【正文】 19 76其二，其二， 1999版示范文本通用條款中的有關(guān)規(guī)定因其行業(yè)交易習(xí)慣性質(zhì)，版示范文本通用條款中的有關(guān)規(guī)定因其行業(yè)交易習(xí)慣性質(zhì)，成為最高院施工合同司法解釋處理相關(guān)爭議的依據(jù)。成為最高院施工合同司法解釋處理相關(guān)爭議的依據(jù)。 針對司法實(shí)踐中出現(xiàn)的工程實(shí)際竣工日期的認(rèn)定、施工過程中出現(xiàn)質(zhì)量事故對影響工期的處理等疑難復(fù)雜的問題，由于目前我國法律、法規(guī)并無相應(yīng)的規(guī)定，司法解釋分別采用 1999版施工合同的相關(guān)規(guī)定作為處理的依據(jù)。 舉例 1 工程實(shí)際竣工日期的認(rèn)定 ●司法解釋第 14條規(guī)定： “ 當(dāng)事人對建設(shè)工程實(shí)際竣工日期有爭議的，按照以下情形分別處理：（一）建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格的，以竣工驗(yàn)收合格之日為竣工日期；（二）承包人已經(jīng)提交竣工驗(yàn)收報(bào)告，發(fā)包人拖延驗(yàn)收的，以承包人提交驗(yàn)收報(bào)告之日為竣工日期；（三）建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗(yàn)收，發(fā)包人擅自使用的，以轉(zhuǎn)移占有建設(shè)工程之日為竣工日期 ” 。 上海市建緯律師事務(wù)所上海市建緯律師事務(wù)所CITY DEVELOPMENTLAW FIRM依據(jù)：1999版示范文本通用條款第 32條 “ 竣工驗(yàn)收 ” 的規(guī)定?！?第 1款規(guī)定： “ 工程具備竣工驗(yàn)收條件，承包人按國家工程竣工驗(yàn)收有關(guān)規(guī)定，向發(fā)包人提供完整竣工資料及竣工驗(yàn)收報(bào)告。雙方約定由承包人提供竣工圖的，應(yīng)當(dāng)在專用條款內(nèi)約定提供的日期和份數(shù) ” ?！竦?2款規(guī)定： “ 發(fā)包人收到竣工驗(yàn)收報(bào)告后 28天內(nèi)組織有關(guān)單位驗(yàn)收，并在驗(yàn)收后 14天內(nèi)給予認(rèn)可或提出修改意見。承包人按要求修改，并承擔(dān)由自身原因造成修改的費(fèi)用 ” ?！竦?3款規(guī)定： “ 發(fā)包人收到承包人送交的竣工驗(yàn)收報(bào)告后 28天內(nèi)不組織驗(yàn)收，或驗(yàn)收后 14天內(nèi)不提出修改意見，視為竣工驗(yàn)收報(bào)告已被認(rèn)可 ” ?！竦?4款規(guī)定： “ 工程竣工驗(yàn)收通過，承包人送交竣工驗(yàn)收報(bào)告的日期為實(shí)際竣工日期。工程按發(fā)包人要求修改后通過竣工驗(yàn)收的，實(shí)際竣工日期為承包人修改后提請發(fā)包人驗(yàn)收的日期 ” ?！竦?5款規(guī)定： “ 發(fā)包人收到承包人竣工驗(yàn)收報(bào)告后 28天內(nèi)不組織驗(yàn)收，從第 29天起承擔(dān)工程保管及一切意外責(zé)任 ” 。 上海市建緯律師事務(wù)所上海市建緯律師事務(wù)所CITY DEVELOPMENTLAW FIRM施工過程中出現(xiàn)質(zhì)量事故對工期影響的處理 ●司法解釋第 15條規(guī)定： “ 建設(shè)工程竣工前，當(dāng)事人對工程質(zhì)量發(fā)生爭議，工程質(zhì)量經(jīng)鑒定合格的，鑒定期間為順延工期期間 ” 。