【正文】 理行名下的一個獨立的信托帳戶上。按一些國家的法律，代理行破產(chǎn)時，該信托帳戶上的款項仍屬銀團所有，不列入破產(chǎn)財產(chǎn)。 ? 其次如果代理行將信托帳戶上的款項挪為他用，在法律上銀團向取得這筆款項的第三人追回的可能性較大。 ? 此外，代理行還有權(quán)審查借款人是否滿足貸款的先決條件，監(jiān)督借款人的財務(wù)狀況，對借款人采取違約救濟措施，定期確定貸款利率（浮動利率）等。在履行這些職責(zé)時具體權(quán)限大小在實踐中各不同。另一方面，銀團為限制代理行權(quán)限，往往規(guī)定其須聽從多數(shù)貸款權(quán)銀行的指示行事等。除貸款協(xié)議規(guī)定的職責(zé)外，代理行還負有代理法上的義務(wù)。為盡量避免承擔(dān)這方面的過失責(zé)任，代理行通常要求在貸款協(xié)議中加入相應(yīng)的免責(zé)條款。 ? (二 )間接參與型國際銀團貸款 ? 在這一類型的銀團貸款中，先由牽頭行單獨與借款人簽訂總的貸款協(xié)議，然后將部分貸款作為資產(chǎn)以適當?shù)姆煞绞睫D(zhuǎn)讓給其他參與行，共同組成銀團。 ? 牽頭行轉(zhuǎn)讓貸款往往最主要是出于為了減少對借款人的風(fēng)險和規(guī)避各國的強制性法律，也可能是為了滿足銀行監(jiān)管標準，提高利潤率，進行適當?shù)亩愂瞻才诺?。常見的貸款轉(zhuǎn)讓方式有： ? (1)權(quán)利讓與：即牽頭行向各參與行轉(zhuǎn)讓自己對借款人享有的權(quán)利，包括收取本息的權(quán)利以及貸款協(xié)議項下其他的相關(guān)權(quán)利。牽頭行讓與權(quán)利一般無需獲得借款人同意，貸款協(xié)議另有規(guī)定者除外，但告知借款人及其他債務(wù)人（如擔(dān)保人）權(quán)利讓與行為，有助于權(quán)利讓與的完善。接受權(quán)利讓與后，各參與行可取得對借款人的直接請求權(quán)。 ? 根據(jù)權(quán)利讓與不能增加債務(wù)人負擔(dān)的原則，作為出讓人的牽頭行依貸款協(xié)議某些條款（如歐洲貨幣貸款協(xié)議中的保護利差條款）獲得的權(quán)益，將無法轉(zhuǎn)移給各參與行。因牽頭行讓與的是權(quán)利而非義務(wù)。由此，當各參與行不履行自己的貸款義務(wù)時，牽頭行仍得對借款人承擔(dān)相應(yīng)的貸款義務(wù)。 ? (2)轉(zhuǎn)貸款 ? 指先由各參與行貸款給牽頭銀行，牽頭銀行獲得貸款后，再把這筆款項轉(zhuǎn)貸給借款人。條件是牽頭行在借款人還本付息的前提下負責(zé)償還參與行的貸款，參與行對牽頭行的其他財產(chǎn)無追索權(quán)。此外，假如牽頭行破產(chǎn)，參與行也不能就借款人對牽頭行的還款享有優(yōu)先受償權(quán)。 ? 可見，在轉(zhuǎn)貸款方式下，參與行將承擔(dān)來自借款人和牽頭行履約不能的雙重風(fēng)險。由于牽頭行與借款人之間的借貸法律關(guān)系獨立于參與行與牽頭行之間的融資法律關(guān)系，參與行對借款人無直接請求權(quán)。因此，一方面，借款人與牽頭行簽訂的貸款協(xié)議中一般不限制牽頭行與參與行間的融資安排；另一方面，各國法律對參與行通過轉(zhuǎn)貸款間接參加國際銀團貸款，通常也不予管制。 ? (3)合同更新 ? 指借款人、牽頭行和參加行三方達成協(xié)議，解除牽頭行與借款人簽定的貸款協(xié)議項下的部分貸款義務(wù)，改由參與行承擔(dān)。 ? 通過合同更新，借款人與牽頭行原有的部分債權(quán)債務(wù)關(guān)系即告消滅，實際上等于參與行就此與借款人訂立新的貸款協(xié)議。無論是權(quán)利讓與還是轉(zhuǎn)貸款，牽頭行均不能解除對借款人的貸款義務(wù)，合同更新卻有此效果。 ? 實踐中以合同更新為基礎(chǔ)，發(fā)展出了國際貸款的“證券化”方式。