【正文】 重點大學的著名的教授他們就問我：“我們所在領域中權威專家所做的鑒定結論難道還需要法官審查嗎？法官有我們權威嗎？”，我跟他們講了二個觀點后。他們都接受了，我說給你的檢材只要錯了你的鑒定再科學也只能是錯的，我們認為鑒定是在鑒真的前提下解決物證、書證的真實性、來源的可靠性后，運用科學的技術知識經(jīng)驗由專家做出一個鑒別叫物證、書證的鑒定。這們就把物證、書證的三條線索給大家進行了梳理。下面講第二個問題：證人證言是我國刑事司法實踐中運用頻率最高的一種證據(jù)種類，如果說被告人口供近年來在很多案件中出了問題：翻供現(xiàn)象、口供得不到佐證、印證問題，引起了我們很多公訴人、審判人員的高度警惕和警慎以外，證人證言應該說運用較高，幾乎每個案件都有證人證言，但是證人證言出現(xiàn)的問題也比較多，對它的規(guī)律性認識還不夠，坦率地說我們作為搞程序法學和證據(jù)法學研究的人來說也是責無旁待的。首先證人證言要研究證人的資格。證人的資格是兩個規(guī)定特別強調的內容，在我國這兩個規(guī)定中第一次出現(xiàn)了對證人資格的一系列的要求，從刑訴法、民訴法和行政訴訟法的要求來看，凡是了解案件真實情況的人都可以做證人，這似乎給我們一種印象，證人似乎沒有什么資格要求的，只要了解案件情況都可以做證人，三大訴訟法只有兩種人進行限制：一個未成年人、一個精神病人，除此這外對證人資格再無規(guī)定和限制。兩個證據(jù)規(guī)定吸取近年來的經(jīng)驗教訓對證人的資格作了五個方面的限制：第一原則上證人必須跟案件沒有直接的利害關系；有利害關系的人（不是說絕不能做證人）原則上不能做證人，即使做證人也要嚴格慎重的對待，不能輕信；尤其是死刑證據(jù)規(guī)定第四十條：認定被告犯罪時是否已滿十八歲，一般以戶籍為準，但對戶籍證明有疑義的，可以由出生證明文件和無利害關系人證言來證明。下面概括一下，證人跟案件或者當事人有利害關系的容易導致證言的失真，所以我們把證人的資格里面加了一條與當事人無利害關系。第二點對于證人的精神狀態(tài)作出了明確的規(guī)定，我們原來法律規(guī)定的是不能辨別是非、不能正確表達的未成年人和精神病人的證言不能做為定案根據(jù)?，F(xiàn)在又增加了三種情況：明顯醉酒、麻醉品中毒、精神藥物麻醉狀態(tài)下的證人提供的證言不能作為定案的證據(jù)（規(guī)定在第十二條）。三是要求證人必須單個證明。（規(guī)定在十三條）一個證人旁聽過案件事實，再來當證人就沒有證人資格。四是單位的情況說明原則上不得作為定案的根據(jù)。五是證人提供的意見證據(jù)一律不得作為定案根據(jù)。就是證人作的猜測性、推斷性、評論性的證言，因為證人只能提供耳聞目睹的事實，而不能發(fā)表你的判斷和推測（無法審查其真?zhèn)危陨细蠹业氖俏宸N證人資格新的限制和要求。以上情況下證人證言不具有證明力，如果涉及到證言筆錄與當庭證言有矛盾時該怎么辦呢？（規(guī)定在十五條）證人在法庭上的證言與庭前證言相互矛盾，如果證人能對當庭翻證提出合理解釋并有相關證據(jù)印證的，應當采用庭審證言，而不采納庭前筆錄（當庭證言優(yōu)先選擇原則）。我曾經(jīng)看過無數(shù)判決書，其中的表達：如果證人作了書面證言筆錄，當庭又推翻證言作了新的證言，我們判決書的邏輯是，除非證人能證明當庭證言是真實的，否則優(yōu)先采用庭前筆錄。證言筆錄里還有一條也非常重要，就是證言筆錄發(fā)生矛盾怎么辦？（規(guī)定在十五條）在我國的司法實踐中大量的證人不出庭作證，法庭宣讀的是證言筆錄，對未出庭證人的書面證言出現(xiàn)矛盾的，如果無法排除矛盾，該書面證言一律不得采用。它體現(xiàn)了立法起草者的一種指導思想。接下來講被告人口供?？诠┨柗Q“證據(jù)之王、證據(jù)之源”，盡管我國在刑事政策上要重證據(jù)、重調查研究不輕信口供。