【正文】 法》，而未對(duì)其它有關(guān)文件作廢止。實(shí)際上，1996年4月1日發(fā)布的《信用卡業(yè)務(wù)管理辦法》中還有些規(guī)定未被《支付結(jié)算辦法》納入。[5] 這兩個(gè)文件尚未被廢止，亦無修正的文本。參見陳小云：《我國金融法制建設(shè)的歷程與展望》，載《中國金融》1998年第12期，第34頁。[6] 銀發(fā)[1997]81號(hào)《中國人民銀行總行對(duì)國有獨(dú)資商業(yè)銀行總行開辦再貼現(xiàn)業(yè)務(wù)暫行辦法》及1997年5月22日《商業(yè)匯票承兌、貼現(xiàn)與再貼現(xiàn)管理暫行辦法》均未提及1990年《再貼現(xiàn)試行辦法》的效力問題。[7] 《商業(yè)銀行法》規(guī)定的私法關(guān)系在新出臺(tái)的《中華人民共和國合同法》(1999年3月15及10月1日起施行)中的第十二章“借款合同”大部分都有體現(xiàn)。這事實(shí)上造成了立法的重復(fù)。[8] 參見王國鄉(xiāng)、樊志剛主編：《銀行法全書》，中國商業(yè)出版社1995年版，第1940—1955頁。文章來源：中顧法律網(wǎng)上網(wǎng)找律師就到中顧法律網(wǎng)快速專業(yè)解決您的法律問題[9] 指股權(quán)參與關(guān)系。[10] 規(guī)制高額風(fēng)險(xiǎn)的集中問題。[11] 參見《常用票據(jù)、結(jié)算、信貸法律法規(guī)》編選組編：《常用票據(jù)、結(jié)算、信貸法律法規(guī)》，人民法院出版社1999年版。[12] 這些條例按26個(gè)字母的編排為序，即A——Z，另有AA、BB兩條例，其中《W條例》已于1952年取消。對(duì)這些條例的內(nèi)容，聯(lián)儲(chǔ)可隨時(shí)有權(quán)修訂。參見馬紅霞等著：《美國的金融創(chuàng)新與金融監(jiān)管》，武漢大學(xué)出版社1998年版，第346—348頁。[13] 該法第44條規(guī)制國內(nèi)范圍的征詢和稽核。第44條之一則規(guī)定超越國界的征詢和稽核。參見王國鄉(xiāng)、樊志剛主編：《銀行法全書》，中國商業(yè)出版社1995年版，第1951頁。[14] 1999年2月22日國務(wù)院發(fā)布的《金融違法行為處罰辦法》第12條作了部分補(bǔ)救，即對(duì)于提供虛假或隱瞞重要事實(shí)的財(cái)務(wù)報(bào)告、會(huì)計(jì)報(bào)告可追究主管人員和直接責(zé)任人員的責(zé)任。[15] 參見1971年新加坡《銀行法》，載王國鄉(xiāng)、樊志剛主編《銀行法全書》，第1970頁。文章來源：中顧法律網(wǎng)上網(wǎng)找律師就到中顧法律網(wǎng)快速專業(yè)解決您的法律問題[16] 我國于1986年12月2日通過《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》(試行)，該法僅針對(duì)全民所有制企業(yè)，另外該法還有許多缺陷，實(shí)踐中的難以推行與該法的不足有一定的關(guān)系。[17] 有關(guān)這些指標(biāo)的分析，參見楊衛(wèi)紅：《商業(yè)銀行監(jiān)管比較》，民事與建設(shè)出版社1998年版，第149—153頁。[18] 德國《銀行法》第15條。[19] 德國《銀行法》要求近親信貸“。%或超過25萬馬克者”，須向監(jiān)督局和聯(lián)邦銀行報(bào)告。