【正文】 業(yè)化服務(wù)，以及商業(yè)銀行以特定目標客戶或客戶群為對象，推介銷售投資產(chǎn)品、理財計劃，并代理客戶進行投資操作或資產(chǎn)管理的業(yè)務(wù)活動。3，自然人自然人之間的委托理財行為，范圍廣，數(shù)量多，但因其規(guī)模小且過于分散，尚不至于對金融市場產(chǎn)生不良影響，因此，依據(jù)當事人意思自治原則，只要其不違反國家法律、法規(guī)的禁止性規(guī)定，即應(yīng)認定為有效，其可以作為委托理財?shù)闹黧w。但如果自然人在同一時期內(nèi)共同或分別接受社會上不特定多人的委托從事受托理財業(yè)務(wù)，則另當別論，因該行為顯然與其身份和資質(zhì)不符。2008年5月，社會廣泛關(guān)注的“帶頭大哥777”王秀杰就因涉嫌非法經(jīng)營罪，被吉林省長春市綠園區(qū)人民法院一審判處有期徒刑三年，并處罰金人民幣60萬元，追繳違法所得款人民幣205,。此外，現(xiàn)實中不少證券行業(yè)咨詢公司及其從業(yè)人員，以及證券、期貨行業(yè)經(jīng)紀人和投資人簽訂了投資委托理財合同。實際上，依據(jù)國家的相關(guān)法律、法規(guī)，他們并不是適格主體。依據(jù)《證券法》第一百七十一條之規(guī)定，投資咨詢機構(gòu)及其從業(yè)人員從事證券服務(wù)業(yè)務(wù)不得代理委托人從事證券投資，也不得與委托人約定分享證券投資收益或者分擔證券投資損失。另依據(jù)《證券法》、《證券經(jīng)紀人管理暫行規(guī)定》、《期貨經(jīng)紀公司管理辦法》之相關(guān)規(guī)定，證券、期貨經(jīng)紀人作為證券、期貨從業(yè)人員均不能以個人名義代客理財。二，委托理財?shù)男问胶托再|(zhì)由于證券、期貨行業(yè)蓬勃發(fā)展，委托理財也就進入千家萬戶，尤其在自然人之間其表現(xiàn)形式更是靈活多變、別有創(chuàng)新，一般有全權(quán)委托、保底分紅、會員制等等。為了規(guī)范委托理財，中國證監(jiān)會相繼出臺了《關(guān)于規(guī)范證券公司受托投資管理業(yè)務(wù)的通知》、基金管理公司特定客戶資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)試點辦法》等規(guī)定，中國人民銀行也頒布了《信托投資公司資金信托管理暫行辦法》。根據(jù)“資產(chǎn)是否轉(zhuǎn)移”以及“交易中使用的投資人名義”，委托理財可以分為信托型委托理財和委托代理型委托理財。信托是指委托人基于對受托人的信任，將其財產(chǎn)權(quán)委托給受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名義，為受益人的利益或者特定目的，進行管理或者處分的行為。同時具備“委托人將資產(chǎn)轉(zhuǎn)移交付于受托人”以及“受托人以自己的名義管理和處分資產(chǎn)”這兩個條件的委托理財，即為信托型委托理財，因此而訂立的合同性質(zhì)即為信托合同。實踐中有的委托理財合同中約定，委托人以自己的名義開設(shè)資金賬戶和股票期貨交易賬戶，由受托人使用委托人的賬戶從事投資經(jīng)營活動；還有的委托理財合同約定，雖然委托人將資金或有價證券轉(zhuǎn)交給受托人，但受托人在經(jīng)營管理和投資交易時必須以委托人的名義進行。此類委托理財合同的本質(zhì)在于，受托人按照委托人的委托實施民事法律行為，法律后果由委托人承擔。