【正文】 法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定的范圍內從具體辦事程序等方面作一些適當?shù)募毣兔鞔_還是可以的。制定的規(guī)范性文件必須合法，這是基礎，關于它的合法性，我們需要把握好這么幾點：一是不得違法設定行政處罰。按照《行政處罰法》的規(guī)定，法律、法規(guī)、規(guī)章可以設定行政處罰，而規(guī)范性文件不得設定，這里所說的不得“設定”，它不但包括不能自己“創(chuàng)設”新的行政處罰，也包括不能“改變”法律、法規(guī)、規(guī)章確定的行政處罰的“種類和標準”，這一點我們一定要把握好。在平時制定的規(guī)范性文件當中，違法設定行政處罰的例子很多，比如說，我國《兵役法》罰則中有一條，大概意思是對退役士兵不安臵的，由縣級人民政府責令改正，并可以處以罰款。這里問題就來了，兵役法規(guī)定只是說到“可以罰款”，對按什么來罰，罰的幅度是多少沒有規(guī)定，實際上這個規(guī)定是沒有可操作性的，但假如我們在規(guī)范性文件中將它變得可操作，那是違反行政處罰法的，是不可以的。我們自己不能設立行政處罰，對不該罰或者沒有權力罰的，我們罰了，那是違法的。但是，同時，對該罰的，我們不去處罰，那也是違反行政處罰法有關規(guī)定的。有時候,有很多法律規(guī)定說違反什么什么行為的，“可以”處以多少多少錢罰款，我們在引用這樣的條款的時候不能把“可以”這兩個字取了，有“可以”這兩個字和沒有這兩個字是不同的概念，一個是視情況可以罰，也可以不罰，一個是沒有選擇的余地，必須要罰。另外，我們還得注意的是，我們制定的文件中也不能出現(xiàn)“從重處罰”、“依法予以上限處罰”“依法予以下限處罰”這樣的實體性規(guī)定。行政處罰里面規(guī)定一個罰款的幅度，那是法律對行政執(zhí)法機關賦予的自由裁量權，我們不能以一紙文件讓它變了味。曾經(jīng)我們在審查文件過程中有單位提出過，說在行政管理過程中經(jīng)常發(fā)現(xiàn)被管理人的某些行為是違法的，不合適的，國家法律雖然沒有規(guī)定本單位可以處罰，但該單位不管沒人管，不處罰又制止不了，不能聽之任之。在這里我們需要明確一點，我國對行政機關的職責有一個基本的原則，也就是職權法定，法無明文規(guī)定不可為，既然國家沒有規(guī)定你可以罰，那你就不能罰，你罰了，你就違法了，以違法行為制止違法行為顯然是不合適的。另外，從規(guī)范性文件制定技術方面來講，我們建議文件中盡量不要規(guī)定罰則，因為我們沒有設定行政處罰的權力。即使在文件中規(guī)定了，也只能是引用法律、法規(guī)、規(guī)章的原話，沒多大必要。再說了，我們就是去執(zhí)法的時候，下行政處罰決定書，其中引用的處罰依據(jù)也肯定都是法律、法規(guī)、規(guī)章，而不會是規(guī)范性文件。二是不得違法設定行政許可。行政許可通俗的講，就是允許某人做某事，我們以前都叫行政審批，基本就是這個意思，不過行政許可和行政審批在范圍上還是有些區(qū)別的。規(guī)范性文件不得設定行政許可，這是《行政許可法》的規(guī)定。這里的不得設定行政許可和不得設定行政處罰類似，也就是說，規(guī)范性文件不但不能“創(chuàng)設”新的行政許可“項目”，也不能“增加”行政許可的“條件或環(huán)節(jié)”。能設定行政許可的只有法律和法規(guī),規(guī)章都基本沒有，只有省政府規(guī)章可以設定為期一年的臨時性的行政許可，可見，國家對可以設定行政許可的要求是相當嚴格的。也就是說，這個事項國家法律、法規(guī)讓你批，那你就可以批，沒說讓你批的，你就不能批，同時，經(jīng)你批準需要什么條件這也都是法定的，是不能隨便更改的。