依據(jù)： ● 1999版施工合同通用條款第 18條 “ 重新檢驗(yàn) ” 的規(guī)定，該條規(guī)定： “ 無論工程師是否進(jìn)行驗(yàn)收，當(dāng)其要求對已經(jīng)隱蔽的工程重新檢驗(yàn)時(shí)，承包人應(yīng)按要求進(jìn)行剝離或開孔，并在檢驗(yàn)后重新覆蓋或修復(fù)。檢驗(yàn)合格，發(fā)包人承擔(dān)由此發(fā)生的全部追加合同價(jià)款，賠償承包人損失，并相應(yīng)順延工期。檢驗(yàn)不合格，承包人承擔(dān)發(fā)生的全部費(fèi)用，工期不予順延 ” 。 制定上述兩條司法解釋規(guī)定并沒有相關(guān)法律、法規(guī)的依據(jù)，最高院是在認(rèn)真研究、確認(rèn) 1999版施工合同的通用條款屬于行業(yè)交易習(xí)慣，然后按 《 合同法 》 的相關(guān)規(guī)定，才做出了司法實(shí)踐迫切需要的上述兩條規(guī)定。 舉例 2上海市建緯律師事務(wù)所上海市建緯律師事務(wù)所CITY DEVELOPMENTLAW FIRM20230119 79（三）（三） 2023版施工合同根據(jù)市場的需求，借鑒國際菲迪克合同（版施工合同根據(jù)市場的需求，借鑒國際菲迪克合同（ FIDIC）創(chuàng)設(shè)）創(chuàng)設(shè)的八項(xiàng)合同管理新制度。的八項(xiàng)合同管理新制度。通用條款第 、 雙方互為擔(dān)保制度 ；通用條款第 情勢變更調(diào)價(jià)制度 ；通用條款第 違約雙倍賠償制度 ；通用條款第 工程移交證書制度 ；通用條款第 缺陷責(zé)任期制度 ；通用條款 18條確定風(fēng)險(xiǎn)防范的 工程系列保險(xiǎn)制度 ；通用條款第 索賠過期作廢制度 ；通用條款第 爭議過程評審制度 。 獨(dú)創(chuàng)獨(dú)創(chuàng)上述八項(xiàng)新制度均借鑒國際菲迪克合同的成熟經(jīng)驗(yàn)，其依據(jù)均可在 1999版菲迪克合同文本中找到答案（ 見附件三 ） 上海市建緯律師事務(wù)所CITY DEVELOPMENTLAW FIRM20230119 80二、從我國建筑市場兩起震驚國內(nèi)外的特別重大的案二、從我國建筑市場兩起震驚國內(nèi)外的特別重大的案件，看加強(qiáng)施工合同簽約和履約管理的重要性件，看加強(qiáng)施工合同簽約和履約管理的重要性 上海市建緯律師事務(wù)所CITY DEVELOPMENTLAW FIRM20230119 81施工合同失守簽約管理導(dǎo)致的中海外波蘭高速公路項(xiàng)目巨額索賠案、施工合同失守簽約管理導(dǎo)致的中海外波蘭高速公路項(xiàng)目巨額索賠案 這是一個(gè)大型中央建筑施工業(yè)企業(yè)疏于合同簽約管理所發(fā)生的典型案件。 2023年 9月，波蘭 A2高速公路開始招標(biāo)，中國海外工程有限公司（下稱中海外），與上海建工等中國公司組成的聯(lián)合體以 A、 C兩個(gè)標(biāo)段（約 49公里），連波蘭政府預(yù)算的 28億茲羅提（約合 10億美元）的一半都不到。 中海外在沒有事先仔細(xì)勘探地形及研究當(dāng)?shù)胤?