【正文】 也較強。所以，《辦法》將調整對象僅限于專業(yè)性創(chuàng)業(yè)投資基金。這樣，不僅有利于政府對創(chuàng)業(yè)投資進行集中扶持，也有利于鼓勵投資者通過專業(yè)性創(chuàng)業(yè)投資基金從事創(chuàng)業(yè)投資，以提高投資運作的效率。從國外經驗看，在絕大多數創(chuàng)業(yè)投資發(fā)達國家和地區(qū)，都僅僅針對專業(yè)性創(chuàng)業(yè)投資基金所從事的組織化創(chuàng)業(yè)投資進行立法。盡管英國等少數國家還針對非組織化創(chuàng)業(yè)投資進行立法，但實踐表明：對非組織化創(chuàng)業(yè)投資實施政策扶持的成本非常高，而效果卻不如人意。需要進一步指出的是，投資基金的組織形式有公司、合伙和信托三種，但由于信托型投資基金的本質特點是基金財產的所有權必須轉移到受托人，由受托人以受托人的名義行使基金財產所有權并對基金承擔責任，較難適應創(chuàng)業(yè)投資通常要求投資主體對所投資企業(yè)行使股東權益并承擔股東責任的特點，所以信托方式較難適用于創(chuàng)業(yè)投資基金。事實上，國外各國的創(chuàng)業(yè)投資基金通常只按公司和合伙形式設立。雖然英國存在所謂“創(chuàng)業(yè)投資信托”，但這里的“投資信托”完全是由于英國人的稱謂習慣。英國是投資基金的發(fā)源地，而投資基金最早又起源于信托，所以英國人很自然地將投資基金都歸諸于“信托”。當后來出現(xiàn)公司型投資基金時，為了與真正意義上的信托型投資基金相區(qū)別，公司型投資基金便被稱為“投資信托”，真正意義上的信托型投資基金則被稱為“單位信托”?？梢?，英國所謂的“創(chuàng)業(yè)投資信托”并不是真正意義上的信托型投資基金，而是公司型創(chuàng)業(yè)投資基金。從我國實際看，目前以公司形式運作創(chuàng)業(yè)投資基金已經不存在根本性的法律障礙；在《合伙企業(yè)法》被修改完善后，以有限合伙形式運作創(chuàng)業(yè)投資基金也將是不錯的選擇。因此，從適應創(chuàng)業(yè)投資的特點考慮，我國的創(chuàng)業(yè)投資基金仍以按公司和合伙形式設立更為適當。由于公司型創(chuàng)業(yè)投資基金和合伙型創(chuàng)業(yè)投資基金都是企業(yè)，故《辦法》將它們統(tǒng)稱為“創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)”。在不違背現(xiàn)行法律前提下為創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)提供特別法律保護 為給今后創(chuàng)業(yè)投資基金可以按有限合伙形式設立提供法律空間，《辦法》第六條明確規(guī)定：“創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)可以以有限責任公司、股份有限公司或法律規(guī)定的其他企業(yè)組織形式設立”。由于目前以公司形式運作創(chuàng)業(yè)投資基金雖然不存在根本性的法律障礙，但《公司法》、《證券法》畢竟還不能完全照顧公司型創(chuàng)業(yè)投資基金募集與運作的特點，所以《辦法》在不違背現(xiàn)行法律的前提下，主要為公司型創(chuàng)業(yè)投資基金的九大制度創(chuàng)新提供了特別法律保護。盡管這九個方面的特別法律保護條款在《公司法》、《證券法》還沒有修訂以前就已經草擬好，并于2005年9月7日得到國務院批準，但相對于2005年10月27日才頒布的《公司法》、《證券法》修訂本而言，《辦法》仍然能夠顯示出前瞻性。一、關于創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)的資本私募問題修訂前的《公司法》和《證券法》都對私募采取了回避態(tài)度。修訂后的《公司法》和《證券法》雖然不再回避私募，但就私募對象和具體方式的規(guī)定仍比較原則。為確保創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)在資本私募過程中僅涉及具有高風險鑒別能力和高風險承受能力的投資者，《辦法》在規(guī)定創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)的投資者人數不超過200人（以有限責任公司形式設立創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)的，投資者人數不得超過50人）的同時，還特別規(guī)定“單個投資者對創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)的投資金額不得低于100萬元”。有了這一限制性規(guī)定后，創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)在資本私募過程中就較難涉及向小投資者募集資金了，因而大大增強了可操作性。雖然從邏輯上可能出現(xiàn)多個小投資者將錢湊夠100萬元，然后再以其中的某個人的名義投資創(chuàng)業(yè)投資基金的現(xiàn)象，但在現(xiàn)實生活中這種現(xiàn)象較難出現(xiàn)。一是創(chuàng)業(yè)投資作為一種參與決策型的投資方式，投資者如果不能參與到創(chuàng)業(yè)投資基金的設立與運作過程中，就很難對其投資。二是即使眾多投資者愿意以別的某個人的名義參與到對創(chuàng)業(yè)投資基金的投資中去，其間也必須經歷一個通過多方磋商對風險進行充分評估的漫長過程，才可能最終確定一個值得大家信賴的投資者充當代理人。