【正文】 用權可于2023年 10月 1日起上市流轉 。 此舉意味著農村土地使用權流轉進入了市場化的階段 ， 也是中國農村土地流轉制度的創(chuàng)新突破 。 ? 2023年 10月 12日 ， 《 中共中央關于推進農村改革發(fā)展若干重大問題的決定 》 獲通過 。決定中提到 ， “ 完善土地承包經營權權能 ， 依法保障農民對承包土地的占有 、 使用 、 收益等權利 。 加強土地承包經營權流轉管理和服務 ， 建立健全土地承包經營權流轉市場 。 ” 城鄉(xiāng)統(tǒng)籌所涉及的重要法律 ? 《 土地管理法 》 土地流轉 ? 《 城市房地產管理法 》 土地開發(fā) ? 《 城鄉(xiāng)規(guī)劃法 》 ? 《 村莊與集鎮(zhèn)規(guī)劃與建設管理條例 》 ? 《 住房保障法 》 ? 《 集體建設用地流轉辦法 》 ? 《 農民專業(yè)合作社法 》 ? 《 個人獨資企業(yè)法 》 ? 《 合伙企業(yè)法 》 ? 《 公司法 》 小產權房的根源：天時、地利、人和 ? 根據國家統(tǒng)計局的數據，截至 2023年 6月，全國小產權房面積已達到 66億平方米。小產權房之所以能在大江南北，生根開花，存在宏觀、中觀和微觀三方面的因素。 ? 天時 —— 宏觀上，小產權房自登上舞臺時，就具有強烈的道義色彩?；仡櫢母镩_放 30年，政府在國有企業(yè)改制、房地產發(fā)展和證券市場等重要政策上，一直為財富分配的公平問題所困擾。特別是上世紀 90年代，國家房地產政策制定時，忽視了房地產不同于普通商品的特殊性 —— 民生之本。政策的偏頗導致兩個嚴重后果：一是農民作為集體土地的所有者，絲毫沒有享受到城市化過程中的土地增值收益；二是土地供應的國家壟斷引發(fā)高房價，使得城市中低收入的家庭陷入住房困境。在此背景下，小產權房應運而生。它滿足農民和城市中低收入家庭兩個弱勢群體基本權利訴求，并為輿論所鼓勵，此為“天時”。 小產權房的根源：天時、地利、人和 ? 地利 ——中觀上，中國的房地產法律本身存在諸多的模糊和漏洞，要厘清其中的脈絡并非易事。政府也缺乏有效的法律控制手段，除對那些嚴重違反規(guī)劃、占用耕地的小產權房強行拆除外，對于普通小產權房，也只能宣布買賣無效和拒絕辦理房地產證等，不構成致命的威脅，此為 “ 地利 ” 。 ? 人和 ——微觀上，小產權房是一塊大蛋糕，吸引多方利益群體參與。除農民和城市居民外，村集體、鄉(xiāng)政府，甚至縣政府和開發(fā)商，也加入大合唱。利益共享，配合默契，對抗中央政府，此為“ 人和 ” 。 ? 占盡天時、地利、人和，小產權房初起于青萍之末，而終成燎原之勢，就不足為怪了。 小產權房不可遏止的法律分析 ? 政府的主要手段： ? 司法手段：轉讓無效 ? 對違反規(guī)劃的小產權房予以強制拆除 ? 在很多案例中，我們看到，“資本”參與并主導了小產權房的開發(fā)與運作，村集體組織的治理結構的嚴重薄弱，小產權房的巨大利潤落入開發(fā)商和村干部手中，原來他們才真正是 《 黔之驢 》 中的那只虎，而農民只是劇中的新角色 —— 一群羔羊，得到的只是殘屑。最初那幅關于小產權房的樸素畫面突然之間面目全非了，在小產權房的開發(fā)中，也存在灰色的規(guī)則。如果小產權房的法律繼續(xù)處于灰色狀態(tài)，那么，灰色的規(guī)則就將繼續(xù)適用，因為法律狀態(tài)愈是灰色，農民的談判能力就愈弱，資本的控制能力和滲透能力就愈強。 立法與小產權房的兩種未來 ? 