但口供在實踐中仍然是很重要的，它運用的頻率仍然是廣泛的，由于口供問題非常復雜，涉及的問題較多，在這里由于時間關系，我們不可能一一講解，我這里結合兩個規(guī)定給大家講三個問題：一是口供與辯解的關系。包括以下幾個特征：它既包括庭前的陳述，也包括法庭上的陳述；供述與辯解是二種方向性的陳述，一個有罪的陳述，一個無罪的辯解；我國特別強調被告人對事實問題的陳述和對法律問題的辯解都是證據(jù)。我們的兩個規(guī)定中采用了一個原則：口供與辯解同等看待原則。如何看待翻供問題。在翻供問題上（第二十二條），一是被告人庭前供述一致，法庭審判中翻供的，作無罪辯解的，在兩種條件下，可以采用庭前供述，不理會翻供。第一個條件：被告人不能當庭說明翻供的理由，而且其辯解與全案其他證據(jù)相矛盾；第二條件：庭前供述與其他證據(jù)能夠相互印證的。我們很多偵查員在取得口供后，就不去做對口供的印證工作，他忘記了偵查學上的在取得口供時也是最容易翻供的時候。二是被告人庭前供述辯解出現(xiàn)反復，叫供述與翻供交替出現(xiàn)，但是法庭上仍然供認的，如果法庭上的供述能與其他證據(jù)能相互印證的可以直接采信法庭上的供述。這反映出了我們的兩個規(guī)定中的思路的變化：當庭供述具有優(yōu)先選擇。被告人庭前供述出現(xiàn)反復，法庭上又拒不供認的，除非庭前供述得到了其他證據(jù)的印證，否則一律不得采信庭前供述。這樣的案子近期發(fā)生很多，南方一個省份，曾經(jīng)發(fā)生一起殺人案，這個案件最后法院判決無罪，被告人一共供述了五六次，每次供完就翻，法庭開庭的時候直接翻供，最后法庭對庭前筆錄不予采信，一個重要的理由沒有任何理由佐證它。他供述殺人的手段都不一樣，一會說用電線勒死的、一會說是用手卡死的等，公安對死尸進行各種檢查，死因都不符合。這也是“零口供”在我國兩個規(guī)定中的具體落實。近年來我國司法機關在對零口供的認識上存在爭議，零口供不是沒有口供問題，如今《死刑案件證據(jù)規(guī)定》第二十二條最后一款：被告人供述反復，當庭又不供認的，除非能印證、佐證庭前供述的真實性，否則口供筆錄不能作為定案的證據(jù)。接下來講鑒定意見。剛才也提到了物證、書證需要鑒定意見加以印證，特別是普通人用肉眼難以審查清楚的，需要用專家利用他的智慧、經(jīng)驗、知識、技術手段、專用設備來作鑒別，我們常用的法醫(yī)鑒定、物證技術鑒定、精神病鑒定、筆跡鑒定、會計鑒定等等，時間關系給大家概括一下，鑒定意見反映出了三個道理：一是司法鑒定不是科學的結論，它只是一個普通證據(jù)而已，它不具有權威性，終局性。二是鑒定意見完全可以出現(xiàn)多份。三是鑒定意見與鑒定結論兩字之差，還表達了一種觀念，那就是鑒定意見完全可以被排除于程序之外，《死刑案件證據(jù)排除規(guī)則》列舉了九種。那么鑒定意見如何審查判斷。第一首先要審查鑒定機構和鑒定人的資質、資格和鑒定的范圍。不在它的法定范圍之內的一律無效；第二鑒定人應當回避的沒有回避的所做的鑒定一律無效。第三鑒定的程序方法有重大錯誤的；第四鑒定意見與證明對象沒有關聯(lián)的。第五送檢的檢材或樣本與鑒定對象不一致的、來源不明的、被污染不具備鑒定條件的。舉個例子：一個駐馬里共和國的援外工程人員五年后，援助期結束準備回國，在當?shù)叵笱篮谑匈I了六根象牙，經(jīng)當?shù)丶夹g從員切割成三十多片象牙制品，經(jīng)過偽裝放到行李之中托運回國，在首都機場海關被當場查獲，最后庭審中出具了一份蓋公章的鑒定結論：六根象牙每根價值二十五萬。這個問題就出在鑒定結論上，由于鑒定人也沒簽字只是單位蓋公章，鑒定的樣本就出問題了，送檢是三十多片象牙制品而不是六根象牙，對象發(fā)生了錯誤，最后做行政處理。第六違反有關鑒定標準的，鑒定文書缺乏簽名蓋章的，還有其他違反法律規(guī)定的現(xiàn)象。在這里跟大家補充二點，在我國司法實踐中鑒定結論也好、鑒定意見也好，有二點值得我們公訴人參考：一是鑒定方法程序有沒有錯誤，是否違反鑒定標準，我們一般辦案人員都無法進行判斷，這個時候怎么辦？