而就創(chuàng)業(yè)投資基金的募集而言，這個過程所花費的成本實在是高得難以成為現(xiàn)實。二、關于實行委托管理問題隨著創(chuàng)業(yè)投資家隊伍的發(fā)育成熟，一些規(guī)模較小的創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)委托創(chuàng)業(yè)投資管理顧問企業(yè)或其他創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)代為其管理資產，不僅可以避免因為自身資本規(guī)模小難以請到一流管理團隊的問題，還可提高創(chuàng)業(yè)投資管理的規(guī)模效應。對這種委托管理方式，《民法通則》和《合同法》等法律雖然提供了基本的法律基礎，但《公司法》卻僅僅規(guī)定“公司設經理”。因此，《辦法》通過將《公司法》中的“經理”理解為“既可以是自然人，也可以是機構”，從而規(guī)定公司型創(chuàng)業(yè)投資基金可以委托管理顧問機構作為“經理”負責其投資管理業(yè)務。三、關于最低資本規(guī)模和出資制度問題創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)區(qū)別于加工貿易類企業(yè)的特點之一，是必須具備較大資本規(guī)模才具有抗風險能力。而且，創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)無法像加工貿易類企業(yè)那樣事先確定好投資計劃，而只能在設立后對擬投資企業(yè)逐個進行謹慎調查，然后再決定是否投資。因此，只有實行承諾出資制，將投資者在設立之初承諾的出資分期到位，方可避免資本閑置。修訂前的《公司法》要求公司實行法定資本制度，因而資本閑置問題不可避免。新《公司法》對原來的法定資本制雖然有所改進，使得有限責任公司和以發(fā)起方式設立的股份公司的注冊資本在首期只需要到位20%，但這仍然是一種折衷的法定資本制，對公司型創(chuàng)業(yè)投資基金仍然不夠適應。例如，對設立一個10億元規(guī)模的創(chuàng)業(yè)投資基金而言，首期到位資本必須達2億元，這仍然會導致資本閑置。尤其是由于新《公司法》對以募集方式設立的股份公司仍實行法定資本制，因而使得主要將以私募方式設立（屬募集設立范疇）的創(chuàng)業(yè)投資基金更無法解決資本閑置問題。為此，《辦法》遵循“既不違背《公司法》，又適應創(chuàng)業(yè)投資基金特點”的原則，對創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)的出資制度作出了創(chuàng)新性規(guī)定，即“實收資本不低于3000萬元人民幣，或者首期實收資本不低于1000萬元人民幣且全體投資者承諾在注冊后的5年內補足不低于3000萬元人民幣實收資本”。這樣，創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)就可以以較大規(guī)模承諾資本和一定規(guī)模實收資本先期成立，待成立后再根據承諾協(xié)議和投資需要，逐步追加資本。由于每追加一次資本，就相應地更改一次注冊資本額，因此并不與《公司法》相抵觸。按照這一規(guī)定，同樣是設立一個10億元規(guī)模的創(chuàng)業(yè)投資基金，首期到位資本只需1000萬元，其余的9億9千萬元可以按《承諾出資協(xié)議》，在注冊后的5年內逐步補足。四、關于以全額資產對外投資限制豁免問題 修訂前的《公司法》的第十二條第二款規(guī)定公司對其他公司的累計投資不得超過凈資產50%，同時又規(guī)定“國務院規(guī)定的投資公司和控股公司除外”，但由于在過去的十多年里，國務院并沒有對投資公司和控股公司的對外投資限制豁免問題作出過任何規(guī)定，所以，公司型創(chuàng)業(yè)投資基金以全額資產對外投資在過去一直存在法律障礙。新《公司法》雖然規(guī)定公司可以向其他企業(yè)投資，具體比例由章程規(guī)定，但并沒有明示創(chuàng)業(yè)投資公司就一定可以以全額資產對外投資。為此，《辦法》明確規(guī)定：“創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)可以以全額資產對外投資”。這樣，創(chuàng)業(yè)投資基金就沒有必要經歷發(fā)起人與投資者通過艱難談判制定章程的過程，就可以自不待言地以全額資產對外投資。五、關于以特別股權方式進行投資問題創(chuàng)業(yè)投資區(qū)別于銀行貸款的典型特征是必須以股權方式對創(chuàng)業(yè)企業(yè)進行長期投資，這樣才能真正與創(chuàng)業(yè)企業(yè)共擔風險。但由于創(chuàng)業(yè)投資是一種權利義務高度不對稱的投資方式，在無法對所投資企業(yè)形成控制力的創(chuàng)業(yè)初期，常常需要以可轉換優(yōu)先股和可轉換債券方式等特別股權方式進行投資。但新老《公司法》均只為公司發(fā)行普通股提供法律保護，對公司發(fā)行普通股以外的其他種類的股票則僅僅指出可以由國務院另行規(guī)定。為此，《辦法》作為經國務院批準的特別規(guī)定，只好特別允許創(chuàng)業(yè)投資基金所投資的創(chuàng)業(yè)公司可以向創(chuàng)業(yè)投資基金發(fā)行優(yōu)先股、可轉換優(yōu)先股等特別股權憑證。根據《辦法》所明確的“經與被投資企業(yè)簽訂投資協(xié)議，創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)可以以股權和優(yōu)先股、可轉換優(yōu)先股等準股權方式對未上市企業(yè)進行投資”規(guī)定，創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)終于可以以特別股權方式進行投資。