 —— 這種“變相和解”的方式來結(jié)案。 持反面否定觀點的，即從材料中“但也有人擔(dān)心?！遍_始，“普遍運用協(xié)調(diào)、和解方式解決行政爭議，與行政訴訟法規(guī)定的合法性審查原則不完全一致，也與行政訴訟的 功能與作用 不完全相符?！币才c《行政訴訟法》現(xiàn)行具體規(guī)定相左。從規(guī)則至上、立法至上的角度講，這種作法又是不值得提倡，有違立法精神的。 有人對此題僅從法院司法調(diào)解行政爭議的層面來寫實為一種誤區(qū)，因為《行政訴訟法》是明令禁止運用調(diào)解的方法，也沒有以調(diào)解方式結(jié)案的法律依據(jù)。另外，應(yīng)當(dāng)指出的是，“協(xié)調(diào)”一 詞并不是一個確定的法律概念。如果法院對行政訴訟原告一味“作工作”，勸、甚至逼迫原告撤訴，迫使原告違心撤訴，也有違于現(xiàn)行法律規(guī)定。 另有考生是以“建立解決糾紛的多元化機制”為視角來答此題目，若僅以此作為立論就顯得有些窄且有些“風(fēng)馬牛”，因為本題所給材料中的對行政爭議解決糾紛的主體僅為法院一家，是限定在法院主持下的。“建立解決糾紛的多元化機制”通常指人民、社會、行政調(diào)解各類糾紛（ ADR），法院則更多地向非程式化、司法調(diào)解傾斜，向非正式開庭轉(zhuǎn)化。 前已述及，在現(xiàn)有法律框架下，所謂協(xié)調(diào)、和解成功，也只能通過原告撤訴 的途徑來實現(xiàn)?？忌梢詮某吩V的相 您身邊的司法考試輔導(dǎo)專家 —— 珠江路新世界中心 B座南廳 2709室 電話： 02584068063 Page 14 of 114 關(guān)理論和知識來發(fā)表看法。原告撤訴又分為具體行政行為無變化，原告自覺、自愿，“心悅誠服”原意履行行政行為的內(nèi)容而自愿撤訴，和被告在訴訟期間改變了原行政行為滿足了原告訴訟請求而撤訴的。 關(guān)于原告撤訴，最高人民法院 (法釋〔 2020〕 1 號 )《關(guān)于行政訴訟撤訴若干問題的規(guī)定》的立法目的表述為：“為妥善化解行政爭議，依法審查行政訴訟中行政機關(guān)改變被訴具體行政行為及當(dāng)事人申請撤訴的行為”，其中第 2條規(guī)定，被告改變被訴具體行政行為，原告申請撤訴，同時符合下列條件的，人民法院應(yīng)當(dāng)裁定準(zhǔn)許：①是 當(dāng)事人真實意思表示；②被告的改變不違反法律、法規(guī)的禁止性規(guī)定，不超越或者放棄職權(quán)，不損害公共利益和他人合法權(quán)益；③被告已改變或決定改變被訴具體行為且并書面告知法院；④第三人無異議。據(jù)此，人民法院既不能無原則地遷就被告違反禁止性規(guī)定，超越或者放棄職權(quán)，損害公共利益和他人合法權(quán)益來改變具體行政行為，也不應(yīng)裁定準(zhǔn)許原告違心的、在被告威懾下的撤訴申請。 對法院普遍運用協(xié)調(diào)、和解方式解決行政爭議的作法持批評觀點的，可以從合法性原則的角度在以下幾個方面展開論述：其一，行政訴訟的基本目的是通過人民法院正確及時審理行政案件 ，達(dá)到保護(hù)原告合法權(quán)益、監(jiān)督被告依法行政的目的。如果行政訴訟也像民事訴訟那樣追求調(diào)解、和解率，甚至一度將調(diào)解率作為衡量法官辦案水平高低的標(biāo)準(zhǔn)，一味地追求行政案件的“變相和解”方式結(jié)案，有違行政訴訟的立法目的。 其二，《行政訴訟法》第 5 條規(guī)定，“人民法院審理行政案件，對具體行政行為是否合法進(jìn)行審查”。行政訴訟的合法性審查原則是行政訴訟制度區(qū)別于民事、刑事訴訟的核心和特有原則。行政案件原本就應(yīng)當(dāng)是“針尖對麥芒”，具體行政行為合法則人民法院予以維持，具體行政行為違法則予以撤銷，只應(yīng)當(dāng)有“非此即彼”的兩個結(jié)論。