徹底控制：如宅基地嚴格規(guī)劃 消除小產權房存在的條件 ? 徹底放開：宅基地和集體建設用地流轉 ? 最終方向應當是放開：農民在上世紀為中國的工業(yè)化和城市化作出了慘烈的犧牲，國家必須補償。據國土資源部的調查，全國農村集體建設用地約 3億多畝，在城鄉(xiāng)一體化的進程中，它的市場價值將超過 10萬億人民幣。國家不能再沿用上世紀 90年代的政策：在第一次財富分配中，通過征收和出讓，剝奪農民的土地利益，所謂“取之于農民”；在第二次財富分配中，通過國家財政，撥付于農村建設，所謂“用之于農民”。但在“一取一用”中，農民的利益流失殆盡，卻為政府、開發(fā)商和特殊集團所吞吸。 在下一階段以城鄉(xiāng)一體化為背景的新農村的建設中，農民的土地利益問題應當在第一次財富分配中解決，惟一的道路就是徹底放開農村集體土地使用權的流轉，將土地的市場價值從開始就堅決地留植在農村，反哺農村。 農民利益與國家利益并不沖突 ? 國家利益 —— 如糧食安全，可以通過規(guī)劃控制和土地用途控制，守住 18億畝耕地的紅線，而農民利益則通過集體土地使用權的流轉充分實現。前者不是否定后者的理由。集體建設用地市場將成為新農村地產的亮點。根據 2023年底土地變更調查，中國未來的城市化需要新增城鎮(zhèn)建設用地 3800多萬畝，但是要確保 18億畝紅線的前提下，經過計算只有農村的 700萬畝耕地可轉化為建設用地，顯然離城市化需要的 3000多萬畝差了一大截。缺口的土地從那里來？從統(tǒng)籌城鄉(xiāng)建設用地中來。目前，中國城市人均建設用地約 100平方米，這包括城市住宅、醫(yī)院、公共設施等各類用地。而在農村，包括宅基地、公益事業(yè)和公共設施用地、鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)用地，人均約為 260多平方米。 農村集體土地的房地產開發(fā) ? 農村規(guī)劃區(qū)集體土地的房地產開發(fā)，就是指開發(fā)商通過有償取得集體土地使用權，在集體土地上進行基礎設施和房屋建設，然后再從其建設成果的有償轉讓中獲利這樣一種商品化的房地產開發(fā)模式。 ? 現有法律 —— 現行農村集體土地房地產開發(fā)模式：基于 《 城市房地產管理法 》 第九條以及 《 土地管理法 》 第四十三條、第五十九條 規(guī)定，應當認定能夠取得集體土地使用權的建設活動多帶有公共福利性質，且其取得和轉讓均為無償，法律不允許集體土地上進行商業(yè)性開發(fā)行為。 ? 《 中共中央關于推進農村改革發(fā)展若干重大問題的決定 》 中的突破性規(guī)定：“城鎮(zhèn)建設用地范圍外，經批準占用農村集體土地建設非公益性項目，允許農民依法通過多種方式參與開發(fā)經營并保障農民合法權益?！? 這一突破的意義在于，開創(chuàng)了農村集體土地上進行經營性房地產開發(fā)的先河，集體土地使用權無需通過征收這一中間環(huán)節(jié)就可直接進行有償轉讓，農民集體可以直接享受集體土地在開發(fā)環(huán)節(jié)帶來的增值收益。 《 決定 》 給現有制度框架帶來的挑戰(zhàn) 與亟需解決的問題 ? ? ? 《 決定 》 發(fā)布后對集體建設用地使用權取得的影響 ? —— 可以直接使用集體土地進行建設的項目范圍不再限于宅基地建宅、鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)建設和鄉(xiāng)村基礎設施和公益事業(yè)建設，而是擴大到所有“經批準占用集體土地的非公益項目”； ? —— 土地強制征收的范圍限縮，對于非公益性項目的建設不再強制征收集體土地，將集體建設用地的配置留待市場解決。 