[20] 1997年巴塞爾銀行監(jiān)管委員會(huì)推出的《有效監(jiān)管的核心原則》為持續(xù)性監(jiān)管方法的運(yùn)用提出了15項(xiàng)原則，并對(duì)非現(xiàn)場(chǎng)檢查、現(xiàn)場(chǎng)檢查和(或)聘用外部審計(jì)人員、綜合并表監(jiān)管等作了簡(jiǎn)釋。[21] 即在“銀行沒有任命一位審計(jì)員。如果當(dāng)局認(rèn)為有需要委派一位審計(jì)員與按本條第(1)項(xiàng)的規(guī)定任命的審計(jì)員一起工作，并可隨時(shí)訂出該審計(jì)員的薪金，由銀行支付”。參見新加坡《銀行法》第53條第(2)項(xiàng)。[22] 參見德國《銀行法》第29條。文章來源：中顧法律網(wǎng)上網(wǎng)找律師就到中顧法律網(wǎng)快速專業(yè)解決您的法律問題[23] 參見王國剛主編：《進(jìn)入21世紀(jì)的中國金融》，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社2000年版，第459—464頁。[24] 參見馬紅霞等著：《美國的金融創(chuàng)新與金融監(jiān)管》，武漢大學(xué)出版社1998年版，第339頁。[25] 同上書，第191—192頁。[26] 此要求自1969年9月開始。1980年《存款機(jī)構(gòu)放松管制與貨幣控制法》則進(jìn)一步把準(zhǔn)備金征收的范圍拓展到所有的境內(nèi)銀行(增加非成員銀行和外資銀行)及國內(nèi)銀行的海外分支機(jī)構(gòu)，交易性存款準(zhǔn)備金率降到3%。See Depository Institutions Deregulation amp。 Monetary Control Act of 1980.[27] 也有不少國家很少對(duì)海外分支行進(jìn)行現(xiàn)場(chǎng)檢查，如日本則以母行檢查為主，另隨機(jī)地選取海外分行進(jìn)行檢查。[28] 轉(zhuǎn)見易憲容：《金融市場(chǎng)與制度安排》，經(jīng)濟(jì)科學(xué)出版社，1999年版，第168頁。[29] 參見李金澤：《法律互異與沖突：文化因素透視》，載《民商法論叢》(第9卷)，法律出版社1998年版，第331頁。[30] 德國、新加坡等國的銀行法都設(shè)有此制。文章來源：中顧法律網(wǎng)上網(wǎng)找律師就到中顧法律網(wǎng)快速專業(yè)解決您的法律問題[31] 參見[德]恩扎克魯瑟：《對(duì)德國和歐洲經(jīng)濟(jì)區(qū)其他國家銀行的謹(jǐn)慎監(jiān)管》(中譯文)，載徐杰等主編：《中國與德國——銀行法律制度》，中國政法大學(xué)出版社1998年版，第181—182頁。第四篇：我國銀行監(jiān)管法制存在的問題及其對(duì)策內(nèi)容摘要：本文反思了我國大陸現(xiàn)有監(jiān)管法制的現(xiàn)狀，尤其是法律體系、法制的價(jià)值取向、法定主體權(quán)責(zé)構(gòu)造、監(jiān)管方法和手段的運(yùn)用、監(jiān)督機(jī)制、適應(yīng)銀行業(yè)國際化等方面的問題，并針對(duì)這些問題，提出了重視立法規(guī)劃和系統(tǒng)化、立足國情借鑒外國經(jīng)驗(yàn)、正確處理放松監(jiān)管與改善監(jiān)管和嚴(yán)格監(jiān)管的關(guān)系、完善監(jiān)管主體自身建設(shè)相關(guān)的制度及其它具體監(jiān)管制度等措施。關(guān)鍵詞：銀行銀行監(jiān)管我國銀行監(jiān)管法制作者簡(jiǎn)介：李金澤，法學(xué)博士，現(xiàn)在中國工商銀行總行法律事務(wù)部工作，已發(fā)表法學(xué)學(xué)術(shù)論文50余篇，獨(dú)著《跨國公司與法律沖突》（武漢大學(xué)出版社2000年版）。