所以此類委托理財合同應(yīng)認定為委托合同，稱之為委托代理型委托理財。對一些民間出現(xiàn)的新型委托理財合同，可依其行為法律性質(zhì)的不同，將其分類納入到現(xiàn)有法律確定的有名合同中調(diào)整歸納。例如，對于約定本息保底，超額歸受托人的委托理財，因其形同民間借貸，故作為借貸合同關(guān)系調(diào)整；對于受托人將一定數(shù)量的自有資產(chǎn)與受托資產(chǎn)一起投入證券期貨市場，并與委托人按特定比例分享投資收益、分擔風險的委托理財行為，可作為合伙合同關(guān)系調(diào)整。提及委托理財?shù)男问?，對委托理財合同中出現(xiàn)頻率頗高的“保底條款”是無法回避的?！氨５讞l款”在委托理財合同里主要以三種形式出現(xiàn)，分別是：保證本息固定回報條款、保證本息最低回報條款和保證本金不受損失條款。所謂保證本息固定回報條款，實際上是名為委托理財，實為民間借貸的條款。所謂保證本息最低回報條款，是指委托人與受托人約定，無論盈虧，受托人除保證委托資產(chǎn)的本金不受損失之外，還保證委托人一定比例的固定收益率，對超出部分的收益，雙方按約定比例分成的條款。所謂保證本金不受損失條款，是指委托人與受托人約定，無論盈虧，受托人均保證委托資產(chǎn)的本金不受損失，對收益部分，雙方按約定比例分成的條款。在實踐中，還存在當委托資產(chǎn)發(fā)生損失后，受托人承諾補足部分或者全部本金的損失，或者再承諾賠償收益損失的情形，這種填補損失的承諾，應(yīng)歸入保證本金不受損失條款和保證本息最低回報條款中?！氨５讞l款”是投資資金趨利的反映，屬于私法調(diào)整范疇，依據(jù)當事人意思自治原則，只要其不違反國家法律、法規(guī)禁止性的規(guī)定，就應(yīng)當認定為有效。但理論界和司法實務(wù)界對此認識并不統(tǒng)一。也有學(xué)者認為，委托理財中的“保底條款”規(guī)避和轉(zhuǎn)嫁了理財風險，違背了公平交易的基本經(jīng)濟規(guī)律、及合同法等價有償、公平的基本原則，權(quán)利義務(wù)明顯失衡，故因認定為無效，司法實務(wù)中支持此類觀點的判例也屢見不鮮。需要提及的是，在證券公司、信托公司的委托理財合同中，是明文禁止出現(xiàn)“保底條款”承諾的。例如，《中華人民共和國證券法》第一百四十四條規(guī)定，證券公司不得以任何方式對客戶證券買賣的收益或者賠償證券買賣的損失作出承諾?！吨袊y行業(yè)監(jiān)督管理委員會關(guān)于嚴禁信托投資公司信托業(yè)務(wù)承諾保底的通知》規(guī)定，信托投資公司不得以信托合同、補充協(xié)議或其他任何方式，向信托當事人承諾信托財產(chǎn)本金不受損失或者保證最低收益。同時，信托投資公司在推介信托產(chǎn)品或辦理信托業(yè)務(wù)時，不得暗示或者誤導(dǎo)信托當事人信托財產(chǎn)不受損失或者保證最低收益。三，關(guān)于處理委托理財糾紛的法律實務(wù)對于履行委托理財合同而引起的糾紛，現(xiàn)實中法律實務(wù)界是怎么處理的呢？1，當事人在合同中約定，由委托人向受托人交付資金，受托人自行開設(shè)證券賬戶進行證券交易，委托期限屆滿后由受托方向委托方返還本金并支付固定回報，或除支付固定回報外對超額投資收益約定由委托人與受托人按比例分成的，應(yīng)認定雙方成立以委托理財為表現(xiàn)形式的借貸關(guān)系，并以借款合同糾紛確定案由。