六、關于建立對管理人的成本約束機制問題加工貿易類企業(yè)的管理運營費用因企業(yè)性質和發(fā)育階段不同而有很大的差異，無法進行事先的估計。創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)的管理運營費用則僅僅涉及辦公用房租金、辦公設備的購置、差旅費、調研費以及管理人員的工資支出等，事先確定其管理運營費用不僅可行，而且必要。為此，《辦法》規(guī)定創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)應當通過章程、委托管理協(xié)議等法律文件，事先約定管理運營費用或管理顧問費用的計提方式。這樣，就可望建立起對管理人的成本約束機制，避免管理人任意揮霍投資者資金的現(xiàn)象。七、關于建立對管理人的激勵機制問題由于創(chuàng)業(yè)投資區(qū)別于證券投資的一大特點，是創(chuàng)業(yè)投資是一種長期投資。因此，通過業(yè)績報酬，建立起對管理人的激勵機制尤其重要。所以，《辦法》從提供特別法律依據角度考慮，規(guī)定“創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)可以從已實現(xiàn)投資收益中提取一定比例作為對管理人員或管理顧問機構的業(yè)績報酬”。這樣，過去不少國有獨資或國有控股的創(chuàng)業(yè)投資公司，由于國有股東不理解通過業(yè)績報酬建立激勵機制的必要性，而使得激勵機制較難建立起來的問題，就比較好解決了。八、關于建立對管理人的風險約束機制問題由于創(chuàng)業(yè)投資區(qū)別于證券投資的另一大特點，是創(chuàng)業(yè)投資所形成的資產難以進行充分的信息披露，容易潛伏著較大的道德風險。因此，通過建立起對管理人的風險約束機制，也十分重要。為此，《辦法》借鑒國際慣例，規(guī)定“創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)可以事先設立有限的存續(xù)期”。這樣，存續(xù)期一到，即可清盤，有利于強化對創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)的風險約束。九、關于通過債權融資提高創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)投資能力問題 在國外，普遍允許創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)通過適度負債提高投資能力。美國甚至通過政府擔?！靶∑髽I(yè)投資公司”公開發(fā)行10年期企業(yè)債券的方式，來扶持創(chuàng)業(yè)投資業(yè)的發(fā)展。但是在我國，由于《貸款通則》規(guī)定貸款資金不得用作對企業(yè)的股權投資，因而使得創(chuàng)業(yè)投資即使向銀行借到了貸款,也無法用作創(chuàng)業(yè)投資。為此，《辦法》依據《貸款通則》中的“國家規(guī)定的除外”條款，作出了“創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)可以在法律規(guī)定的范圍內通過債權融資方式增強投資能力”的規(guī)定。尊重創(chuàng)投企業(yè)自主設立與運作，僅實行備案監(jiān)管在美國、英國和我國臺灣地區(qū)，對給予政策扶持的創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)一律實行前置審批和嚴格的事后監(jiān)管。其目的，一是為了防止那些不具備起碼資質的發(fā)起人一哄而起地設立旨在享受政策扶持的創(chuàng)業(yè)投資基金，從而損害創(chuàng)業(yè)投資行業(yè)的形象；二是確保創(chuàng)業(yè)投資基金真正投資于政策扶持目標所鼓勵的創(chuàng)業(yè)企業(yè)，并防范出現(xiàn)行業(yè)性風險。但考慮到我國目前創(chuàng)業(yè)投資事業(yè)的主要問題是“發(fā)展不足”，為鼓勵更多的投資者自主設立創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)，《辦法》沒有采用前置審批制度，而僅僅實行事后備案管理。備案管理的內容也僅僅限于三個方面：一、審查備案條件一是審查創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)的經營范圍。要求其僅限于以自有資本從事創(chuàng)業(yè)投資業(yè)務、代理其他創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)等機構或個人的創(chuàng)業(yè)投資業(yè)務、從事創(chuàng)業(yè)投資咨詢業(yè)務、為創(chuàng)業(yè)企業(yè)提供創(chuàng)業(yè)管理服務業(yè)務以及參與設立其他創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)與創(chuàng)業(yè)投資管理顧問機構。二是審查創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)是否具有起碼的最低資本額。要求實收資本不低于3000萬元人民幣，或者首期實收資本不低于1000萬元人民幣且全體投資者承諾在注冊后的5年內補足不低于3000萬元人民幣實收資本。