【正文】 務規(guī)則《全國中小企業(yè)股份轉讓系統(tǒng)業(yè)務規(guī)則(試行)》：“股份有限公司申請股票在全國股份轉讓系統(tǒng)掛牌，不受股東所有制性質的限制?！币虼?，符合條件的境內外資企業(yè)可以申請新三板掛牌。所謂外資企業(yè)全稱為外商投資企業(yè)，是指依據(jù)中國法律設立的中外合資經營企業(yè)、中外合作經營企業(yè)和外商獨資企業(yè)。外資企業(yè)在新三板掛牌，應當首先適用《公司法》，法律對外資企業(yè)另有規(guī)定的，應當適用外資企業(yè)有關法律規(guī)定。本文依據(jù)外資企業(yè)法律的特殊規(guī)定來分析新三板企業(yè)中外資問題，包括以外資企業(yè)身份新三板掛牌和曾經具有外資企業(yè)身份的內資企業(yè)的新三板掛牌。新三板掛牌中的外資審查主要涉及以下問題：一、公司設立和變更需要審批主辦券商和律師應當對外資企業(yè)設立的合規(guī)性進行審查。目前，大多數(shù)內資的有限責任公司和股份公司的設立無需審批，但是外資企業(yè)的設立必須經過審批，取得外商投資企業(yè)批準證書方能設立。需要審批的事項，包括中外合資企業(yè)、中外合作企業(yè)的中外各方間的合資合同、合作合同和公司章程，外商獨資企業(yè)的章程。如果合同或章程未經外商投資管理部門批準，即使該外資企業(yè)取得了營業(yè)執(zhí)照，仍應當判定該外資企業(yè)屬于違法設立。外資企業(yè)設立后，凡是涉及合同和章程內容的變更事項均需經外商投資管理部門批準，否則該變更屬于無效行為。主要包括:合營企業(yè)注冊資本的增加、減少。合營一方向第三者轉讓其全部或者部分股權的。外資企業(yè)變更為內資企業(yè)。主辦券商和律師應就外資企業(yè)的歷次股權轉讓包括內資變更為外資企業(yè)，或由外資企業(yè)變更為內資企業(yè)，審查其變更程序是否符合當時外商投資管理部門制定的規(guī)章及規(guī)范文件的規(guī)定并發(fā)表意見。二、投資領域應合規(guī)在審查外資企業(yè)是否符合新三板掛牌條件時，要依據(jù)國家對于外資企業(yè)投資領域的有關管理規(guī)定——《外商投資產業(yè)指導目錄(2015年修訂)》對該企業(yè)的主營業(yè)務進行審查，該目錄中列出了國家鼓勵、限制和禁止設立合營企業(yè)的行業(yè)。三、外匯管理應合規(guī)外資企業(yè)的外匯來源及使用，應當符合國家外匯規(guī)定。具體審查包括：外方出資者以外幣出資的，應當檢查外商投資企業(yè)的外匯登記證，以確定外幣是否匯入經國家外匯管理局各分支局、外匯管理部(以下簡稱“外匯局”)核準的資本金賬戶。有下列情形的，應當檢查企業(yè)提供的“國家外匯管理局資本項目外匯業(yè)務核準件”原件，以確定其行為是否與外匯局核準的相一致：(1)外方出資者以其來源于中國境內舉辦的其他外商投資企業(yè)凈利潤和因清算、股權轉讓、先行收回投資、減資等所得的貨幣資金在境內再投資的。(2)外商投資企業(yè)以資本公積、盈余公積、未分配利潤、已登記外債和應付股利轉增資本的。(3)外方出資者減少出資的。(4)國家規(guī)定的其他出資方式須經外匯局核準的。外方出資者以實物出資的，應當獲取企業(yè)進口貨物報關單據(jù)，檢查實物是否來源于境外。著重審查外方出資的驗資報告。驗資過程中，驗資的注冊會計師應當向外匯局核準的外資企業(yè)資本金賬戶的開戶銀行的函證。注冊會計師應當在收到外方出資情況詢證函回函后，以注明外資外匯登記編號的回函作為出具驗資報告的依據(jù)，并將其復印件交企業(yè)留存?zhèn)洳?。注冊會計師還應當向企業(yè)注冊地外匯局發(fā)出外方出資情況詢證函，并根據(jù)外方出資者的出資方式附送銀行詢證函回函、資本項目外匯業(yè)務核準件及進口貨物報關單等文件的復印件，以詢證上述文件內容的真實性、合規(guī)性。對于中國投資者以境外特殊目的公司返程投資，需要審查其是否適用《國家外匯管理局關于境內居民通過特殊目的公司境外投融資及返程投資外匯管理有關問題的通知》，該特殊目的公司的設立是否符合我國外匯管理部門的監(jiān)管規(guī)定。四、特殊的公司治理機構與內資的有限責任公司不同，有限責任公司形式的中外合資企業(yè)不設股東會，董事會是合營企業(yè)的最高權力機構，決定合營企業(yè)的一切重大問題。合營企業(yè)董事會的組成、董事名額的分配是合營企業(yè)合同主要內容之一。中外合作經營企業(yè)不設股東會，設董事會或者聯(lián)合管理委員會。