【正文】 務(wù)規(guī)則《全國中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)業(yè)務(wù)規(guī)則(試行)》：“股份有限公司申請股票在全國股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)掛牌，不受股東所有制性質(zhì)的限制?！币虼?，符合條件的境內(nèi)外資企業(yè)可以申請新三板掛牌。所謂外資企業(yè)全稱為外商投資企業(yè)，是指依據(jù)中國法律設(shè)立的中外合資經(jīng)營企業(yè)、中外合作經(jīng)營企業(yè)和外商獨(dú)資企業(yè)。外資企業(yè)在新三板掛牌，應(yīng)當(dāng)首先適用《公司法》，法律對外資企業(yè)另有規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)適用外資企業(yè)有關(guān)法律規(guī)定。本文依據(jù)外資企業(yè)法律的特殊規(guī)定來分析新三板企業(yè)中外資問題，包括以外資企業(yè)身份新三板掛牌和曾經(jīng)具有外資企業(yè)身份的內(nèi)資企業(yè)的新三板掛牌。新三板掛牌中的外資審查主要涉及以下問題：一、公司設(shè)立和變更需要審批主辦券商和律師應(yīng)當(dāng)對外資企業(yè)設(shè)立的合規(guī)性進(jìn)行審查。目前，大多數(shù)內(nèi)資的有限責(zé)任公司和股份公司的設(shè)立無需審批，但是外資企業(yè)的設(shè)立必須經(jīng)過審批，取得外商投資企業(yè)批準(zhǔn)證書方能設(shè)立。需要審批的事項(xiàng)，包括中外合資企業(yè)、中外合作企業(yè)的中外各方間的合資合同、合作合同和公司章程，外商獨(dú)資企業(yè)的章程。如果合同或章程未經(jīng)外商投資管理部門批準(zhǔn)，即使該外資企業(yè)取得了營業(yè)執(zhí)照，仍應(yīng)當(dāng)判定該外資企業(yè)屬于違法設(shè)立。外資企業(yè)設(shè)立后，凡是涉及合同和章程內(nèi)容的變更事項(xiàng)均需經(jīng)外商投資管理部門批準(zhǔn)，否則該變更屬于無效行為。主要包括:合營企業(yè)注冊資本的增加、減少。合營一方向第三者轉(zhuǎn)讓其全部或者部分股權(quán)的。外資企業(yè)變更為內(nèi)資企業(yè)。主辦券商和律師應(yīng)就外資企業(yè)的歷次股權(quán)轉(zhuǎn)讓包括內(nèi)資變更為外資企業(yè)，或由外資企業(yè)變更為內(nèi)資企業(yè)，審查其變更程序是否符合當(dāng)時外商投資管理部門制定的規(guī)章及規(guī)范文件的規(guī)定并發(fā)表意見。二、投資領(lǐng)域應(yīng)合規(guī)在審查外資企業(yè)是否符合新三板掛牌條件時，要依據(jù)國家對于外資企業(yè)投資領(lǐng)域的有關(guān)管理規(guī)定——《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄(2015年修訂)》對該企業(yè)的主營業(yè)務(wù)進(jìn)行審查，該目錄中列出了國家鼓勵、限制和禁止設(shè)立合營企業(yè)的行業(yè)。三、外匯管理應(yīng)合規(guī)外資企業(yè)的外匯來源及使用，應(yīng)當(dāng)符合國家外匯規(guī)定。具體審查包括：外方出資者以外幣出資的，應(yīng)當(dāng)檢查外商投資企業(yè)的外匯登記證，以確定外幣是否匯入經(jīng)國家外匯管理局各分支局、外匯管理部(以下簡稱“外匯局”)核準(zhǔn)的資本金賬戶。有下列情形的，應(yīng)當(dāng)檢查企業(yè)提供的“國家外匯管理局資本項(xiàng)目外匯業(yè)務(wù)核準(zhǔn)件”原件，以確定其行為是否與外匯局核準(zhǔn)的相一致：(1)外方出資者以其來源于中國境內(nèi)舉辦的其他外商投資企業(yè)凈利潤和因清算、股權(quán)轉(zhuǎn)讓、先行收回投資、減資等所得的貨幣資金在境內(nèi)再投資的。