【正文】 無效?！钡?，隨著我國經(jīng)濟發(fā)展，優(yōu)質(zhì)企業(yè)資金實力的壯大，越來越多的企業(yè)謀求現(xiàn)成的資金收益。簡單的限制已經(jīng)不能抹殺企業(yè)拆借行為普遍的客觀事實。它規(guī)避了企業(yè)之間直接借貸的種種弊病，引入銀行中介，把借貸資金納入了銀行信貸體系，便于國家計量和監(jiān)督，利于國家宏觀金融調(diào)控，變堵為疏，合法有效。并且，能夠放貸的都是各銀行極力爭奪的高端客戶，銀行在穩(wěn)定原有客戶的同時，能爭取到新的客戶資源。二、委托貸款的特征。委托貸款合同本質(zhì)上屬于《合同法》第396條規(guī)定的委托合同，即委托合同是委托人和受托人約定，由受托人處理委托人事務(wù)的合同。受托人不同。簽定合同的主體不同。第三人確定且明知。（二）委托貸款與自營貸款的不同。前者是委托人自有的社會閑散資金，后者是貸款人的自有信貸資金。前者是由金融機構(gòu)充當中介，根據(jù)委托人和借款人的需要來辦理的，是多邊信用關(guān)系，后者的投向和金額是由金融機構(gòu)作為債權(quán)人來確定的，是金融機構(gòu)與客戶的雙邊信用關(guān)系。前者獲得利差，計入委托人的損益，手續(xù)費計入受托人的損益。權(quán)利和責(zé)任不同，前者的貸款對象等由委托人決定，風(fēng)險由委托人承擔(dān)，受托人的責(zé)任由委托貸款合同確定，一般是代為發(fā)放、監(jiān)督使用并協(xié)助收回貸款等，后者的風(fēng)險完全由貸款人承擔(dān)。（一）合同內(nèi)容。根據(jù)中國人民銀行《關(guān)于調(diào)整銀行存、貸款利率的具體情況規(guī)定的通知》（銀發(fā)[1989]40號）規(guī)定，委托貸款利率由委托雙方自行商定，但最高不能超過人民銀行規(guī)定的同期貸款利率和上浮幅度。因此，委托貸款在實踐中的利率水平往往高于同類銀行貸款利率。（三）受托人手續(xù)費。鑒于受托人發(fā)放貸款后還負有一定的監(jiān)管責(zé)任，本著公平原則，受托人收取的手續(xù)費應(yīng)當比照委托人貸款的金額、貸款的利率、監(jiān)管的期限等收?、?。委托人向合格金融機構(gòu)（受托人）提出委托貸款申請，填寫《委托貸款申請書》，明確委托貸款的種類、金額、期限、利率、貸款對象及其他要求。受托人認真審查委托資金來源的合法性、貸款用途與項目的合規(guī)性、還款計劃與來源等后，與委托人簽訂《委托貸款協(xié)議》。經(jīng)審查，委托人、受托人與借款人簽訂《委托貸款借款合同》；或由委托人向受托銀行發(fā)出《委托貸款通知書》后，受托人與借款人簽訂《委托貸款借款合同》。受托人根據(jù)《委托貸款借款合同》發(fā)放委托貸款。委托貸款發(fā)放后，受托人應(yīng)根據(jù)委托人的要求，對借款人的資金使用情況進行檢查，并將檢查結(jié)果及時反饋委托人。至此一筆委托貸款業(yè)務(wù)結(jié)束。委托貸款主要涉及兩個方面的法律關(guān)系，其一是委托人與受托人之間的委托關(guān)系，其二是委托人、受托人及借款人之間的借貸關(guān)系。委托貸款的前提是受托人接受委托人的委托，取得代理權(quán)，以自己的名義按照委托事項實施貸款行為。（二）委托人、受托人和借款人之間的借貸關(guān)系。因此，雖然委托貸款合同關(guān)系涉及到委托人、受托人和借款人三方，但是借貸關(guān)系中實質(zhì)性的權(quán)利、義務(wù)及責(zé)任發(fā)生在委托人與借款人之間。五、企業(yè)間委托貸款實務(wù)操作中的法律問題。