【正文】 “判決”。在發(fā)生合同爭端后，承包商嚴(yán)格遵循這一解決程序。一般說來，合同糾紛大多是通過友好方式解決的，如采納DRB的建議。只有在萬不得已的情況下，承包商和業(yè)主才會采用提交仲 14 裁解決的方法。而且，即使在向仲裁庭提出了申請，也可以撤回要求。因此，有時“提交仲裁”實(shí)際上仍然是尋求友好解決合同爭端的手段。延長工期的分析工期延誤分析是一個非常復(fù)雜的系統(tǒng)工程。在對工期延誤進(jìn)行分析之前，應(yīng)首先了解清楚如下幾個概念：在工期索賠中，延誤的概念一般是指這樣兩種不同卻相關(guān)的情況：一是在某段時間里，施工項(xiàng)目由于某些不可預(yù)見的情況而使工期較原計劃有所延長；二是對某一具體活動的執(zhí)行造成影響的事件。這里所指的事件既可能是由于承包商的內(nèi)部管理造成的，由第三方造成的延誤則是延誤分析的重點(diǎn)。首先，延誤可以分為無理由的延誤(nonexcusable)和有理由的延誤(excusable)兩類，而只有有理由的延誤才可以獲得工期延長。對于有理由的延誤又可進(jìn)一步分類為可要求補(bǔ)償?shù)难诱`(pensable)和不可要求補(bǔ)償?shù)难诱`(nonpensable)。其次，延誤還可以分為在關(guān)鍵路徑上的延誤和在非關(guān)鍵路徑上的延誤。(這一分類僅適用于使用CMP計劃的工程。)最后需要提及的是共同延誤。共同延誤是指在同一時期有兩個或兩個以上的相互獨(dú)立的原因共同作用引起的延誤。應(yīng)注意，所謂“同一時期”并不是指兩個(或兩個以上)原因同時發(fā)生，而是指相關(guān)的兩個(或兩個 以上)事件，而這兩個事件(或兩個以上)，往往會成為業(yè)主拒絕承包商要求工期延長的一個有力工具。如果承包商要求獲得工期延長(EOT)或?yàn)楸苊馐艿竭`約金的懲罰，它應(yīng)按順序進(jìn)行如下工作：一一說明所發(fā)生的延誤是屬于“有理由延誤”相關(guān)條款范圍內(nèi)的，即說明所要求的工期延長是具體按照合同某款某條。一一承包商應(yīng)能說明造成延誤的原因是不可預(yù)見的且不是由于承包商自身的原因，如疏于管理等造成的。一一說明延誤對于關(guān)鍵路徑上的活動造成了影響或者延誤影響了整個工程的完工時間。在某些情況下承包商還應(yīng)說明不存在共同延誤、或引起共同延誤的原因也是可補(bǔ)償?shù)摹⒒蚴怯欣碛傻摹Ｒ灰凰髻r計算方法可行，且有理有據(jù)。延長工期索賠中的一個重要問題就是如何計算“延長工期”。一般說來，在工程施工過程中出現(xiàn)完全停工的事件較少見，而大部分情況下僅是工程進(jìn)度的放緩，或換而言之是勞動生產(chǎn)率的降低。如何計算出降低的勞動生產(chǎn)率是一個很重要的問題。以下是萬龍聯(lián)營體的延長工期索賠計算的實(shí)例：，承包商所遇到的地質(zhì)條件較之標(biāo)書中所描述的要嚴(yán)峻的多。例如，在標(biāo)書中，I、II、III類圍巖較多，而IV和V類圍巖較少；而實(shí)際施工過程中，I、II和III類圍巖明顯減少，而IV 和V類圍巖則顯著增加，特別是還出現(xiàn)了標(biāo)書中根本未提及的V1和V2類圍巖。在各類圍巖中TBM的掘進(jìn)速度存在較大差異：在AL類型中(I、II、III類圍巖中)，在BL類型中(IV類圍巖)，而在CL類型中(V類圍巖)。因此，圍巖類型的變化成為延長工期索賠的一個重點(diǎn)。承包商首先明確指出，這樣的地質(zhì)狀況是與標(biāo)書所述情況不相符合的，即證明了其不可預(yù)見性。在此之后，應(yīng)要求多長時間的工期延長就成為了問題的重點(diǎn)。