如果 一味追求“原告撤訴”方式結(jié)案，亦有違行政訴訟立法精神、不符合行政訴訟的功能和作用。 其三，《行政訴訟法》第 50 條規(guī)定：“人民法院審理行政案件，不適用調(diào)解。”這告訴我們，人民法院既不可以運用調(diào)解的方法，也不能以調(diào)解的方式結(jié)案。若此，即為違反《行政訴訟法》明文禁止的。雖然《行政復(fù)議法實施條例》已經(jīng)作出理論上的突破，承認(rèn)審理行政復(fù)議案件，既可以運用調(diào)解的方法以及以調(diào)解的方式結(jié)案，也可以雙方和解后以終止案件的方式結(jié)案，但《行政訴訟法》尚未突破這一 ****。 —— 84．關(guān)于行政復(fù)議有關(guān)事項的處理，下列哪些說法是 正確的？（ 2020/2/84,多選） A．申請人因不可抗力不能參加行政復(fù)議致行政復(fù)議中止?jié)M六十日的，行政復(fù)議終止 B．復(fù)議進(jìn)行現(xiàn)場勘驗的，現(xiàn)場勘驗所用時間不計入復(fù)議審理期限 C．申請人對行政拘留不服申請復(fù)議，復(fù)議期間因申請人同一違法行為涉嫌犯罪，該行政拘留變更為刑事拘留的，行政復(fù)議中止 D．行政復(fù)議期間涉及專門事項需要鑒定的，當(dāng)事人可以 自行委托 鑒定機構(gòu)進(jìn)行鑒定 【考點及答案】（復(fù)議中止、終止、勘驗期限與鑒定主體） CD。 A選項錯誤?！缎姓?fù)議法實施條例》第 41條第 1 款第（五）項規(guī)定：申請人、被申請人因不可抗 力，不能參加行政復(fù)議的，行政復(fù)議中止。該條例第 42 條第 2 款規(guī)定，依照本條例第四十一條第一款第（一）項、第（二）項、第（三）項規(guī)定中止行政復(fù)議，滿 60 日行政復(fù)議中止的原因仍未消除的，行政復(fù)議終止。故而，“申請人因不可抗力，不能參加行政復(fù)議”的情況不屬于“中止行政復(fù)議滿 60 日行政復(fù)議中止的原因仍未消除的，行政復(fù)議終止”的情況。所以 A選項不當(dāng)選。 B 選項正確。《行政復(fù)議法實施條例》第 34 條第 3 款規(guī)定：需要現(xiàn)場勘驗的，現(xiàn)場勘驗所用時間不計入行政復(fù)議審理期限，即不計算在 60 日的法定期限內(nèi)。 C 選項錯誤?！缎姓?fù)議法實 施條例》第 42條第 1 款第（五）項規(guī)定，申請人對行政拘留或者限制人身自由的行政強制措施不服申請行政復(fù)議后，因申請人同一違法行為涉嫌犯罪，該行政拘留或者限制人身自由的行政強制措施變更為刑事拘留的，行政復(fù)議終止?？芍?， C 選項應(yīng)當(dāng)是行政復(fù)議終止的情況，而非行政復(fù)議中止。原理上說，作為復(fù)議標(biāo)的的行政拘留或者限制人身自由的行政強制措施變更為刑事拘留后，失去了應(yīng)當(dāng)作為具體行政行為的復(fù)議的對象，變更為刑事強制措施的刑事拘留后作為行政復(fù)議機關(guān)就已失去復(fù)議管轄權(quán)。另外，立法上將行政拘留與限制人身自由的行政強制措施相并列說明這是 兩種具體行政行為，有人將行政拘留看做限制人身自由的行政強制措施是完全錯誤的，行政拘留在法理是應(yīng)當(dāng)定位是剝奪人身自由的行政處罰。 D 選項正確?！缎姓?fù)議法實施條例》第 37 條規(guī)定：行政復(fù)議期間涉及專門事項需要鑒定的，當(dāng)事人可以自行委托鑒定機構(gòu)進(jìn)行鑒定，也可以申請行政復(fù)議機構(gòu)委托鑒定機構(gòu)進(jìn)行鑒定。鑒定費用由當(dāng)事人承擔(dān)。鑒定所用時間 您身邊的司法考試輔導(dǎo)專家 —— 珠江路新世界中心 B座南廳 2709室 電話： 02584068063 Page 15 of 114 不計入行政復(fù)議審理期限。