一、我國銀行監(jiān)管法制的現(xiàn)狀及存在的問題 自1949年建國以來，我國銀行監(jiān)管法制發(fā)展歷經(jīng)了建國初期的開創(chuàng)階段，計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)期及社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)時(shí)期等三個(gè)階段。在社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)時(shí)期，1995年3月18日通過了《中華人民共國和人民銀行法》(下文簡(jiǎn)稱《人民銀行法》)及1995年5月10日通過的《中華人民共和國商業(yè)銀行法》(下文簡(jiǎn)稱《商業(yè)銀行法》)標(biāo)志著我國銀行監(jiān)管法制體系已初步成形。這兩部大法成為我國銀行監(jiān)管法制體系的核心?！度嗣胥y行法》賦予中國人民銀行“按照規(guī)定審批，監(jiān)督管理金融機(jī)構(gòu)”、“按照規(guī)定監(jiān)督管理金融市場(chǎng)”、“發(fā)布有關(guān)金融監(jiān)督管理和業(yè)務(wù)的命令和規(guī)章”等監(jiān)管職責(zé)，[1]這意味著專門性的代表國家的權(quán)威監(jiān)管主體已經(jīng)確立。該法還進(jìn)一步為“金融監(jiān)督管理”設(shè)了專章，共七個(gè)條文，規(guī)制人民銀行的監(jiān)管職責(zé)，包括對(duì)金融機(jī)構(gòu)的審批，金融機(jī)構(gòu)業(yè)務(wù)的稽核、稽查監(jiān)督、存貸款利率的監(jiān)管、財(cái)會(huì)信息查核，以及政策性銀行的業(yè)務(wù)指導(dǎo)和監(jiān)督等內(nèi)容。[2] 《商業(yè)銀行法》則進(jìn)一步明確地規(guī)定了商業(yè)銀行的業(yè)務(wù)范圍、設(shè)立的條件和程序、組織機(jī)構(gòu)、銀行存貸款業(yè)務(wù)中的義務(wù)、謹(jǐn)慎性要求、禁止業(yè)務(wù)、財(cái)務(wù)報(bào)告、監(jiān)督管理、接管和終止及違反法律的責(zé)任等內(nèi)容。與此同時(shí)，還有一系列的法規(guī)和人民銀行制定的金融規(guī)章涉及了銀行監(jiān)管問題。比較重要的行政法規(guī)有：《儲(chǔ)蓄管理?xiàng)l例》、《借款合同條例》、《中華人民共和國外匯管理?xiàng)l例》、《中華人民共和國外資金融機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例》、《非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)取締辦法》等。金融規(guī)章則更為繁多：《金融機(jī)構(gòu)管理規(guī)定》、《信用卡業(yè)務(wù)管理辦法》、《貸款通則》、《支付結(jié)算辦法》、《銀行帳戶管理辦法》、《關(guān)于對(duì)商業(yè)銀行實(shí)行資產(chǎn)負(fù)債比例管理的通知》、《信貸資金管理暫行辦法》、《制正存款業(yè)務(wù)中不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為的若干規(guī)則》、《大額可轉(zhuǎn)讓定期存單管理辦法》、《銀團(tuán)貸款暫行辦法》、《離岸銀行業(yè)務(wù)管理辦法》、《個(gè)人住房貸款管理辦法》等等。