對于這個問題，萬龍聯(lián)營體是這樣計算的。承包商的投標(biāo)書，是以業(yè)主招標(biāo)文件中所提供的圍巖類型和要求完工日期為依據(jù)，參照與此相同類型工程使用相同施工設(shè)備的平均生產(chǎn)水平，計算出所需投入的資源數(shù)量，進(jìn)而計算出報價。因此第一步是找出在標(biāo)書中所指明某一洞段的圍巖類型及在此圍巖類型中TBM的預(yù)計掘進(jìn)速度口第二步，獲得實(shí)際的圍巖類型。按照合同規(guī)范的要求，每當(dāng)圍巖類型發(fā)生變化時，監(jiān)理工程師和承包商在現(xiàn)場的地質(zhì)工程師都應(yīng)填寫圍巖地質(zhì)類型變更表，以示確認(rèn)并通知現(xiàn)場操作人員根據(jù)圍巖類型安裝相應(yīng)的支護(hù)管片，這一數(shù)據(jù)也成為日后工程進(jìn)度款支付計量的標(biāo)準(zhǔn)。這一張由在現(xiàn)場雙方人員簽字的圍巖類型表成為了確定實(shí)際圍巖類型的根據(jù)。第三步，進(jìn)行計算。例如，在標(biāo)書中所標(biāo)明的為III類圍巖50米，而在實(shí)際中卻是V 類圍巖50米口這樣，承包商向業(yè)主要求工期延長的計算式如下：EOT=(50247。)(50247。)=當(dāng)然這個計算式僅是用于說明計算原理，在實(shí)際索賠計算中不可能會出現(xiàn)如此簡單的對應(yīng)關(guān)系，因此在計算上還應(yīng)綜合考慮其他因素。結(jié)論一、在計劃經(jīng)濟(jì)條件下，大型工程都是由國有施工企業(yè)自營自建，“施工單位”自然必須承擔(dān)延誤工期的全部責(zé)任。這種“思維定勢”使走向國際市場的中國承包商仍然自覺或不自覺的承擔(dān)起延誤工期的責(zé)任，而不懂得用合同保護(hù)自己的合法利益。這是一些國際工程虧損的重要原因。二、進(jìn)入國際市場的中國承包商必須懂得：自己不再是一個僅僅完成施工任務(wù)的“施工企業(yè)”，而是一個履行承包合同的“承包商”。任何合同都是在一定的“邊界條件”下才能成立的。而任何邊界條件的變化都必然引起合同的變化。從這個意義上說，“工期延誤”對承包商來說是好事，是給承包商提供了索賠的機(jī)會。延長工期索賠是保護(hù)承包商合法利益的合同武器，必須認(rèn)真研究和掌握相關(guān)條款。三、延長工期只是一種合同權(quán)利，和實(shí)際的工期延誤并不是一回事口萬龍聯(lián)營體第一次延長工期索賠，分別就II 標(biāo)和III標(biāo)要求獲得259和202個工作日的工期延長，而這個報告覆蓋的時間是1997年9月1日一1998年12月，工程的實(shí)際進(jìn)展時間僅16個月。顯然，工程的實(shí)際延誤時間大大少于要求的“延長工期”。同樣的情況在二灘工程中也發(fā)生過，當(dāng)時，中方監(jiān)理工程師責(zé)問：“怎么鼻子比臉還大？”外方項(xiàng)目經(jīng)理解釋說：延長工期是我們的合同權(quán)利。實(shí)際延誤比要求的“延長工期”短，是因?yàn)槌邪獭摆s工”的原因(“趕工”是又一個重要的合同概念，但不是本文所討論的內(nèi)容)。四、必須敢于和善于使用爭議解決機(jī)制。國際承包市場在長期的發(fā)展過程中，不但形成了比較公平的合同條款，而且形成了一整套比較完善 的爭議解決機(jī)制。只有敢于和善于使用這種機(jī)制，：協(xié)議內(nèi)容相同，為何處理結(jié)果不一案例四：發(fā)包人應(yīng)承擔(dān)的賠償責(zé)任案例某工廠與某建筑工程隊(duì)于1994年7月21日簽訂了一份工廠土地平整工程合同。