三是不得違法設定行政收費。我們國家現(xiàn)在還沒有一部規(guī)范行政收費的法律，《行政收費法》已經(jīng)醞釀了好多年了，到目前還沒有出臺。但是雖然沒有法律來規(guī)范行政收費行為，但國務院有規(guī)定。根據(jù)國務院《違反行政事業(yè)性收費和罰沒收入收支兩條線管理規(guī)定行政處分暫行規(guī)定》第三條，可以規(guī)定行政事業(yè)性收費的最低層級的機關為省政府文件、省級財政和物價部門聯(lián)合下發(fā)的文件。地市級政府及其以下是沒有權力設定行政收費的。這里面，我們不但不能“設定”行政收費“項目”、也不能“增設”收費“范圍”，或者擅自“增加”收費“標準”。四是不得違法設定行政強制。在規(guī)范性文件中隨意設定行政強制的現(xiàn)象比起行政處罰、行政許可、行政收費要少一些。行政強制的措施比如有行政強制戒嚴、強制戒毒、強制查封、扣押、凍結、強制銷毀、強制劃撥、強制扣繳等等，這些在規(guī)范性文件中也是不能自己創(chuàng)設性地設立的。我國的《行政強制法》可能很快就頒布了，這又將是一部規(guī)范行政行為的法律規(guī)范。在合法性方面除以上幾點需要把握外，我們在平時的規(guī)范性文件審查過程中還存在著其他一些問題，需要注意，主要有：如政府越權規(guī)定減免所得稅和土地出讓金等，這在招商引資文件中很普遍，但這是不可以的。違反國家有關政策。比如曾經(jīng)有個地方出臺的一個政府規(guī)范性文件要求外來務工人員必須接受當?shù)赜嘘P部門的培訓，領取培訓合格證后方能在當?shù)貏展ぃ駝t，對當事人和用人單位實施處罰。這與中央和國務院關于減輕外來務工人員的負擔的相關精神是相違背的。違反市場經(jīng)濟原則。比如含有“掛牌保護”內容和地方保護、行業(yè)保護以及超國民待遇的內容，妨礙了市場的公平競爭。咱們國家2008年施行的《反壟斷法》專章對“濫用行政權力排除、限制競爭”作了明確規(guī)定。關于“解釋權”的問題。政府制定的文件規(guī)定“由部門負責解釋”，部門制定的文件規(guī)定“由科室負責解釋”，這和“誰制定、誰解釋”的法律精神是相違背的。關于解釋權的問題，《規(guī)章制定程序條例》第三十三和三十六條有比較明確的規(guī)定，這個規(guī)定對規(guī)范性文件也是適用的。第二，必要性和可行性上面說的是我們制定文件時要把握合法性，在把握合法性的同時，還得把握必要性和可行性。發(fā)布文件就是為了落實的，這個文件是不是有必要發(fā)，是不是切實可行，它的發(fā)布能不能因地制宜地得到實施，解決實際問題，都是值得考慮的，因此，必要性和可行性也顯得很重要。一個脫離了實際情況的規(guī)范性文件，是沒有可操作性的，因此，在制定文件的過程中在考慮合法因素的同時，還得考慮是否具有必要性和可操作性。第三，把好技術關和語言關這就要求我們制定的文件要主題明確、結構嚴謹、邏輯合理、語言規(guī)范、表述準確，我們起草文件時要注意盡量使用“法言法語”，這就對起草人員的業(yè)務素質、法律素質、文字功底和責任心都有一定的要求。需要強調的是，在規(guī)范性文件的審查程序中，有時候有些單位今天把文件送到法制辦了，明天就想要，上午送來了，下午就想要，對于有些比較簡單的文件，涉及法律問題不多的，沒問題，我們很快就能出意見，甚至當時就能出意見。但是對于有些直接涉及公民、法人或者其他組織利益的，我們在審查過程中還必須要按國務院有關規(guī)定向社會和有關單位征求意見，其中涉及重大事項的，還要召開聽證會、論證會，或者上報市政府協(xié)調等，中間會需要一些時間，這個需要有些部門的理解和配合。另外，我們平時在文件制定過程中發(fā)現(xiàn)還有一些問題很值得關注，比如“公共權力部門化”、“部門權力利益化”等“權力尋租”的情況還是經(jīng)常出現(xiàn)，還有，利用規(guī)范性文件解決機構問題的情況也時有發(fā)生，這些問題都非常值得深思。