從《人民銀行法》、《商業(yè)銀行法》及其它法規(guī)、規(guī)章所涉及銀行監(jiān)管的內(nèi)容來看，我國銀行監(jiān)管法制似乎已不僅初步成形，而且可謂較為“完善”了，尤其是一大串的銀行業(yè)務(wù)管理的金融規(guī)章更是甚為繁多。但是，深入分析既有的監(jiān)管法制，我們便會(huì)發(fā)現(xiàn)不僅既有的規(guī)則、制度尚有缺陷，而且疏漏及亟待補(bǔ)充的問題仍大量存在。這些問題主要表現(xiàn)在如下幾方面： 第一，監(jiān)管法制體系的構(gòu)建上存在諸多的不協(xié)調(diào)或不合理之處。我國現(xiàn)行的銀行監(jiān)管法制體系主要由兩個(gè)基本法律――《人民銀行法》和《商業(yè)銀行法》、國務(wù)院主持通過的行政法規(guī)及中國人民銀行發(fā)布的銀行管理規(guī)章（包括“規(guī)定”、“辦法”、“通知”等文件形式）。這三個(gè)層級(jí)的法律法規(guī)本應(yīng)是一個(gè)有機(jī)的協(xié)調(diào)整體，但是現(xiàn)實(shí)并非如此，尤其是后兩類存在的問題尤為突出。首先，后兩類文件并未真正起到補(bǔ)充基本法律之缺漏的作用，因?yàn)橹苯俞槍?duì)兩個(gè)大法缺漏的條例和規(guī)章，尤其是比較系統(tǒng)的文件形式尚沒有。眾所周知，《人民銀行法》和《商業(yè)銀行法》已經(jīng)頒行五年了，但對(duì)兩大法作補(bǔ)充性解釋的系統(tǒng)條例或規(guī)章均未出臺(tái)。事實(shí)上，兩大法不僅有許多未作明確規(guī)制的問題，而且諸多條文也有待進(jìn)一步闡釋，行政法規(guī)、規(guī)章雖在兩大法出臺(tái)后的數(shù)年內(nèi)產(chǎn)生不少，卻無此兩大法的系統(tǒng)實(shí)施細(xì)則。其次，銀行監(jiān)管有關(guān)的條例和規(guī)章相互之間或與兩大基本法律之間有諸多重疊、不協(xié)調(diào)或直接抵觸之處。中國人民銀行制定的銀行監(jiān)管規(guī)則對(duì)基本法律的重復(fù)其為突出，如1996年6月1日發(fā)布的《貸款通則》中第124（第一項(xiàng)）、29（第一款）、666669條等條款都與《商業(yè)銀行法》的有關(guān)規(guī)定相重復(fù)，有的則僅是簡(jiǎn)單的復(fù)述。銀行業(yè)務(wù)管理規(guī)章之間重疊則更為嚴(yán)重，如1997年12月1日起施行的《支付結(jié)算辦法》大量直接照搬了《票據(jù)法》、《票據(jù)管理辦法》的規(guī)定，與此同時(shí)，它還與1994年10月9日《異地托收承付結(jié)算辦法》、1993年5月21日《商業(yè)匯票辦法》、1994年10月9日《違反銀行結(jié)算制度處罰規(guī)定》[3]等規(guī)章有許多重疊的內(nèi)容?！吨Ц督Y(jié)算辦法》中有關(guān)“信用卡”規(guī)定的第三章（共32個(gè)條文）絕大多數(shù)內(nèi)容均直接來自1996年4月1日發(fā)布的《信用卡業(yè)務(wù)管理辦法》。[4]人民銀行制定的規(guī)章之間有不協(xié)調(diào)或抵觸的情形也不少。同時(shí)并行適用的《支付結(jié)算辦法》（1997年）和《信用卡業(yè)務(wù)管理辦法》（1996年）就有此種現(xiàn)象，前者的第132條規(guī)定“商業(yè)銀行（包括外資銀行、合資銀行）、非銀行金融機(jī)構(gòu)未經(jīng)中國人民銀行批準(zhǔn)不得發(fā)行信用卡。??”