、?jīng)濟(jì)、政治環(huán)境的情況下，就與波蘭公路管理局簽下總價(jià)鎖死的合約，以致成本上升、工程變更及工期延誤都無法從業(yè)主方獲得補(bǔ)償，加之管理失控、溝通不暢及聯(lián)合體內(nèi)部矛盾重重。 2023年 6月 13日，中海外宣布放棄 A2高速公路項(xiàng)目。為此波蘭公路管理局對中海外及其聯(lián)合體的索賠估算為 (約合 )，同時(shí)禁止聯(lián)合體四家公司三年內(nèi)參與波蘭市場的公開招標(biāo)。最近更是準(zhǔn)備在中國起訴中海外聯(lián)合體，索賠 2億歐元。 上海市建緯律師事務(wù)所CITY DEVELOPMENTLAW FIRM20230119 82中海外在波蘭面臨的法律問題主要如下：中海外在波蘭面臨的法律問題主要如下： （ 1） A2項(xiàng)目 C標(biāo)段波蘭語合同主體合同只有寥寥四頁 A4紙，但至少有七份合同附件。招標(biāo)合同參考了國際工程招標(biāo)通用的菲迪克 (FIDIC)條款，但雙方最終簽署的合同刪除了很多對承包商有利的條款。波蘭業(yè)主還在合同中增加了一些條款，用以限制承包商權(quán)利。（ 2）中海外曾向波蘭公路管理局提出，由于沙子、鋼材、瀝青等原材料價(jià)格大幅上漲，要求對中標(biāo)價(jià)格進(jìn)行相應(yīng)調(diào)整，但遭到公路管理局的拒絕，公路管理局的理由和依據(jù)就是這份合同以及波蘭 《 公共采購法 》 等相關(guān)法律規(guī)定。（ 3）語言障礙。波蘭的官方語言是波蘭語，中海外聯(lián)合體和公路局公路管理局簽署的是波蘭語合同，而英文和中文版本只是簡單摘要。上海市建緯律師事務(wù)所CITY DEVELOPMENTLAW FIRM20230119 83（ 4）菲迪克條款規(guī)定業(yè)主應(yīng)在開工前向承包商支付墊款作為啟動資金。但在中海外聯(lián)合體取得的合同中，關(guān)于工程款預(yù)付的菲迪克條款全部刪除，同時(shí)另外規(guī)定，工程師每個(gè)月根據(jù)項(xiàng)目進(jìn)度開具 “ 臨時(shí)付款證明 ” (Interim Payment Certificate)，核定本月工程額，承包商則據(jù)此開具發(fā)票，公路管理局才付款。（ 5）由于啟動資金的捉襟見肘，中海外只好著力于 “ 節(jié)流 ” 。中海外原本聘請了一家當(dāng)?shù)氐姆墒聞?wù)所擔(dān)任顧問，后來認(rèn)為價(jià)格太高服務(wù)太少而辭退，最后雇了一位要價(jià)不高、 20多歲的波蘭女孩來做項(xiàng)目律師。翻譯也擇選擇便宜的用。（ 6）沒有關(guān)注環(huán)保成本，工程施工過程中，為遷移珍稀蛙類浪費(fèi)了中海外大量的精力，事實(shí)上，基建和環(huán)保的沖突在歐洲國家司空見慣。（ 7）在合同的爭議部分，菲迪克合同文本中關(guān)于仲裁糾紛處理的條款全部被刪除，代之以 “ 所有糾紛由波蘭法院審理，不能仲裁 ” 。上海市建緯律師事務(wù)所CITY DEVELOPMENTLAW FIRM20230119 84轉(zhuǎn)包以及搶工期致施工現(xiàn)場管理混亂引起的上海靜安、轉(zhuǎn)包以及搶工期致施工現(xiàn)場管理混亂引起的上海靜安 這是一個(gè)中小施工企業(yè)工程轉(zhuǎn)包、搶工期 ,疏于合同履約管理的典型案件。 2023年 11月 15日，上海市靜安區(qū)膠州路 728號的存量房屋、共 28層的教師公寓因外墻 10層腳手架上兩個(gè)電焊工違章施工的火星掉落，釀成震驚國內(nèi)外的重大城市火災(zāi)。 