我們就提出一個觀點，利用專家的智慧對鑒定意見的科學性進行鑒別，我們把稱為對鑒定結論的鑒定。二是在實踐中還有一個現(xiàn)象，個別鑒定人由于普遍的閱卷，給出的結論超出了鑒定范圍，比如對案件的實體法律適用問題，給出了結論這是非?？膳碌?。北京某法院今年四月份審判的一個貪污案，那個鑒定結論給我看了以后讓我吃了一驚，最后一行字：結合本案的情況，被告人董某某他的行為屬于貪污行為。似乎鑒定人成了法官了?？彬灆z查筆錄、扣押清證據(jù)提取筆錄等它的主要功能就是鑒真。、電子證據(jù)這次最大的變化就是把電子證據(jù)獨立出來了，把電子證據(jù)作為視聽資料另外的一個種類。這兩種證據(jù)具有相似性，那就高科技手段在司法實踐中的運用。這里容易出問題的地方在哪里呢？主要有三個問題：一是不管是錄音、錄像視聽資料或電子證據(jù)都要充分證明提取、收集、傳遞、出示得到其他證據(jù)的印證。二是視聽資料、電子證據(jù)的內容上出現(xiàn)剪輯、偽造、變造的情形，一律不得作為定案的根據(jù)。三是對視聽資料、電子證據(jù)一旦出現(xiàn)爭議，要運用專家的智慧，對它進行鑒定，結合鑒定結論和電子證據(jù)能不能把矛盾的部分得到一個合理的解釋。、破案經(jīng)過材料。主要發(fā)生的幾種情況：一是立功自首情況下偵查員要出具一個情況說明，破案經(jīng)過，一個就非法證據(jù)排除的情況下，偵查程序的合法性提供一個情況說明，這種證據(jù)在證據(jù)法學上與普通證據(jù)不一樣，我們作三種概括。它屬于證人證言不是書證，它形成于案發(fā)后；二是作為證人證言它不同于傳統(tǒng)的證人證言。傳統(tǒng)的證人證言是證明案件的事實，而這種情況說明它所證明的是案件的偵查過程，比如破案的過程、抓捕嫌疑人的過程。嫌疑人投案自首、立功有沒有得到證實的過程，比如非法證據(jù)排除涉及到它要證明偵查程序是不是合法，它證明的不是犯罪事實的經(jīng)過。而是證實案件辦案的過程及其合法性問題。三是如果涉及重大問題，一般情況下他可以不出庭作證，提交一個書面的情況說明就可以了，但是如果涉及重大問題：立功、自首問題、偵查程序是否合法問題。在用其它手段無法查明真相的時候，他就要出庭作證。三、非法證據(jù)排除問題非法證據(jù)排除問題它涉及到證據(jù)的證據(jù)能力問題、證據(jù)的合法性問題、法庭準入資格問題，所以非法證據(jù)是屬于證據(jù)不具有證據(jù)能力的一種，叫取證手段違法導致非法所得的證據(jù)不具有證據(jù)能力，被排除于法庭之外。為了使大家認識非法證據(jù)排除規(guī)則，我在這里把非法證據(jù)排除的四個規(guī)則作一個概括：第一非法證據(jù)排除規(guī)則它針對的對象是違法偵查行為。當然從中國非法證據(jù)排除規(guī)則來看，特別是第十三條如果是辯護方收集的證據(jù)，取證手段違法的也在我們非法證據(jù)排除適用之列，到目前為止非法偵查行為包括：刑訊逼供、暴力威脅取證、違法法律程序取得物證、書證。第二由于取證手段的違法導致取得的證據(jù)受了污染，成為非法證據(jù)；第三非法證據(jù)排除的后果是宣告?zhèn)刹樾袨闊o效，連帶宣告非法證據(jù)無效。這里出現(xiàn)一個概念——宣告無效在法學理論上來源于民法，宣告無效等于行為無效、結果無效。第四非法證據(jù)排除規(guī)則一旦啟動，意味著什么？一般來說非法證據(jù)啟動在程序上有兩種：一是因職權啟動。法院因職權主動審查偵查行為的合法性；檢察機關在審查批捕、公訴階段對偵查員出具某一個證據(jù)的合法性主動審查，二是訴權啟動。嫌疑人、被告人及其辯護人申請檢察機關、法院將某一非法證據(jù)排除于法庭之外，由當事人通過申請排除啟動非法證據(jù)排除的適用叫訴權啟動。