合同約定：承包人為發(fā)包人平整土地工程，造價22萬元，交工日期是1994年11月底。在合同履行中因發(fā)包人未解決征用土地問題，承包人施工時被當(dāng)?shù)厝罕娮钄r，使承包人7臺推土機(jī)無法進(jìn)入施工場地，窩工328個臺班日。后經(jīng)雙方協(xié)商同意將原合同規(guī)定的交工日期延遲到1994年12月底。在施工過程中，發(fā)包人接到上級主管部門關(guān)于工程定額標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定后，與承包方口頭交涉，同意按實(shí)際完成的工作量，按主管部門規(guī)定的機(jī)械化施工標(biāo)準(zhǔn)結(jié)算。工程完工結(jié)算時，因承包人要求按省標(biāo)準(zhǔn)結(jié)算，發(fā)包人要求按本行業(yè)定額標(biāo)準(zhǔn)結(jié)算，又因停工、窩工問題發(fā)生爭議，發(fā)包人拒付工程款。承包人訴至法院要求支付工程款，賠償窩工損失。法院判決發(fā)包人依合同約定的結(jié)算標(biāo)準(zhǔn)支付工程款，并且賠償給承包人造成的停工、窩工的實(shí)際損失。案例評析在本案中，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)為承包人提供施工場地和施工條件，既然該承包工程為平整土地工程，發(fā)包人在施工之前應(yīng)負(fù)責(zé)將土地征用事宜辦理完畢。而發(fā)包人不僅沒有辦妥土地征用手續(xù)，沒有為承包人提供施工條件，而且也沒有通知承包人暫不能如期開工，致使承包人按期開始施工時受到當(dāng)?shù)厝罕娮钄r，推土機(jī)無法進(jìn)入施工場地，窩工328個臺班日。事后雖經(jīng)雙方協(xié)商將交工日期延遲，但是已經(jīng)給承包人造成了不可挽回的經(jīng)濟(jì)損失。而且承包人的經(jīng)濟(jì)損失是因?yàn)榘l(fā)包人未能按合同約定提供施工場地造成的，發(fā)包人當(dāng)然應(yīng)當(dāng)賠償因此給承包人造成的窩工損失。這是完全符合《合同法》的第二百八十三條規(guī)定，按“發(fā)包人未按照約定的時間和要求提供原材料、設(shè)備、場地、資金、技術(shù)資料的，承包人可以順延工程日期，并有權(quán)要求賠償停工、窩工等損失”處理。摘自：深圳市造價工程師協(xié)會案例五：隱蔽工程應(yīng)及時檢查案例某建筑公司負(fù)責(zé)修建某學(xué)校學(xué)生宿舍樓一幢，雙方簽訂建設(shè)工程合同。由于宿舍樓設(shè)有地下室，屬隱蔽工程，因而在建設(shè)工程合同中，雙方約定了對隱蔽工程（地下層）的驗(yàn)收檢查條款。規(guī)定：地下室的驗(yàn)收檢查工作由雙方共同負(fù)責(zé)，檢查費(fèi)用由校方負(fù)擔(dān)。地下室竣工后，建筑公司通知校方檢查驗(yàn)收，校方則答復(fù)：因校內(nèi)事務(wù)繁多由建筑公司自己檢查出具 檢查記錄即可。其后15日，校方又聘請專業(yè)人員對地下室質(zhì)量進(jìn)行檢查，發(fā)現(xiàn)未達(dá)到合同所定標(biāo)準(zhǔn)，遂要求建筑公司負(fù)擔(dān)此次檢查費(fèi)用，并返工地下室工程。建筑公司則認(rèn)為，合同約定的檢查費(fèi)用由校方負(fù)擔(dān)，本方不應(yīng)負(fù)擔(dān)此項(xiàng)費(fèi)用，但對返工重修地下室的要求予以認(rèn)可。校方多次要求公司付款未果，訴至法院。