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于如何確定委托貸款協(xié)議糾紛訴訟主體資格的批復(fù)》（以下簡稱《批復(fù)》）規(guī)定：在履行委托貸款協(xié)議過程中，由于借款人不按期歸還貸款而發(fā)生糾紛的，貸款人（受托人）可以借款合同糾紛為由向人民法院提起訴訟；貸款人不起訴的，委托人可以委托貸款協(xié)議的受托人為被告、以借款人為第三人向人民法院起訴。因借貸關(guān)系產(chǎn)生糾紛的。因為在法律上，貸款主體不是委托人，而是受托人。故借款人可以委托人不是法律上的貸款主體進行抗辯。筆者不贊同上述觀點，在因借貸關(guān)系產(chǎn)生糾紛時，委托人應(yīng)有權(quán)直接起訴借款人。委托人在獲得合法地位后以其名義起訴，主張受國家認可的本息等，沒有突破上述監(jiān)管體系，因此并無制度障礙。最高人民法院《關(guān)于審理存單糾紛案件的若干規(guī)定》第七條就已明確，“構(gòu)成委托貸款的，金融機構(gòu)出具的存單或進帳單、對帳單或與出資人簽訂的存款合同不作為存款關(guān)系的證明，借款方不能償還貸款的風(fēng)險應(yīng)當由委托人承擔(dān)。至于實踐操作中追索逾期借款多由受托人起訴，只是因為考慮到受托人的監(jiān)管經(jīng)驗，通過委托人對受托人授權(quán)（該授權(quán)為法定，即只要是合法的委托貸款，無相反約定情況下，受托人就自然地獲取了該追索權(quán)利），使受托人享有了委托人的這一訴訟權(quán)利，這就是《批復(fù)》中第一種訴訟形式規(guī)定的由來。再次從實現(xiàn)債權(quán)效果來看，受托人辦理委托貸款的目的是收取手續(xù)費，承擔(dān)的責(zé)任一般是代為發(fā)放、監(jiān)督使用并協(xié)助收回貸款等，而不承擔(dān)貸款風(fēng)險。最后，從條文釋義來看，《批復(fù)》對訴訟主體的確定均以“可以”一詞，沒有用“應(yīng)當”或者“必須”等詞，在未否定委托人直接訴權(quán)的同時，也未將受托人定為必要被告。如果法院堅持追加受托人為被告，則有濫列當事人之嫌，也損害了受托人的合法權(quán)益。因委托關(guān)系產(chǎn)生糾紛的?！杜鷱?fù)》中“貸款人不起訴的”前提要件，乃是源于《合同法》第406條規(guī)定，“有償?shù)奈泻贤蚴芡腥说倪^錯給委托人造成損失的，委托人可以要求賠償損失。至于是否追加借款人作為第三人，只涉及到能否證明實際損失，從而使委托人訴請獲得法院支持，這是委托人實體權(quán)利的處置問題，不應(yīng)作為訴訟程序上的必備條件。（二）關(guān)于委托貸款合同糾紛的訴訟管轄問題。”該規(guī)定未區(qū)分委托關(guān)系或借貸關(guān)系，因此如果沒有特殊約定，委托人無論基于何種法律關(guān)系起訴，如選擇合同履行地作為管轄依據(jù)，則都應(yīng)是受托人住所地法院受理。鑒于委托貸款合同中，受托人是以自己名義簽訂合同，說明在委托貸款中受托人所取得的代理權(quán)是間接代理，即受托人以自己的名義進行民事行為，而不是直接代理，即受托人以委托人的名義進行民事行為⑥。二者均屬通過受托人向借款人發(fā)放貸款，有其相似之處，但也有著本質(zhì)的不同，從而導(dǎo)致適用法律的不同：委托貸款由委托人指定借款人、項目用途、貸款期限、利率、保證人、保證方式，信托貸款由受托人自主決定上述內(nèi)容?！蔽匈J款回收貸款的風(fēng)險歸委托人，信托貸款損失則由信托財產(chǎn)承擔(dān)。委托貸款的用途廣泛，委托人可以指示受托人發(fā)放任何用途的貸款，信托貸款則用途期限均有十分嚴格的限制。（四）委托貸款債權(quán)轉(zhuǎn)讓問題。