火災(zāi)事故遇難人數(shù)為 58人，其中男性22人，女性 36人，并有 73人在本次大火中受傷。 上海 1115火災(zāi)現(xiàn)場新聞報(bào)道視頻（附件四）上海市建緯律師事務(wù)所CITY DEVELOPMENTLAW FIRM20230119 85靜安區(qū)建交委原主任高偉忠 佳藝公司 不具備一級資質(zhì) 靜安建總 星宇公司 龍宇公司 佳藝公司從富達(dá)公司處拿到招標(biāo)文件，制作三家公司的標(biāo)書，將靜安建總的報(bào)價(jià)定得最低。 《 教師公寓建筑節(jié)能改造工程施工合同 》 《 建設(shè)工程施工分包合同 》 該公司項(xiàng)目經(jīng)理在人員密集的居民樓施工中使用易燃保溫材料時(shí)不顧安全，毫無預(yù)防火災(zāi)意識，為搶工期提出拆除原有舊鋼窗和外墻噴涂保溫材料同步立體施工的方案，這個(gè)潛伏重大隱患的方案竟然獲發(fā)包人及各方認(rèn)可。 虛假招標(biāo)虛假招標(biāo) 上海市建緯律師事務(wù)所CITY DEVELOPMENTLAW FIRM20230119 86刑事責(zé)任刑事責(zé)任 原上海市靜安區(qū)建設(shè)總公司法定代表人、總經(jīng)理董放原上海佳藝建筑裝飾工程公司法定代表人、總經(jīng)理黃佩信等 13名犯罪嫌疑人被依法批準(zhǔn)逮捕。靜安區(qū)建交委主任高偉忠靜安區(qū)建交委綜合科科長周建民靜安區(qū)建交委建管辦副主任張權(quán)被立案偵查并刑事拘留，并均追究刑事責(zé)任，高偉忠被判 16年。 重大責(zé)任事故罪濫用職權(quán)罪上海市建緯律師事務(wù)所CITY DEVELOPMENTLAW FIRM20230119 87國務(wù)院事故調(diào)查組認(rèn)定的六大問題為：國務(wù)院事故調(diào)查組認(rèn)定的六大問題為： 第一、建設(shè)單位、投標(biāo)企業(yè)、招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)相互串通、虛假招標(biāo)和轉(zhuǎn)包、 違法分包。第二、工程項(xiàng)目施工組織管理混亂。第三、設(shè)計(jì)企業(yè)、監(jiān)理機(jī)構(gòu)工作失職。第四、市、區(qū)兩級建設(shè)主管部門對工程項(xiàng)目監(jiān)督管理缺失。第五、靜安區(qū)公安消防機(jī)構(gòu)對工程項(xiàng)目監(jiān)督檢查不到位。第六、靜安區(qū)政府對工程項(xiàng)目組織實(shí)施工作領(lǐng)導(dǎo)不力。 上海市建緯律師事務(wù)所CITY DEVELOPMENTLAW FIRM20230119 88 2023年 6月 9日，國務(wù)院批復(fù)對該事故的處理報(bào)告，對 54名事故責(zé)任人做出嚴(yán)肅處理。 26名主要責(zé)任人被依法追究刑事責(zé)任，其中國家工作人員 7人； 28名相關(guān)責(zé)任人受到黨紀(jì)、政紀(jì)處分，其中國家工作人員 21名。 ?。