當(dāng)事人可以自行選擇委托鑒定機構(gòu)進(jìn)行鑒定，故而 D 選項正確。 85．某縣工商局認(rèn)定王某經(jīng)營加油站系無照經(jīng)營，予以取締。王某不服，向市工商局申請復(fù)議，在該局作出維持決定 后向法院提起訴訟，要求撤銷取締決定。關(guān)于此案，下列哪些說法是正確的？（ 2020/2/85,多選） A．市工商局審理王某的復(fù)議案件，應(yīng)由二名以上行政復(fù)議人員參加 B．此案的被告應(yīng)為某縣工商局 C．市工商局所在地的法院對此案有管轄權(quán) D．如法院認(rèn)定取締決定違法予以撤銷，市工商局的復(fù)議決定自然無效 【考點及答案】（復(fù)議案件審理、被告確認(rèn)、復(fù)議決定效力） ABD。 A選項正確當(dāng)選。《行政復(fù)議法實施條例》第 32 條規(guī)定：行政復(fù)議機構(gòu)審理行政復(fù)議案件，應(yīng)當(dāng)由 2 名以上行政復(fù)議人員參加。 A選項較為簡單，但人數(shù)（訴訟代表人、代理 人等）的考查歷來為行政法命題人青睞。 B 選項正確?！缎姓V訟法》第 25條第 2 款規(guī)定，經(jīng)復(fù)議的案件，復(fù)議機關(guān)決定維持原具體行政行為的，作出原具體行政行為的行政機關(guān)是被告；復(fù)議機關(guān)改變原具體行政行為的，復(fù)議機關(guān)是被告。題干中交待的復(fù)議機關(guān)作出的是維持原具體行政行為的復(fù)議決定，所以，應(yīng)以作出原具體行政行為的機關(guān) 縣工商局為被告。其實，從1999 年 10 月工商行政管理部門改省以下垂直以后，縣工商局這種表述就是不準(zhǔn)確的，應(yīng)當(dāng)為 XX 市工商局的XX 縣分局。 C 選項錯誤?！缎姓V訟法》第 17 條規(guī)定：“行政案件由最初作出具 體行政行為的行政機關(guān)所在地人民法院管轄。經(jīng)復(fù)議的案件，復(fù)議機關(guān)改變原具體行政行為的，也可以由復(fù)議機關(guān)所在地人民法院管轄“。所以，只有當(dāng)復(fù)議機關(guān)改變原具體行政行為的，復(fù)議機關(guān)所在地的人民法院才有管轄權(quán)。題干中交待的復(fù)議機關(guān)沒有改變原具體行政行為，所以復(fù)議機關(guān)市工商局所在地的人民法院沒有管轄權(quán)。行政訴訟的一般地域管轄不是“原告就被告”，“被告所在地”，而是法典中寫的清清楚楚的“最初作出具體行政行為的行政機關(guān)所在地人民法院管轄”。參見博文《正確理解行政訴訟一般地域管轄》。 D 選項正確。依據(jù)為《行訴法解釋》第 53 條 第一款：“復(fù)議決定維持原具體行政行為的，人民法院判決撤銷原具體行政行為，復(fù)議決定自然無效?！边@相當(dāng)于“釜底抽薪”，把被復(fù)議決定維持的具體行政行為撤銷了，維持編號的復(fù)議決定也就沒有任何被維持的內(nèi)容，沒有任何實際意義，故而屬于自然無效，無需人為再去消滅其效力。 86．縣計生委認(rèn)定孫某違法生育第二胎，決定對孫某征收社會撫養(yǎng)費 40,000 元。孫某向縣政府申請復(fù)議，要求撤銷該決定?？h政府維持該決定，并在征收總額中補充列入遺漏的 3,000 元未婚生育社會撫養(yǎng)費。孫某不服，向法院起訴。下列哪些選項是正確的？（ 2020/2/86,多選） A．此案的被告應(yīng)為縣計生委與縣政府 B．此案應(yīng)由中級法院管轄 C．此案的復(fù)議決定違法 D．被告應(yīng)當(dāng)在收到起訴狀副本之日起十日內(nèi)提交答辯狀 【考點及答案】（訴訟管轄、復(fù)議行為違法標(biāo)準(zhǔn)、答辯期限） BCD。 A選項錯誤?！