三是審查創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)的管理團隊資質。要求必須有至少3名具備2年以上創(chuàng)業(yè)投資或相關業(yè)務經驗的高級管理人員承擔投資管理責任。對委托其他創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)、創(chuàng)業(yè)投資管理顧問企業(yè)作為管理顧問機構負責其投資管理業(yè)務的，也相應地要求管理顧問機構必須有至少3名具備2年以上創(chuàng)業(yè)投資或相關業(yè)務經驗的高級管理人員對其承擔投資管理責任，從而體現(xiàn)出與自我管理型創(chuàng)業(yè)投資基金在管理資質上的公平對待。需要指出的是，以上有關管理團隊資質的備案條件是針對享受普惠性稅收政策的創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)而言的，所規(guī)定的條件相對較低有利于照顧西部地區(qū)。對于希望進一步獲得政策性創(chuàng)業(yè)投資引導基金參股扶持的創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)而言，則會在今后制定配套規(guī)章時提出相對較高的要求。二、依據投資限制條款，對投資運作進行檢查投資限制條款包括：（1）不得從事?lián)I(yè)務和房地產買賣業(yè)務，但是購買自用房地產除外。（2）對企業(yè)的投資，僅限于未上市企業(yè)。但是所投資的未上市企業(yè)上市后，創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)所持股份的未轉讓部分及其配售部分不在此限。其他資金只能存放銀行、購買國債或其他固定收益類的證券。（3）對單個企業(yè)的投資不得超過創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)總資產的20％。從所有這些投資限制看，都不會導致對創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)自主從事創(chuàng)業(yè)投資的干預，而僅僅是為了避免創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)超范圍經營非創(chuàng)業(yè)投資，并與投資控股公司區(qū)別開來。三、對違規(guī)行為適當處罰對未按《辦法》規(guī)定進行投資運作的，責令其在30個工作日內改正；未改正的，應當取消備案，并在自取消備案之日起的3年內不予受理其重新備案申請。對已經享受稅收優(yōu)惠政策的，應補繳應繳稅額。對已經享受政策性創(chuàng)業(yè)投資引導基金參股支持的，應退還政策性創(chuàng)業(yè)投資引導基金的出資。為降低備案成本、提高備案效率，《辦法》對創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)實行國家和?。ê笔〖壋鞘校﹥杉墏浒腹芾怼覀浒腹芾聿块T為國家發(fā)展改革委，省級備案管理部門原則上為省級發(fā)展改革部門。但考慮到在有些省級行政區(qū)，已經通過地方立法授予了科技部門對創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)的管理職能，《辦法》規(guī)定“省級管理部門由同級人民政府確定，報國務院管理部門備案后履行相應的備案管理職責，并在創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)備案管理業(yè)務上接受國家發(fā)展和改革委員會的指導。為便于國家備案管理部門及時了解全國創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)發(fā)展情況，并隨時對省級備案管理部門的有關工作進行監(jiān)督檢查，《辦法》同時規(guī)定“省級管理部門應當及時向國務院管理部門報告所轄地區(qū)創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)的備案情況，并于每個會計結束后的6個月內報告已納入備案管理范圍的創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)的投資運作情況?！绷η笸ㄟ^制定配套規(guī)章逐步完善創(chuàng)業(yè)投資體制由于法律只能調整可以準確界定的對象而且要求在執(zhí)法過程中具有可操作性，因此任何一部法律都是有局限性的。尤其是對于涉及到資本募集、投資運作和退出等多個環(huán)節(jié)的創(chuàng)業(yè)投資基金的運作而言，僅僅靠一部單行的《創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)管理暫行辦法》來調整更不具有現(xiàn)實可行性。正是由于充分認識到單行法律法規(guī)規(guī)章的局限性，《辦法》力求通過制定一系列配套規(guī)章與政策，來逐步完善創(chuàng)業(yè)投資體制。這些配套規(guī)章與政策包括：（1）制定創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)稅收扶持政策，切實扶持創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)發(fā)展并引導其增加對中小企業(yè)特別是中小高新技術企業(yè)的投資。（2）制定《創(chuàng)業(yè)投資引導基金管理規(guī)定》，鼓勵有關部門和地方政府設立創(chuàng)業(yè)投資引導基金