對于被認定成立以委托理財為表現(xiàn)形式的借貸關(guān)系的合同效力，應(yīng)根據(jù)人民法院審理借款合同糾紛的一貫原則認定。例如，約定的收益，超過銀行同類貸款利率四倍的部分不予保護。企業(yè)之間的委托理財行為如被認定為借貸性質(zhì)后，因其違反了金融法規(guī)，應(yīng)當確認合同無效，除本金可以返還外，對出資方已經(jīng)取得或者約定取得的利息應(yīng)予收繳，對資金占用方則應(yīng)處以相當于銀行利息的罰款；但在實踐中，法院對于收繳和罰款一般不予處理，有些法院還判決資金占用方賠償出借方的損失，該損失的計算依據(jù)即是同期銀行貸款利息。2，當事人在合同中約定，由委托人自行開設(shè)賬戶并投入資金或購買證券資產(chǎn)后，將賬戶控制權(quán)委托受托人進行證券交易，受托人承諾委托期限屆滿后向委托人返還本金并支付固定回報，或者除支付固定回報外對超額投資收益約定由委托人和受托人按比例分成的，應(yīng)認定雙方之間成立有“保底條款”的委托代理關(guān)系，并以委托合同糾紛確定案由。對于被認定為有保底條款的委托合同的效力，除受托方為證券公司等法律、法規(guī)明確禁止訂立“保底條款”的主體外，一般應(yīng)認定為有效，委托人請求受托人按照約定返還本金及約定回報的，人民法院應(yīng)予支持。但是，由于市場風險導(dǎo)致受托人難以履行合同，受托人請求減少支付超出正常孳息部分的回報的，人民法院可以酌情予以調(diào)整。3，違反法律、法規(guī)禁止性規(guī)定簽訂的委托理財合同應(yīng)被認定為無效，如證券公司承諾訂立“保底條款”。雙方均有過錯的，應(yīng)根據(jù)過錯大小，對損失分別承擔責任，在一般情況下，應(yīng)認定受托人對損失承擔主要責任。當事人以已經(jīng)向?qū)Ψ街Ц痘貓蠡驅(qū)Ψ揭呀?jīng)享受盈利為由進行抗辯的，已經(jīng)支付的回報或已經(jīng)享受的盈利可以沖抵損失。當事人不提出上述抗辯的，法院不主動理涉。受托人以雙方之間在本案所涉委托理財合同之外簽訂其他委托理財合同，并已經(jīng)按約向委托方支付回報進行抗辯的，法院不予支持。4，對于以委托理財為名，涉嫌非法經(jīng)營、非法集資等違法行為的，視情節(jié)輕重追究其法律責任，構(gòu)成犯罪的，移送司法機關(guān)追求其刑事責任。以上是筆者在法律實務(wù)中對本省生效判決文書的一些理解和總結(jié)。但我國司法并不實行判例制，事實上全國各地各種委托理財案件頻頻發(fā)生，在審理中司法實務(wù)界也出現(xiàn)了各種重大分歧。以江蘇、上海兩地區(qū)為例，對于委托理財合同中往往約定的“受托方保證委托方交付的資金或資產(chǎn)本金不受損失，并按期向委托方支付保底收益”之類條款，上海市高級人民法院一般認定保底條款無效，而江蘇省高級人民法院的認定恰恰相反。委托理財?shù)陌讣诟鞯胤ㄔ捍罅慷逊e，主要因為缺乏直接明確的法律依據(jù)，也因爭議太大，導(dǎo)致了各地法院在審理委托理財案件時操作不一，遇到糾紛投資者維權(quán)成本不堪其重。最高人民法院《關(guān)于審理委托理財合同糾紛案件的若干規(guī)定》的司法解釋至少已六易其稿，仍無法出臺。時至今日，國內(nèi)司法界、學(xué)術(shù)界、證券業(yè)界對“司法解釋”中的一些條款仍在激烈爭論。委托理財“司法解釋”至今無法出臺，既有理論的難點，也跟背后各方面的利益博弈有關(guān)，即難以確立委托理財人和受托理財人之間的利益平衡點。作為投資者，也許看好自己的錢袋，慎重投資決策才是最明智的選擇。