（五）決定、公布在文件審查完后，報到市政府，市政府經(jīng)有關會議審議、有關領導簽署，就可以發(fā)布了。發(fā)布之后會按規(guī)定向社會公布。現(xiàn)在市政府公布規(guī)范性文件的方式一般是政府門戶網(wǎng)站和政府公報。在平時審查文件過程中，我們都比較嚴格，法制機構本身就是為政府提供法律服務的，我們必須得保證經(jīng)我們審查的政府發(fā)出去的文件是合法的、可行的，是嚴肅的、規(guī)范的。有些時候有些同志不理解，說你們搞得也太嚴了，你們說這也不行，那也不行，那我們還干不干了，我們說這不是“我們”說不行，是“法律”說不行，我們必須要為政府負責，其實同時也是為各有關單位負責，我們的工作性質也決定了我們必須嚴格把關任何一件規(guī)范性文件。現(xiàn)在關于文件的監(jiān)督機制也越來越嚴格了，國務院和省政府都明確要求市政府制定的文件在規(guī)定期限內要報送省政府備案，接受監(jiān)督審查。國家從2007年7月1日施行的《監(jiān)督法》，其中專章規(guī)定人大對政府規(guī)范性文件的審查監(jiān)督，這還是一個法定監(jiān)督。所以，市政府的規(guī)范性文件并不是一發(fā)布就完了，還必須要報送省政府和市人大接受備案審查，審查沒通過的，是不能使用的。二、規(guī)范性文件的備案及其應該注意的有關事項按照規(guī)定，不光市政府的文件要報省政府和市人大備案。各縣（市、區(qū)）政府、鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府的文件也要報送上級政府備案、市縣政府各部門的文件也得報送本級政府備案，接受審查監(jiān)督。市政府的文件給省政府和市人大備案，各縣（市、區(qū)）政府和市政府部門向市政府報備的文件的具體審查工作在市政府法制辦。我們在備案審查中審查的主要內容包括（和規(guī)范性文件發(fā)布前的審查基本相通）：1是否超越法定權限；2是否違反國家有關法律、法規(guī)、規(guī)章或者國家政策規(guī)定；3規(guī)范性文件之間對同一事項的規(guī)定是否一致；4文件是否適當；5是否違反法定程序。關于報備的程序方面，《河南省規(guī)章規(guī)范性文件備案辦法》對報備的范圍、報備的時間、需要報備的材料等方面都有比較明確的要求。關于報備的范圍：凡是直接或間接涉及行政管理相對人權利義務，作為行政管理依據(jù)的文件都視為規(guī)范性文件，都要報送。不需要報備的有：原文轉發(fā)的上級部門規(guī)范性文件的文件。但在轉發(fā)的同時又作出具體規(guī)定的除外；單位內部文件；平行文，比如向沒有隸屬關系的機關發(fā)布的函；具體行政行為，比如就特定的人、特定的事發(fā)布的通報、通知、批復、公告、或者作出的行政許可、行政處罰或其他行政執(zhí)法決定、行政復議決定等；上行文，也就是對上級機關的請示報告；會議通知；領導講話和不作為行政管理依據(jù)的會議紀要；人事任免決定。關于報備的時間。國務院2008年發(fā)布的《關于加強市縣政府依法行政的決定》要求自文件發(fā)布之日起15日內報送。《河南省規(guī)章規(guī)范性文件備案辦法》中也有明確規(guī)定。由于省里的備案辦法比國務院的決定發(fā)布的早一年，在時間要求上不太一致，我們盡量按國務院的要求來報，也就是按15日來報。需要報備的材料：備案報告1份（格式市政府以前發(fā)過，各單位都有）；正式文件一式3份；起草說明一式1份；法律法規(guī)政策依據(jù)一式1份；電子文本。關于備案文件的合法率、報備率、按時率都屬于市政府依法行政目標考核的范圍，應引起各單位重視。