后者的第5條則指出“商業(yè)銀行未經(jīng)中國人民銀行批準(zhǔn)不得發(fā)行信用卡?！薄胺墙鹑跈C(jī)構(gòu)、非銀行金融機(jī)構(gòu)、境外金融機(jī)構(gòu)的駐華代表機(jī)構(gòu)不得經(jīng)營信用卡業(yè)務(wù)?！焙茱@然，《信用卡業(yè)務(wù)管理辦法》已排除了“非銀行金融機(jī)構(gòu)”發(fā)行信用卡及經(jīng)營信用卡業(yè)務(wù)的可能性，而《支付結(jié)算辦法》則只要求非銀行金融機(jī)構(gòu)“不經(jīng)批準(zhǔn)不得發(fā)行”，兩者已明顯抵觸，況且《支付結(jié)算辦法》第133條已明確規(guī)定符合法定條件的非銀行金融機(jī)構(gòu)可以申請(qǐng)發(fā)行信用卡。再次，一些法規(guī)和規(guī)章因未能及時(shí)修訂已有明顯過時(shí)的內(nèi)容，有的條文甚至與現(xiàn)行的法律相矛盾，或者無法適應(yīng)現(xiàn)時(shí)的經(jīng)濟(jì)生活之需要。如人民銀行1986年4月16日發(fā)布的《再貼現(xiàn)試行辦法》、1990年《利率管理暫行規(guī)定》[5]等便屬此類。從這兩個(gè)文件的名稱及發(fā)布的時(shí)間來看，分別歷經(jīng)14年和10年的規(guī)章仍然處于“試行”和“暫行”的狀態(tài)，這足以表明銀行監(jiān)管規(guī)章的嚴(yán)重滯后。從兩個(gè)文件的具體內(nèi)容來看，其中與經(jīng)濟(jì)現(xiàn)實(shí)或現(xiàn)行法律、法規(guī)不相符之處也不乏：1）“專業(yè)銀行”的用語在兩個(gè)文件都出現(xiàn)了，但自《商業(yè)銀行法》出臺(tái)后，“專業(yè)銀行”的用語不僅不合“時(shí)宜”，而且可謂不合法了。2）《再貼現(xiàn)試行辦法》僅限于對(duì)“專業(yè)銀行”的貼現(xiàn)也與《人民銀行法》第22條第（三）項(xiàng)規(guī)的“為在中國人民銀行開立帳戶的金融機(jī)構(gòu)辦理再貼現(xiàn)”不相適應(yīng)。3）《再貼現(xiàn)試行辦法》第5條規(guī)定的“?，略低于對(duì)專業(yè)銀行的一般貸款利率”也不合時(shí)宜了。因?yàn)槿嗣胥y行于1997年3月15日發(fā)布的《中國人民銀行對(duì)國有獨(dú)資商業(yè)銀行總行開辦再貼現(xiàn)業(yè)務(wù)暫行辦法》第5條規(guī)定：“再貼現(xiàn)利率按同檔次再貸款利率下浮10%執(zhí)行。”[6] 我國銀行監(jiān)管法制體系中存在的上述問題的主要原因在于：其一，缺乏制定規(guī)范性文件的效益理念，使得行政法規(guī)或規(guī)章相互之間或與法律之間有大量重疊的條文。這大大地增加了規(guī)范性文件的數(shù)量及特定文件的條文。銀行監(jiān)管規(guī)章制定的目的應(yīng)在于補(bǔ)救法律、行政法規(guī)的缺漏或者對(duì)有關(guān)內(nèi)容作補(bǔ)充性闡釋，絕不在于重復(fù)強(qiáng)調(diào)法律法規(guī)的某些內(nèi)容，因?yàn)橹醒脬y行制定的規(guī)范性規(guī)件畢竟不同于一般的宣傳法律法規(guī)的文件。其二，缺乏制定規(guī)范性文件的系統(tǒng)化理念。這與制定者的規(guī)劃性和全局性把握的技術(shù)和意識(shí)水平有關(guān)。其三，制定者對(duì)已制定的規(guī)范性文件之及時(shí)修訂、廢止工作未予以足夠重視。