目前普遍采用的是“替代證書”制度，即一開始由借款人簽署替代證書，表示將接受日后可能發(fā)生的合同更新安排。此舉構(gòu)成借款人對未來參與行發(fā)出的一項不可撤消的要約；在貸款協(xié)議有效期內(nèi)，如有參與行與牽頭行一道簽署該替代證書，且交由代理行，則代理行有權(quán)代表借款人和銀團的其他參與行簽署，并對各方產(chǎn)生拘束力。此類行為可視為對借款人上述要約的承諾。 ? (4)隱形代理 ? 這是英美法特有的制度，具體是指由牽頭銀行代理銀團其他成員（參與行）與借款人簽訂貸款協(xié)議，但不披露代理人的身份，借款人把牽頭行看作是本人，而不是代理人，牽頭行將承擔(dān)所有的貸款義務(wù)。一旦借款人違約，只有牽頭行有權(quán)訴請救濟；反之，當牽頭行違約，借款人只能向牽頭行追索。但這種代理關(guān)系一旦公開，則借款人既可選擇向牽頭行、也可向參與行行使救濟權(quán)。 ? 四、項目貸款協(xié)議 ? 項目貸款是國際上對特定工程項目提供融資的方式。只占項目工程投資總額的 6575%，其余的 2535%由舉辦該項目的主辦人投資，以體現(xiàn)主辦人和貸款人共擔(dān)風(fēng)險的原則。 ? (一 )項目貸款的種類。 ? 無追索權(quán)項目貸款 (又稱為“純粹項目貸款” )。 ? 其基本做法是： 貸款人向主辦人舉辦的項目提供貸款，將該項目建成投產(chǎn)后所產(chǎn)生的收益作為償還貸款的資金來源，并以該項目現(xiàn)有的或?qū)砣〉玫馁Y產(chǎn)為貸款人設(shè)定擔(dān)保，除此之外，貸款人對包括項目主辦人在內(nèi)的任何第三人無追索權(quán)。 項目貸款資金數(shù)額巨大，并伴隨一系列的商業(yè)風(fēng)險，采用無追索權(quán)的貸款方式，如果項目建成投產(chǎn)后能獲得良好的經(jīng)濟效益，貸款人收回就有保障。但是，如果項目中途停建或經(jīng)營失敗，其資產(chǎn)和收益不足以清償貸款，貸款人亦無權(quán)向項目主辦人和其他人追索，貸款風(fēng)險還是很大。 ? 有限追索權(quán)項目貸款 ? 在這種項目貸款方式下，貸款人為了減少貸款風(fēng)險，除要求以項目收益作為還本付息的資金來源，并在該項目資產(chǎn)上設(shè)定擔(dān)保特權(quán)之外，一般還要求由項目實體以外的第三人提供各種擔(dān)保，這些第三人包括項目主辦人，項目產(chǎn)品的未來購買人，東道國政府以及其他擔(dān)保人等。當項目不能完工或經(jīng)營失敗，項目本身的資產(chǎn)和收益又不足以清償貸款時，貸款人有權(quán)向這些擔(dān)保人追償，但以他們各自提供的擔(dān)保金額或按有關(guān)協(xié)議所承擔(dān)的義務(wù)為限，這就是“有限追索權(quán)”的基本涵義。目前，國際上一般都采用有限追索權(quán)的項目貸款方式。 ? (二 )項目貸款的結(jié)構(gòu)。項目貸款牽涉到諸多當事人，從當事人之間簽訂的各種協(xié)議層次來分，主要采取以下三種形式： ? 雙層次結(jié)構(gòu)項目貸款。當事人包括： ? ①貸款人：既可是各國政府、出口信托機構(gòu)及國際金融組織等官方貸款人，也可是商業(yè)銀行、保險公司等私方貸款人，同時也可以是官方、私方貸款人聯(lián)合實施混合貸款。 ? ②項目主辦人：項目投資者既可是各國政府，也可以是公司、企業(yè)，或二者共同舉辦；自然資源開發(fā)和大型工程建設(shè)除東道國政府和私營企業(yè)外，一般都吸收一家外國公司參加。 ? ③項目公司。項目主辦人可以采用多種法律形式組建項目實體，一般都選擇公司這種形式。有的國家要求主辦人獨資成立，有的要求與東道國公法人或私法人合資經(jīng)營。 ? 貸款的安排是： ? 第一層次，貸款人與項目公司訂立貸款協(xié)議，由貸款人向項目公司提供貸款； ? 第二層次，主辦人與貸款人或項目公司簽訂以下三種擔(dān)保協(xié)議，由主辦人向貸款人提供相應(yīng)的擔(dān)保 ： ? ① 完工擔(dān)保協(xié)議 。