(2)外商投資企業(yè)以資本公積、盈余公積、未分配利潤、已登記外債和應(yīng)付股利轉(zhuǎn)增資本的。(3)外方出資者減少出資的。(4)國家規(guī)定的其他出資方式須經(jīng)外匯局核準(zhǔn)的。外方出資者以實(shí)物出資的，應(yīng)當(dāng)獲取企業(yè)進(jìn)口貨物報關(guān)單據(jù)，檢查實(shí)物是否來源于境外。著重審查外方出資的驗(yàn)資報告。驗(yàn)資過程中，驗(yàn)資的注冊會計(jì)師應(yīng)當(dāng)向外匯局核準(zhǔn)的外資企業(yè)資本金賬戶的開戶銀行的函證。注冊會計(jì)師應(yīng)當(dāng)在收到外方出資情況詢證函回函后，以注明外資外匯登記編號的回函作為出具驗(yàn)資報告的依據(jù)，并將其復(fù)印件交企業(yè)留存?zhèn)洳?。注冊會?jì)師還應(yīng)當(dāng)向企業(yè)注冊地外匯局發(fā)出外方出資情況詢證函，并根據(jù)外方出資者的出資方式附送銀行詢證函回函、資本項(xiàng)目外匯業(yè)務(wù)核準(zhǔn)件及進(jìn)口貨物報關(guān)單等文件的復(fù)印件，以詢證上述文件內(nèi)容的真實(shí)性、合規(guī)性。對于中國投資者以境外特殊目的公司返程投資，需要審查其是否適用《國家外匯管理局關(guān)于境內(nèi)居民通過特殊目的公司境外投融資及返程投資外匯管理有關(guān)問題的通知》，該特殊目的公司的設(shè)立是否符合我國外匯管理部門的監(jiān)管規(guī)定。四、特殊的公司治理機(jī)構(gòu)與內(nèi)資的有限責(zé)任公司不同，有限責(zé)任公司形式的中外合資企業(yè)不設(shè)股東會，董事會是合營企業(yè)的最高權(quán)力機(jī)構(gòu)，決定合營企業(yè)的一切重大問題。合營企業(yè)董事會的組成、董事名額的分配是合營企業(yè)合同主要內(nèi)容之一。中外合作經(jīng)營企業(yè)不設(shè)股東會，設(shè)董事會或者聯(lián)合管理委員會。董事會或者聯(lián)合管理委員會是合作企業(yè)的權(quán)力機(jī)構(gòu)，按照合作企業(yè)章程的規(guī)定，決定合作企業(yè)的重大問題。以上兩點(diǎn)是我們在新三板業(yè)務(wù)中審查外資企業(yè)和曾經(jīng)是外資企業(yè)的內(nèi)資企業(yè)必須注意的，因其涉及到外資企業(yè)重大決策的程序合法性。五、中外合作經(jīng)營企業(yè)的特殊性中外合作經(jīng)營企業(yè)不同與其他外資企業(yè)的地方主要有兩點(diǎn)：中外合作者可以在合作經(jīng)營企業(yè)合同中約定合作期滿時合作經(jīng)營企業(yè)的全部固定資產(chǎn)歸中國合作者所有的，可以在合作企業(yè)合同中約定外國合作者在合作期限內(nèi)先行回收投資的辦法。中外合作經(jīng)營企業(yè)的各方投資者可以采用分配利潤、分配產(chǎn)品或者合作各方共同商定的其他方式分配收益。中外合作經(jīng)營企業(yè)和曾是中外合作經(jīng)營企業(yè)的內(nèi)資企業(yè)，如果其歷史上存在上述情況，券商和律師應(yīng)當(dāng)對其合規(guī)性進(jìn)行審查。六、外資企業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)對于外資企業(yè)仍在使用的來自外方股東的知識產(chǎn)權(quán)應(yīng)審查其合法性、有效性和所有權(quán)。審查其所有權(quán)或使用權(quán)是否受到限制，外資企業(yè)是否需要對使用該知識產(chǎn)權(quán)向外方股東支付使用費(fèi)用，或使用該知識產(chǎn)權(quán)的前提是否是必須使用外方股東掌握的與該知識產(chǎn)權(quán)有技術(shù)上下游關(guān)系知識產(chǎn)權(quán)。