模式分類 開發(fā)動力： 城市化進程 城市向農村擴張 農村繁榮成城市 國家開發(fā)區(qū)模式 外來資金進入模式 農業(yè)產業(yè)化模式 招商開發(fā)模式 純居住改善模式 在法律的灰色狀態(tài)中的律師作用 —— 杭州市城仙居模式 ? 在博弈中，民眾們在律師的幫助下還練就了許多高超而嫻熟的手段，更令人欽佩。如“以租代售”的小產權房模式的出現，其中杭州市城仙居模式充分展現出市場所蘊含的強大的生機和鮮活的智慧：農戶出宅基地，城仙居建鄉(xiāng)村休閑公寓，產權屬于農民，城仙居享有 30年經營權，公寓 30年的居住權則賣給城市會員。它將租賃權和經營權從產權中分離出來，使交易超越僵化的法律概念和禁區(qū)，展現出現實與法律之間的張力之美，也讓法律的落后一覽無遺。 ? 中國最廣闊的市場在農村 ， 增加農民收入 ， 推進農村經濟建設無疑是中國應對國際金融危機的法寶之一 。 農民掌握著大量的土地資源 ， 如果在法律和政策上給予農民更多的自由 ， 即讓農民充分利用所掌握的土地資源 ， 使土地得到規(guī)范有效的流轉 ， 流轉收益真正歸農民所有 ，讓廣大的農民增加 “ 財產性收入 ” ， 那么就可以大幅度擴大農村需求， 轉移農業(yè)勞動力 ， 成為經濟增長的新動力 。 ? 隨之而來的 規(guī)范集體承包土地的流轉 、 規(guī)范集體建設用地流轉 、 建立農村金融體系 、 建立城鄉(xiāng)一體化制度 等產生的問題 ， 不僅給中國律師帶來了亟需研究的新課題 ， 也為中國律師帶來了極為廣闊的法律戰(zhàn)略空間 。 社會主義新農村建設 農村承包土地流轉模式 —— 轉包 ? 轉包：是指承包方將部分或全部土地承包經營權以一定期限轉給同一集體經濟組織的其他農戶從事農業(yè)生產經營。轉包后原土地承包關系不變，原承包方繼續(xù)履行原土地承包合同規(guī)定的權利和義務。接包方按轉包時約定的條件對轉包方 (原承包方 )負責。承包方將土地交他人代耕不足一年的除外。 ? 實踐：在基層政府的倡導下，溫州各地農村近年來積極創(chuàng)新耕地流轉模式，促進糧食規(guī)?；洜I。其主要內容為農戶把承包田有償轉包給大戶集中經營，模式包括“招投標式轉包”、“中轉站式轉包”和“中介機構合同轉包”等三種。作為溫州土地流轉的主要模式，目前種糧大戶轉包模式承擔著全市 40%以上的早稻生產任務。 ? 部分耕地先由村集體承包形成基地，然后再轉包給種糧大戶，這種形式叫“中轉站式轉包”。也叫反租倒包。 ? 通過某某協會等中介組織出面協調，與農民簽訂了轉包合同，是“中介機構合同轉包”形式。 ? 通過招投標取得承包地是“招投標式轉包”。 農村承包土地流轉模式 —— 互換 ? 互換：是指承包方之間為各自需要或者方便耕種管理，通過自愿平等協商，對屬于同一集體經濟組織的承包地塊進行交換，同時交換相應的土地承包經營權?；Q后，原土地承包合同規(guī)定的權利義務可由原承包者承擔，也可隨互換而轉移，但如果轉移了則須按規(guī)定辦理相關手續(xù)。 ? 實踐： 2023年，時任新疆維吾爾自治區(qū)沙灣縣四道河子鎮(zhèn)下八戶村黨支部書記的趙金財動員村上八戶村民在自愿、公平、依法的原則下互換了土地。 2023年初，下八戶村在征求多數村民意見的基礎上作出決定：全村進行大規(guī)模土地互換。