是主辦人與貸款人之間簽定的協(xié)議，協(xié)議中主辦人向貸款人保證，在項目建設(shè)成本超支時負責(zé)提供超支部分的資金，確保項目如期完工。 ? 主辦人追加資金的方式有：一是主辦人向項目公司增加股權(quán)投資；二由主辦人向項目公司提供次位貸款（又稱“從屬貸款”），而貸款人對項目公司的貸款是主位貸款，主位貸款較之次位貸款可以得到優(yōu)先償還，但次位貸款的償還順序又排在項目公司的清算股本之前。 ? ② 投資協(xié)議 。項目建成投產(chǎn)后的經(jīng)營期間，可能出現(xiàn)效益不佳，以致償債能力低乃至喪失清償能力。為此，貸款人通常要求主辦人與項目公司簽訂一項投資協(xié)議。規(guī)定主辦人應(yīng)采取股權(quán)投資或次位貸款方式向項目公司提供資金支持，以補充流動資金不足、維持項目正常運營。項目公司再將該投資協(xié)議項下的權(quán)利轉(zhuǎn)讓給貸款人。 ? ③ 購買協(xié)議 。是主辦人與貸款人之間簽定的協(xié)議。主要內(nèi)容是：當項目公司不履行與貸款人簽定的貸款協(xié)議時，主辦人應(yīng)以未償貸款金額為價格向貸款人購買該貸款協(xié)議項下的貸款債權(quán)；實際是由主辦人承擔(dān)償還貸款的責(zé)任，并取得貸款人依貸款協(xié)議對項目公司所擁有的各項權(quán)利。 ? 三層次結(jié)構(gòu)項目貸款 ? 當事人除主辦人、項目公司和貸款人之外，還包括項目產(chǎn)品的購買人。購買人既可以是主辦人，出可以是第三人。貸款的安排是： ? 第一層次，其做法與雙層次結(jié)構(gòu)項目貸款的合同安排相同； ? 第二層次，項目公司與項目產(chǎn)品購買人簽訂遠期購買協(xié)議（采用“提貨或付款協(xié)議”方式），項目建成投產(chǎn)后，按協(xié)議賣出產(chǎn)品，用所得的貨款償還貸款人的貸款。 ? 第三層次，主辦人向項目公司提供擔(dān)保，保證購買人履行在提貨或付款協(xié)議中承擔(dān)的必須付款的義務(wù)。然后，由項目公司將提貨或付款協(xié)議項下的權(quán)利連同主辦人為該協(xié)議提供的擔(dān)保，一并轉(zhuǎn)讓給貸款人。 ? 四層次結(jié)構(gòu)項目貸款。其當事人較之三層次結(jié)構(gòu)項目貸款多了一家貸款人全資擁有的金融公司。貸款的安排是： ? 第一層次，貸款人與金融公司簽訂貸款協(xié)議，由貸款人向金融公司提供貸款，貸款金額相當于事先商定的項目公司擬借入的所需款項； ? 第二層次，金融公司與項目公司簽訂遠期購買協(xié)議，金融公司把從貸款人那里借到的款項付給項目公司，作為日后購買項目公司產(chǎn)品的預(yù)付款。項目公司由此而取得的資金，雖名義上為預(yù)付款，但由于其應(yīng)就該項資金向金融公司支付利息，因此它仍具有貸款的實質(zhì)； ? 第三層次，項目投產(chǎn)后，項目公司向金融公司交付產(chǎn)品，金融公司則按提貨或付款協(xié)議將產(chǎn)品轉(zhuǎn)售給第三人，以所得的貨款償還貸款人的貸款； ? 第四層次，主辦人就項目公司依遠期購買協(xié)議交付產(chǎn)品的義務(wù)向金融公司提供擔(dān)保；或者就購買人在提貨或付款協(xié)議中的付款義務(wù)向金融公司提供擔(dān)保。 ? 五、融資租賃協(xié)議 ? 國際融資租賃通常是指由一國出租人按另一國承租人的要求購買租賃物并出租給承租人使用，而租賃物的維修和保養(yǎng)由承租人承擔(dān)的一種租賃方式。 ? 融資租賃的期限較長，可接近租賃物壽命；出租人通過承租人支付的租金足以補償出租人購買租賃物的貨款、融通該貨款的利息和出租人的利潤；租賃期滿，承租人可選擇將租賃物退回出租人或繼續(xù)租用，或按殘值購買。可見，其是以“融物”方式取代傳統(tǒng)的“融資”方式。 ? (一 )典型的融資租賃 。 ? 由三方當事人和兩個合同構(gòu)成，即由出租人與供貨人簽訂的購貨合同和出租人與承租人簽訂的租賃協(xié)議構(gòu)成。 ? 購貨合同。融資租賃交易中的購貨合同與一般進出口貨物買賣合同在內(nèi)容上相似。僅就與租賃業(yè)務(wù)有關(guān)的內(nèi)容予以說明。 ? （ 1）供貨人應(yīng)確認購貨合同項下的貨物系買方（出租人）為出租給第三人（承租人）的租賃物，并保證該租賃物的品種規(guī)格、質(zhì)量性能等符合承租人的特定要求和使用目的。 ? （ 2）供貨人應(yīng)如期直接將貨物交給承租人，并履行其他義務(wù)。承租人對貨物應(yīng)即使驗收。 ? （ 3）租賃協(xié)議無效或解除，也將帶來購貨合同的解除，但供貨人已履行了其實質(zhì)性義務(wù)（交貨）的，則不在此限。購貨合同需經(jīng)承租人確認才能生效，且未經(jīng)承租人同意，不得隨意修改。 ? 租賃協(xié)議。一般是不可撤銷的，雙方（尤其是承租人）在租賃期內(nèi)不得提出解約要求。 ? 一方面，在租賃協(xié)議項下，承租人應(yīng)承擔(dān)如下義務(wù)： ? （ 1）如供貨人遲延交貨或所供租賃物有及致人損害的，出租人概不負責(zé)，承租人一般也不得解除租賃協(xié)議； ? （ 2）承租人應(yīng)按時向出租人支付租金； ? （ 3）承租妥善保管和合理使用租賃物，如不得隨意遷移、改裝租賃物；對租賃物使用過程中發(fā)生的一缺陷，應(yīng)及時報告出租人。同時，租賃物的保養(yǎng)和維修應(yīng)由承租人負責(zé)； ? （ 4）租賃物的所有權(quán)屬于出租人，承租人不得擅自出售、轉(zhuǎn)讓、轉(zhuǎn)租、抵押租賃物，對租賃物的性能和技術(shù)資料應(yīng)予保密。 ? （ 5）在承租期間，承租人應(yīng)承擔(dān)租賃物損壞（正常損耗不在此限）和的風(fēng)險，同時不能因此而免交租金。 ? (二 )特殊的融資租賃 ? 最為普遍的是“杠桿租賃” (又叫“衡平租賃” )，指租賃物購置成本的小部分（一般為 20%40%）由出租人出資，大部分（ 60%80%）由銀行等金融機構(gòu)提供貸款的一種租賃方式。 ? 杠桿租賃項下的貸款以租賃物為抵押，但貸款人對出租人無追索權(quán)，貸款只能通過承租人支付的租金得到償還。申言之，如承租人不愿或無力支付租金，貸款人也無權(quán)向出租人追償，只能依約行使抵押權(quán)，處分擔(dān)保物（租賃物）。對出租人而言，其應(yīng)以租金收入先償還貸款（通常約定由承租人直接向貸款人支付租金），只有當全部貸款清償之后，出租人才有權(quán)收受其余租金。 ? 杠桿租賃當事人較多，除有出租人、承租人、貸款人外，因出租人和貸款人可能都不只一個，他們往往設(shè)立信托制度，以自己為受益人，分別由出租人物色一名物主信托人，統(tǒng)一管理信托資產(chǎn)；由貸款人物色一名契約信托人，統(tǒng)一管理貸款事務(wù)。 第五節(jié) 國際證券的法律管制 ? 一、證券發(fā)行的審核制度。各國對國際證券發(fā)行的審核基本分為以下兩種類型： ? (一 )注冊制。 即“公開原則”，要求發(fā)行人在證券發(fā)行之前，必須按法律規(guī)定向證券管理機關(guān)申請注冊，提交招募說明書。證券管理機關(guān)只負責(zé)審查發(fā)行人所披露的情況是否屬實，而不涉及證券發(fā)行的其他實質(zhì)性問題。 ? (二 )核準制。 即“實質(zhì)審查原則”，一些國家的證券管理機關(guān)不僅審查發(fā)行人所提交的招募說明書，而且審查證券發(fā)行的其他條件。 ? 二、對信息披露的法律管制。 ? 信息披露是指按照各國證券法的規(guī)定，證券發(fā)行人應(yīng) 真實、完整、準確和及時地說明其自身的財務(wù)狀況、經(jīng)營狀況及發(fā)行證券的條件 等。通常包括：一、發(fā)行人在證券發(fā)行時通過招股