我國社會(huì)、經(jīng)濟(jì)體制處于重大變革時(shí)期，政策性較強(qiáng)的“人民銀行規(guī)章”更有必要作出及時(shí)的調(diào)整、補(bǔ)充和完善。第二，監(jiān)管法制的制度選擇不利于實(shí)現(xiàn)有效監(jiān)管，也不利于商業(yè)銀行追求效率。這主要表現(xiàn)在《商業(yè)銀行法》及有關(guān)的行政法規(guī)、規(guī)章過于側(cè)重對(duì)商業(yè)銀行業(yè)務(wù)的監(jiān)管。在《商業(yè)銀行法》的第一章確立的第4―10條原則性規(guī)定中，絕大多數(shù)條文為商業(yè)銀行開展業(yè)務(wù)及協(xié)調(diào)與其客戶之間的關(guān)系作出原則性要求，這種設(shè)計(jì)也為后面的具體制度選擇取向奠定了基礎(chǔ)。事實(shí)上，第三章“存款人的保護(hù)”的絕大部分條文及第四章“貸款和其業(yè)務(wù)的基本規(guī)則”的多數(shù)條文都是對(duì)銀行與客戶的私法關(guān)系的規(guī)制。[7]筆者并不是認(rèn)為《商業(yè)銀行法》不應(yīng)對(duì)私法關(guān)系作規(guī)制。但是這種立法選擇取向，反映了立法者試圖通過嚴(yán)格規(guī)制私法關(guān)系來實(shí)現(xiàn)監(jiān)管的目標(biāo)，有監(jiān)管權(quán)力干預(yù)私法關(guān)系之嫌。反過來，因這些條文占據(jù)了將近20個(gè)條文，使得總共僅有91條的《商業(yè)銀行法》很難系統(tǒng)而全面地構(gòu)筑真正有助于監(jiān)管目標(biāo)實(shí)現(xiàn)的規(guī)則和制度。從德國《銀行法》[8]的框架來看，該法第一章界定了信用機(jī)構(gòu)的法律意義及聯(lián)邦監(jiān)督局的法律地位；第二章“關(guān)于信用機(jī)構(gòu)的條款”仍然是法律賦予信用機(jī)構(gòu)的“公法性義務(wù)”，諸如自有資本、信用機(jī)構(gòu)集團(tuán)的自有資本、清償能力、對(duì)投資的限制、企業(yè)之間的關(guān)系[9]、高額信貸[10]、信用機(jī)構(gòu)集團(tuán)發(fā)放的高額信貸、近親信貸、對(duì)近親信貸的申報(bào)義務(wù)、責(zé)任條款、資信證明等等，即使其中的“儲(chǔ)蓄業(yè)務(wù)”也是法律賦予信用機(jī)構(gòu)的強(qiáng)制性義務(wù)；第三章“對(duì)信用機(jī)構(gòu)的監(jiān)督條款”；第四章“特別條款”，主要處理監(jiān)督局監(jiān)督與其他監(jiān)督及在外國注冊(cè)之后的監(jiān)督等問題；第五、六章“處罰條款、罰款條款”、“過渡條款和最終條款”。這些規(guī)則幾乎沒有直接針對(duì)信用機(jī)構(gòu)與其客戶之間的私法關(guān)系作出規(guī)制的內(nèi)容。日本在56年修改后的《銀行法》及其配套施行令也未對(duì)私法關(guān)系作出規(guī)制。法國1984年《銀行法》雖在第四、五章分別規(guī)定了“信貸機(jī)構(gòu)與其客戶的關(guān)系”及“對(duì)企業(yè)貸款的發(fā)放”。但從內(nèi)容上來看，第四章只有兩個(gè)條文，僅提及活期帳戶的開立問題及授權(quán)咨詢委員會(huì)研究信貸機(jī)構(gòu)與客戶間的關(guān)系及有關(guān)建議，而未直接針對(duì)具體的私法關(guān)系。第五章第60條原則性規(guī)定了信用機(jī)構(gòu)對(duì)企業(yè)的貸款安排的履行問題，