多數支持土地互換的群眾按照合同約定開始換地，當年，全村共互換土地 1萬多畝。七零八落的上千塊土地，一下改造成一塊塊大條田，對這些大條田又開始大面積推廣滴水灌溉技術。土地互換后，下八戶村節(jié)水 30%，增地 5%，人均增收 347元，節(jié)省勞動力 50%。 農村承包土地流轉模式 ——出租 ? 出租 :是指承包方將部分或全部土地承包經營權以一定期限租賃給他人 (包括個人 、 集體 、 企業(yè)或其他組織 )從事農業(yè)生產經營 ， 出租人向承租人收取租金 。 出租后原土地承包關系不變 ， 原承包方繼續(xù)履行原土地承包合同規(guī)定的權利和義務 。 承租人按出租時約定的條件對出租人 (承包方 )負責 。 ? 實踐：安徽省小崗村村民嚴金昌和十幾戶農民一起 ， 以每畝 500元的價格把自家的兩畝土地出租給一家上海公司 ， 發(fā)展規(guī)模經營 ， 年終參與分紅。 這些農民們有的外出打工 ， 有的則接受了這家上海公司的返聘 ， 成為企業(yè)員工 ， 每人每月領取 600元左右的工資 。 嚴金昌也接受了公司聘用 。不僅如此 ， 因為經驗豐富 、 具有一定號召力 ， 他還被提拔為這個占地 200多畝的現代企業(yè)的管理者 。 “ 年薪 、 土地租金 ， 再加上年終分紅 ， 這可比一年到頭種地劃算得多 。 糧食種得再好 ， 一年的收成也不會超過 1000元 。 ” 這位 30年前領頭實行分田到戶 、 自主生產的老農現在成了土地集中流轉 、 發(fā)展合作經濟的積極倡導者 。 農村承包土地流轉模式 ——抵押 ? 抵押：是指抵押人 (原承包方 )在通過農村土地承包方式取得物權性質土地承包經營權有效存在的前提下 ， 以不轉移農村土地之占有 ， 將物權性質土地承包經營權作為債權擔保的行為 。 在抵押人不履行債務時 ， 債權人 (即抵押權人 )依照擔保法規(guī)定拍賣 、 變賣物權性質土地承包經營權的價款中優(yōu)先受償或以物權性質土地承包經營權折價受償 。 ? 實踐：根據現行的 《 擔保法 》 、 《 農村土地承包法 》 的規(guī)定 ， 土地承包承包經營權原則上禁止設立抵押 ， 但法律規(guī)定的例外情況下 ， 即不宜采取家庭承包方式 ， 通過招標 、 拍賣 、 公開協商等方式取得 ， 經發(fā)包方同意 ， 并依法登記取得土地承包經營權證或林權證書的 ， 可以設立抵押 。剛剛頒布的 《 物權法 》 也沒有解決土地承包經營權抵押這個問題 。 ? 特別： “ 四荒地 ” ， 荒山 、 荒溝 、 荒丘 、 荒灘等農村土地通過招標 、 拍賣 、 公開協商取得的可以抵押 。 農村承包土地流轉模式 ——入股 ? 入股：是指實行家庭承包方式的承包方之間為發(fā)展農業(yè)經濟 ， 將土地承包經營權作為股權 ， 自愿聯合從事農業(yè)合作生產經營；其他承包方式的承包方將土地承包經營權量化為股權 ， 入股組成股份公司或者合作社等， 從事農業(yè)生產經營 ， 承包方按股分紅 。 ? 實踐 1： 2023年 ， 重慶宗勝果品有限責任公司正式成立 。 508戶農民成了這個公司的首批股東 ， 由余安全擔任董事長 ， 公司共籌集土地 。這些入股的土地按照剩余的 27年多使用期進行評估 ， 以每畝 250元作價 。此外 ， 股東還按每畝土地 300元 ， 籌集了 10余萬元的流動資金 。 ? 實踐 2：平谷區(qū)金海湖鎮(zhèn)洙水村 147戶農戶組成的 “ 北京百合興盛土地專業(yè)合作社 ” 從平谷工商分