董事會或者聯(lián)合管理委員會是合作企業(yè)的權力機構，按照合作企業(yè)章程的規(guī)定，決定合作企業(yè)的重大問題。以上兩點是我們在新三板業(yè)務中審查外資企業(yè)和曾經是外資企業(yè)的內資企業(yè)必須注意的，因其涉及到外資企業(yè)重大決策的程序合法性。五、中外合作經營企業(yè)的特殊性中外合作經營企業(yè)不同與其他外資企業(yè)的地方主要有兩點：中外合作者可以在合作經營企業(yè)合同中約定合作期滿時合作經營企業(yè)的全部固定資產歸中國合作者所有的，可以在合作企業(yè)合同中約定外國合作者在合作期限內先行回收投資的辦法。中外合作經營企業(yè)的各方投資者可以采用分配利潤、分配產品或者合作各方共同商定的其他方式分配收益。中外合作經營企業(yè)和曾是中外合作經營企業(yè)的內資企業(yè)，如果其歷史上存在上述情況，券商和律師應當對其合規(guī)性進行審查。六、外資企業(yè)的知識產權對于外資企業(yè)仍在使用的來自外方股東的知識產權應審查其合法性、有效性和所有權。審查其所有權或使用權是否受到限制，外資企業(yè)是否需要對使用該知識產權向外方股東支付使用費用，或使用該知識產權的前提是否是必須使用外方股東掌握的與該知識產權有技術上下游關系知識產權。該知識產權是否受中國法律保護。七、外資企業(yè)曾享受的稅收優(yōu)惠是否合規(guī)根據(jù)股轉公司的反饋意見，券商和律師至少要從以下兩個方面來審查外資企業(yè)曾享受的稅收優(yōu)惠：外資企業(yè)曾經享受的稅收優(yōu)惠是否符合國家法律、法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定。在公司由外資轉為內資的情況下是否涉及稅收優(yōu)惠補繳問題。我國關于外商投資企業(yè)的稅收優(yōu)惠政策主要源于1991年7月1日實施的《中華人民共和國外商投資企業(yè)和外國企業(yè)所得稅法》和《中華人民共和國外商投資企業(yè)和外國企業(yè)所得稅法實施細則》。2008年1月 1日《中華人民共和國企業(yè)所得稅法》和《中華人民共和國企業(yè)所得稅法實施條例》生效后，《中華人民共和國外商投資企業(yè)和外國企業(yè)所得稅法》和《中華人民共和國外商投資企業(yè)和外國企業(yè)所得稅法實施細則》被廢止，2008年2月27日國家稅務總局發(fā)布《關于外商投資企業(yè)和外國企業(yè)原有若干稅收優(yōu)惠政策取消后有關事項處理的通知》(國稅發(fā)[2008]23號)規(guī)定：“外商投資企業(yè)按照《中華人民共和國外商投資企業(yè)和外國企業(yè)所得稅法》規(guī)定享受定期減免稅優(yōu)惠，2008年后，企業(yè)生產經營業(yè)務性質或經營期發(fā)生變化，導致其不符合《中華人民共和國外商投資企業(yè)和外國企業(yè)所得稅法》規(guī)定條件的，仍應依據(jù)《中華人民共和國外商投資企業(yè)和外國企業(yè)所得稅法》規(guī)定補繳其此前(包括在優(yōu)惠過渡期內)已經享受的定期減免稅稅款。”《中華人民共和國外商投資企業(yè)和外國企業(yè)所得稅法》第八條第一款規(guī)定：“對生產性外商投資企業(yè)，經營期在十年以上的，從開始獲利的起，第一年和第二年免征企業(yè)所得稅，第三年至第五年減半征收企業(yè)所得稅，但是屬于石油、天然氣、稀有金屬、貴重金屬等資源開采項目的，由國務院另行規(guī)定。外商投資企業(yè)實際經營期不滿十年的，應當補繳已免征、減征的企業(yè)所得稅稅款?！币陨戏梢?guī)定是我們審查外資企業(yè)曾享受的稅收優(yōu)惠的法律依據(jù)。八、勞動用工外企企業(yè)聘用的外籍員工應當符合《外國人在中國就業(yè)管理規(guī)定》外資企業(yè)聘用外國人須為該外國人申請就業(yè)許可，經獲準并取得《中華人民共和國外國人就業(yè)許可證書》(以下簡稱許可證書)后方可聘用。在中國就業(yè)的外國人應持職業(yè)簽證入境(有互免簽證協(xié)議的，按協(xié)議辦理)，入境后取得《外國人就業(yè)證》(以下簡稱就業(yè)證)和外國人居留證件，方可在中國境內就業(yè)。未取得居留證件的外國人(即持F、L、C、G字簽證者)、在中國留學、實習的外國人及持職業(yè)簽證外國人的隨行家屬不得在中國就業(yè)。注：本文參考了股轉公司對申請掛牌公司的反饋意見和相關的律師補充法律意見書。