ú浚┘壐刹?1人廳（局）級干部 6人處以下干部 8人包括上海市市委委員、靜安區(qū)區(qū)委副書記、區(qū)長張仁良行政撤職、撤銷黨內(nèi)職務(wù)處分上海市市委委員、靜安區(qū)委書記龔德慶 黨內(nèi)嚴(yán)重警告處分上海市副市長沈駿 行政記大過處分上海市建緯律師事務(wù)所CITY DEVELOPMENTLAW FIRM20230119 89三、三、 2023版施工合同以及新的合同管理制度，應(yīng)高版施工合同以及新的合同管理制度，應(yīng)高度重視十二個(gè)疑難復(fù)雜法律問題的深入研究及其準(zhǔn)確度重視十二個(gè)疑難復(fù)雜法律問題的深入研究及其準(zhǔn)確處理處理上海市建緯律師事務(wù)所CITY DEVELOPMENTLAW FIRM20230119 90（一）協(xié)議書第（一）協(xié)議書第 7條條 ““ 承諾承諾 ”” 規(guī)定三項(xiàng)要求中前兩項(xiàng)主要針對承、發(fā)包各方，規(guī)定三項(xiàng)要求中前兩項(xiàng)主要針對承、發(fā)包各方，對此，通用條款己設(shè)定互為擔(dān)保等一系列新的管理制度予以落實(shí)；要求承諾對此，通用條款己設(shè)定互為擔(dān)保等一系列新的管理制度予以落實(shí)；要求承諾不簽訂黑白合同，則是不簽訂黑白合同，則是 2023版施工合同針對承、發(fā)包雙方所作宣誓性的特別版施工合同針對承、發(fā)包雙方所作宣誓性的特別約定，雙方當(dāng)事人對此應(yīng)寄于高度關(guān)注。約定，雙方當(dāng)事人對此應(yīng)寄于高度關(guān)注。 發(fā)包人承諾按照法律規(guī)定履行項(xiàng)目審批手續(xù)、籌集工程建設(shè)資金并按照合同約定的期限和方式支付合同價(jià)款。承包人承諾按照法律規(guī)定及合同約定組織完成工程施工，確保工程質(zhì)量和安全，不進(jìn)行轉(zhuǎn)包及違法分包，并在缺陷責(zé)任期及保修期內(nèi)承擔(dān)相應(yīng)的工程維修責(zé)任。發(fā)包人和承包人通過招投標(biāo)形式簽訂合同的，雙方理解并承諾不再就同一工程另行簽訂與合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容相背離的協(xié)議。 協(xié)議書在原 1999版施工合同基礎(chǔ)上增加的第 7條 “承諾 ”規(guī)定：雙方互相擔(dān)保 黑白合同 上海市建緯律師事務(wù)所CITY DEVELOPMENTLAW FIRM20230119 91（二）施工企業(yè)轉(zhuǎn)包、違法分包、借用資質(zhì)三種違法行為會造成簽訂的工程合（二）施工企業(yè)轉(zhuǎn)包、違法分包、借用資質(zhì)三種違法行為會造成簽訂的工程合同的行為無效。承包人履行協(xié)議書不進(jìn)行轉(zhuǎn)包和違法分包工程的承諾，必須大同的行為無效。承包人履行協(xié)議書不進(jìn)行轉(zhuǎn)包和違法分包工程的承諾，必須大力加強(qiáng)分包管理和項(xiàng)目管理，預(yù)防表見代理則是施工企業(yè)加強(qiáng)工程分包管理的力加強(qiáng)分包管理和項(xiàng)目管理，預(yù)防表見代理則是施工企業(yè)加強(qiáng)工程分包管理的重點(diǎn)。重點(diǎn)。 “ 確保工程質(zhì)量和安全，不進(jìn)行轉(zhuǎn)包及違法分包 ” 是協(xié)議書要求承包人所作的特別承諾。承包人轉(zhuǎn)包和違法分包的法律責(zé)任： ●司法解釋第 4條規(guī)定： “承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據(jù)民法通則第一百三十四條規(guī)定，收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得 ”。 上海市建緯律師事務(wù)所