委托人將債權(quán)轉(zhuǎn)讓給第三人時，轉(zhuǎn)讓的對象應(yīng)是委托權(quán)，即第三人取代了委托人在委托貸款協(xié)議中的委托人地位。如果第三人要取得借款合同和擔(dān)保合同中受托人地位，必須通過由受托人與第三人簽訂債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同來實現(xiàn)。其二，在委托貸款的實務(wù)動作程序上，首先，委托人與受托人先簽訂委托貸款委托合同；其次，受托人根據(jù)該委托合同，與借款人簽訂委托貸款借款合同或者與擔(dān)保人簽訂擔(dān)保合同。筆者不完全同意該觀點，因為上述觀點其實未區(qū)分轉(zhuǎn)讓債權(quán)的性質(zhì)而做籠統(tǒng)規(guī)定，必然不能妥善解決所有實踐問題。一是基于委托人地位而對受托人享有的債權(quán)，即因受托人過錯導(dǎo)致委托人要求損害賠償?shù)膫鶛?quán)，該債權(quán)可依合同法規(guī)定由委托人與第三人協(xié)議轉(zhuǎn)讓，無需受托人或借款人同意。如前所述，該借貸關(guān)系的實際債權(quán)人應(yīng)是委托人，債權(quán)轉(zhuǎn)讓的主體也應(yīng)是委托人而非受托人。當然，委托人、受托人與借款人之間另有約定的除外。”因此，受托人也可依據(jù)授權(quán)，直接與第三人簽訂借貸債權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，該債權(quán)轉(zhuǎn)讓效力及于委托人與借款人。受托人作為擔(dān)保合同簽訂主體，當然可以行使擔(dān)保權(quán)利。筆者認為，委托人應(yīng)當有權(quán)直接行使擔(dān)保權(quán)利，理由如下： 首先，委托人作為債權(quán)人，承擔(dān)委托貸款的法律風(fēng)險，所以讓借款人向委托人提供擔(dān)保名正言順。在自營貸款中，金融機構(gòu)有權(quán)決定由誰提供擔(dān)保，債務(wù)人不按金融機構(gòu)的要求提供擔(dān)保的，金融機構(gòu)可以拒絕發(fā)放貸款。受托人與借款人簽訂擔(dān)保合同是基于委托人之委托，其后果應(yīng)由委托人承受。并且，如委托人不能直接行使擔(dān)保權(quán)利而必須借助受托人，則當出現(xiàn)受托人怠于行使擔(dān)保權(quán)利時，委托人將無法獲得擔(dān)保制度的保護，從而使債權(quán)落空危險增大，這顯然不符合委托貸款制度的本意。（一）委托貸款監(jiān)管存在缺位。這就給了不法分子可乘之機。以房地產(chǎn)為例，監(jiān)管當局要求房地產(chǎn)開發(fā)商應(yīng)“四證”齊全、自有資金不低于項目資金35%，但許多委托貸款事實上扮演了房地產(chǎn)項目“過橋”資金的角色。其中，向沸點；；使用外來從業(yè)人員綜合保險基金發(fā)委托貸款5億。而我國的《民法通則》當中規(guī)定：“公民、法人可以通過代理人實施民事法律行為，被代理人對代理人的行為承擔(dān)民事責(zé)任。但是民法通則也規(guī)定了當代理人在其代理權(quán)限內(nèi)以被代理人的名義從事民事法律行為時，其產(chǎn)生的法律后果由被代理人承擔(dān)。就是說委托貸款是以代理人的名義從事的民事法律行為，其法律后果的承擔(dān)是由代理人承擔(dān)還是由被代理人承擔(dān)，民法通則當中卻沒有給出答案。委托貸款也是一種信托貸款從法律定義看，委托貸款也是一種信托貸款。二者的共同點表現(xiàn)為首先都是基于信任而產(chǎn)生的委托活動，其次都是對資金的委托，再次都是由受托人發(fā)放貸款。二是國家對委托貸款的管理較松，而