該知識產(chǎn)權(quán)是否受中國法律保護(hù)。七、外資企業(yè)曾享受的稅收優(yōu)惠是否合規(guī)根據(jù)股轉(zhuǎn)公司的反饋意見，券商和律師至少要從以下兩個方面來審查外資企業(yè)曾享受的稅收優(yōu)惠：外資企業(yè)曾經(jīng)享受的稅收優(yōu)惠是否符合國家法律、法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定。在公司由外資轉(zhuǎn)為內(nèi)資的情況下是否涉及稅收優(yōu)惠補(bǔ)繳問題。我國關(guān)于外商投資企業(yè)的稅收優(yōu)惠政策主要源于1991年7月1日實(shí)施的《中華人民共和國外商投資企業(yè)和外國企業(yè)所得稅法》和《中華人民共和國外商投資企業(yè)和外國企業(yè)所得稅法實(shí)施細(xì)則》。2008年1月 1日《中華人民共和國企業(yè)所得稅法》和《中華人民共和國企業(yè)所得稅法實(shí)施條例》生效后，《中華人民共和國外商投資企業(yè)和外國企業(yè)所得稅法》和《中華人民共和國外商投資企業(yè)和外國企業(yè)所得稅法實(shí)施細(xì)則》被廢止，2008年2月27日國家稅務(wù)總局發(fā)布《關(guān)于外商投資企業(yè)和外國企業(yè)原有若干稅收優(yōu)惠政策取消后有關(guān)事項(xiàng)處理的通知》(國稅發(fā)[2008]23號)規(guī)定：“外商投資企業(yè)按照《中華人民共和國外商投資企業(yè)和外國企業(yè)所得稅法》規(guī)定享受定期減免稅優(yōu)惠，2008年后，企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營業(yè)務(wù)性質(zhì)或經(jīng)營期發(fā)生變化，導(dǎo)致其不符合《中華人民共和國外商投資企業(yè)和外國企業(yè)所得稅法》規(guī)定條件的，仍應(yīng)依據(jù)《中華人民共和國外商投資企業(yè)和外國企業(yè)所得稅法》規(guī)定補(bǔ)繳其此前(包括在優(yōu)惠過渡期內(nèi))已經(jīng)享受的定期減免稅稅款?！薄吨腥A人民共和國外商投資企業(yè)和外國企業(yè)所得稅法》第八條第一款規(guī)定：“對生產(chǎn)性外商投資企業(yè)，經(jīng)營期在十年以上的，從開始獲利的起，第一年和第二年免征企業(yè)所得稅，第三年至第五年減半征收企業(yè)所得稅，但是屬于石油、天然氣、稀有金屬、貴重金屬等資源開采項(xiàng)目的，由國務(wù)院另行規(guī)定。外商投資企業(yè)實(shí)際經(jīng)營期不滿十年的，應(yīng)當(dāng)補(bǔ)繳已免征、減征的企業(yè)所得稅稅款?！币陨戏梢?guī)定是我們審查外資企業(yè)曾享受的稅收優(yōu)惠的法律依據(jù)。八、勞動用工外企企業(yè)聘用的外籍員工應(yīng)當(dāng)符合《外國人在中國就業(yè)管理規(guī)定》外資企業(yè)聘用外國人須為該外國人申請就業(yè)許可，經(jīng)獲準(zhǔn)并取得《中華人民共和國外國人就業(yè)許可證書》(以下簡稱許可證書)后方可聘用。在中國就業(yè)的外國人應(yīng)持職業(yè)簽證入境(有互免簽證協(xié)議的，按協(xié)議辦理)，入境后取得《外國人就業(yè)證》(以下簡稱就業(yè)證)和外國人居留證件，方可在中國境內(nèi)就業(yè)。未取得居留證件的外國人(即持F、L、C、G字簽證者)、在中國留學(xué)、實(shí)習(xí)的外國人及持職業(yè)簽證外國人的隨行家屬不得在中國就業(yè)。注：本文參考了股轉(zhuǎn)公司對申請掛牌公司的反饋意見和相關(guān)的律師補(bǔ)充法律意見書。