案例評析本案爭議焦點(diǎn)在于隱蔽工程（地下室）隱蔽后，發(fā)包方事后檢查的費(fèi)用由哪方負(fù)擔(dān)的問題。按《合同法》第二百七十八條：“隱蔽工程在隱蔽以前，承包人應(yīng)當(dāng)通知發(fā)包人檢查。發(fā)包人沒有及時檢查的，承包人可以順延工程日期，并有權(quán)要求賠償停工、窩工等損失?！北緱l法律規(guī)定，承包方在隱蔽工程竣工后，應(yīng)通知發(fā)包方檢查，發(fā)包方未及時檢查，承包方可以停工。在本案中，對于校方不履行檢查義務(wù)的行為，建筑公司有權(quán)停工待查，停工造成的損失應(yīng)當(dāng)由校方承擔(dān)。但建筑公司未這樣做，反而自行檢查，并出具檢查記錄交與校方后，繼續(xù)進(jìn)行施工。對此，雙方均有過失。至于校方的事后檢查費(fèi)用，則應(yīng)視檢查結(jié)果而定，如果檢查結(jié)果是地下室質(zhì)量未達(dá)到標(biāo)準(zhǔn)，那因這一后果是承包方所致，檢查費(fèi)用應(yīng)由承包方承擔(dān)；如果檢查質(zhì)量符合標(biāo)準(zhǔn)，重復(fù)檢查的結(jié)果是校方未履行義務(wù)所致，則檢查費(fèi)用應(yīng)由校方承擔(dān)。摘自：深圳市造價工程師協(xié)會 案情摘要：本市甲建筑公司與丙開發(fā)公司于1995年7月15日簽訂紹興市區(qū)某地塊一期住宅樓承建工程；乙建筑公司與丙開發(fā)公司于1995年12月簽訂二期住宅樓建筑工程，兩份合同爭議解決方式條款均約定：如發(fā)生糾紛，通過仲裁方式解決。1996年兩幢住宅先后完工，因丙開發(fā)公司拖欠工程款，甲、乙兩建筑公司催討無果，于1998年4月分別向紹興仲裁委員會申請仲裁，丙開發(fā)公司認(rèn)為：根據(jù)仲裁法的規(guī)定，仲裁協(xié)議應(yīng)明確約定具體的仲裁機(jī)構(gòu)方能有效，甲、乙建筑公司與其簽訂的兩份合同，爭議解決方式雖有仲裁約定，但卻未明確具體的仲裁機(jī)構(gòu)，屬無效約定，不能通過仲裁程序解決，為此要求確認(rèn)仲裁協(xié)議無效。紹興仲裁委員會審查后作出處理決定：甲與丙合同約定的仲裁條款有效，駁回丙要求認(rèn)定無效的申請；乙與丙合同約定的仲裁條款無效。駁回乙的仲裁申請。法律評析：兩份同樣內(nèi)容的仲裁協(xié)議（條款），為什么卻效力不同，結(jié)果相反？仲裁協(xié)議（包括合同中的仲裁條款）是當(dāng)事人申請仲裁的必備條件，無仲裁協(xié)議或仲裁協(xié)議無效的，仲裁委員會不予受理。根據(jù)《中華人民共和國仲裁法》的規(guī)定，仲裁協(xié)議應(yīng)具以下內(nèi)容：請求仲裁的意思表示；仲裁事項(xiàng)；選定的仲裁委員會。根據(jù)上述規(guī)定，仲裁協(xié)議必須明確選定具體的仲裁委員會，但甲與丙、乙與丙兩份合同關(guān)于仲裁的約定，都 22 未選定具體的仲裁機(jī)構(gòu)，為什么一份有效，一份無效？這里涉及一個法律的溯及力問題。所謂法律的溯及力，是指法律對其頒布實(shí)施前的行為，是否具有溯及既往的效力，即是否適用的問題。根據(jù)我國法律的規(guī)定，一般都不具有溯及力。仲裁法自1995年9月1日起施行，甲與丙所訂合同在仲裁法實(shí)施前。根據(jù)原《經(jīng)濟(jì)合同仲裁條例》的規(guī)定，仲裁協(xié)議只要有仲裁的意思表示即為有效。而乙與丙所訂合同是在仲裁法實(shí)施后，因仲裁條款的約定不符合仲裁法關(guān)于應(yīng)明確選定仲裁委員會的規(guī)定，且丙對此提出異議，故應(yīng)屬無效。