缎姓V訟法》第 25 條第 2款規(guī)定：經(jīng)復(fù)議的案件，復(fù)議機關(guān)決定維持原具體行政行為的，作出原具體行政行為的行政機關(guān)是被告；復(fù)議機關(guān)改變原具體行政行為的，復(fù)議機關(guān)是被告。本題中縣政府在征收總額中補充列入遺漏的 3000 元未婚生育社會撫養(yǎng)費，屬于對原具體行政行為的改變，此案應(yīng)以復(fù)議機關(guān) 縣 政府為被告。復(fù)議決定改變了原處理結(jié)果，當(dāng)然屬于改變，另外，改變還包括撤銷?？h計生委不是被告，是最初作出具體行政行為機關(guān)。 B 選項正確。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于行政案件管轄若干問題的規(guī)定》 (法釋〔 2020〕 1 號 )第 1 條第 1 項應(yīng)當(dāng)由中級人民法院管轄的第一審行政案件為：“被告為縣級以上人民政府的案件，但以縣級人民政府名義辦理不動產(chǎn)物權(quán)登記的案件可以除外”這里的縣級人民政府，包括縣、自治縣、不設(shè)區(qū)的市、市轄區(qū)、內(nèi)蒙的旗。關(guān)于縣政府做被告的除不屬于“以縣級人民政府名義辦理不動產(chǎn)物權(quán)登記的案件”外，均應(yīng)有中級法院管轄，故 本案應(yīng)由中級法院管轄。 C 選項正確?！缎姓?fù)議法實施條例》第 51 條規(guī)定，行政復(fù)議機關(guān)在申請人的行政復(fù)議請求范圍內(nèi)，不得作出對申請人更為不利的行政復(fù)議決定。本題中縣政府在征收總額中補充列入遺漏的費用，作出了對申請人加重的、更 您身邊的司法考試輔導(dǎo)專家 —— 珠江路新世界中心 B座南廳 2709室 電話： 02584068063 Page 16 of 114 為不利的行政復(fù)議決定，故該復(fù)議決定違法。 D 選項正確?！缎姓V訟法》第 43條第 1 款規(guī)定，人民法院應(yīng)當(dāng)在立案之日起 5日內(nèi)，將起訴狀副本發(fā)送被告。被告應(yīng)當(dāng)在收到起訴狀副本之日起 10 日內(nèi)向人民法院提交作出具體行政行為的有關(guān)材料，并提出答辯狀。人民法院應(yīng)當(dāng)在收到答辯狀之日起 5 日內(nèi)，將答辯狀副本發(fā)送 原告。這提交答辯狀的 10 日，也是被告履行舉證責(zé)任的期限。 注意沿著行政主體的行政行為來分析行政法案例所具有的特殊性：縣計生委→行政征收；縣政府→復(fù)議決定改變原征收的數(shù)額，征收標(biāo)的為社會撫養(yǎng)費而非稅和土地所有權(quán)。 87．某公司向區(qū)教委申請《辦學(xué)許可證》，遭拒后向法院提起訴訟，法院判決區(qū)教委在判決生效后三十日內(nèi)對該公司申請進(jìn)行重新處理。判決生效后，區(qū)教委逾期拒不履行，某公司申請強制執(zhí)行。關(guān)于法院可采取的執(zhí)行措施，下列哪些選項是正確的？（ 2020/2/87,多選） A．對區(qū)教委按日處一百元的罰款 B．對區(qū)教委的主 要負(fù)責(zé)人處以罰款 C．經(jīng)法院院長批準(zhǔn)，對區(qū)教委直接責(zé)任人予以司法拘留 D．責(zé)令由市教委對該公司的申請予以處理 【考點及答案】（非訴案件執(zhí)行、對行政機關(guān)的執(zhí)行措施） AB。 A選項正確?！缎姓V訟法》第 65條第 3 款第（二）項規(guī)定，行政機關(guān)在規(guī)定期限內(nèi)不執(zhí)行法院判決、裁定的，法院可以從期滿之日起，對該行政機關(guān)按日處 50 元至 100 元的罰款。 B 選項正確?！缎性V法解釋》第 96條規(guī)定，行政機關(guān)拒絕履行人民法院生效判決、裁定的，人民法院可以依照行政訴訟法第六十五