以訴權啟動為主導，就意味著一旦申請非法證據(jù)排除就帶來了以下幾種后果：一是被告人及其辯護人，就成了程序上的原告。他要控告?zhèn)刹閱T違反法律程序，要求將非法證據(jù)排除于法庭之外。二偵查員成了程序上的被告；三是法庭的裁判從實體裁判變成程序裁判，程序審查優(yōu)先原則，法庭要審查程序的合法性問題。四是訴訟標的由被告人刑事責任問題就更為偵查程序合法性問題。下面看非法證據(jù)排除規(guī)定取得了幾個重大的突破。第一個非法證據(jù)的范圍。我們這次把非法證據(jù)的范圍界定為非法言詞證據(jù)和非法實物證據(jù)。其中非法言詞證據(jù)包括刑訊逼供等手段取得的口供，暴力威脅手段取得的證言陳述，這里特別強調了刑訊逼供、暴力威脅等非法手段取得口供、證言、陳述。物證、書證目前沒有明確規(guī)定，大體上用的概括式的表述：明顯違反法律規(guī)定、影響公正審判的物證、書證。像非法搜查、非法扣押、非法竊聽、非法勘驗檢查等等。我認為非法證據(jù)的范圍目前是比較籠統(tǒng)的，高度概括的，需要看今后的中國刑事司法實踐，未來的公、檢、法機關，未來的法庭審判如何界定，這個處于不確定階段，會逐步出臺相應的司法解釋來明確非法證據(jù)的范圍。非法證據(jù)排除的三種效果。這里面有進展、有突破、有妥協(xié)，在《兩個證據(jù)規(guī)定》里面大量的排除的規(guī)定用的這樣的語言：叫不得作為定案的根據(jù)；不得采信，凡是沒有任何附加條件強調證據(jù)不得作為定案根據(jù)，不得采信，我們在理論上概括為：絕對排除。絕對排除意味著法官沒有太大的自由裁量權，不受控辯雙方訴訟觀點的影響，整個的排除是不可補救的，直接排除。其后果是自動排除，沒有太大的附加條件，比如刑訊逼供得來的口供絕對排除，不得作為定案根據(jù)，規(guī)定中的第十四條：涉及到物證、書證。確立的是相對排除。所謂相對排除是有條件的排除，給法官一定自由裁量權，要考慮多個因素結合起來作出是否排除的裁定，比如要考慮違法法定程序的程度、帶來的嚴重后果再決定是否排除。從世界各國的情況來看，相對排除大量的都是不排除，最后一種可補正的排除，凡是有兩種表述的，辦案人員可以給出合理的解釋或是辦案人員可以進行適當?shù)难a正，可補正的排除是指某一種違法不嚴重，最多是技術的瑕疵。這種情況下就不要排除了，要辦案人員進行必要的補救，給出合理的說明或者重新做一份筆錄。下面給各位介紹一下，申請排除的階段，到目前為止檢察機關在審查批捕、審查起訴階段都可能排除。發(fā)現(xiàn)違法排除，不得作為批捕、起訴的根據(jù)，在法庭審判階段，被告人送達了起訴副本以后，一直到法庭辯論結束前，都可以申請排除，如果這種申請沒有得到法院許可的，二審程序中還可以申請。舉證責任的分配。這是它的核心部分，長期以來在非法證據(jù)排除的問題上，舉證責任一直存在著激烈的爭議，很多法官、檢察官朋友們認為：舉證責任應該誰主張誰舉證，誰排除非法證據(jù)誰來拿證據(jù)來證明是非法證據(jù)。許多法學界的人士認為舉證責任應當?shù)怪茫罕桓嫒酥灰暾埛欠ㄗC據(jù)排除，就要有公訴方承擔證明責任，證明是合法的。證明不了合法就推定為非法。十年來兩種觀點爭論不休。這次兩高三部出臺的兩個規(guī)定結束了長期以來的爭論。確立了舉證責任分配的基本理念和原則。非法口供的舉證責任分配：有三項基本要素；第一、被告方承擔證明非法取證證據(jù)線索的責任，其后果沒有提供的法庭一律不采納。第二、啟動非法證據(jù)排除聽證會條件是什么？對被告人審前供述取得的合法性產(chǎn)生懷疑，就可以啟動聽證程序。公訴方正式承擔舉證責任，主要有二個：一是要證明偵查活動是合法的；二是即便是偵查行為有違法之處，有關口供也不在排除之列。為了承擔舉證責任公訴人有三種手段：第一、向法庭提供訊問筆錄，必須是全案訊問筆錄；第二、原始的錄音錄像資料；第三、通知相關人員出庭作證（訊問時在場的人、其他證人、訊問人員）。非法證據(jù)排除的聽證。有這么幾個特點。