【正文】 74 一 、 外國法查明的含義 外國法的查明，是指一國法院在審理涉外民事案件時，如果依內國的沖突規(guī)范應適用某一外國實體法，如何查明該外國法的存在和確定其內容。 第四章 沖突規(guī)范適用的基本制度 外國法的查明 75 二 、 外國法的性質和查明方法 外國法由誰負責查明？ 查明的途徑有哪些？ 事實 Vs. 法律 折衷說 法律說 事實說 第四章 沖突規(guī)范適用的基本制度 外國法的查明 76 事實說 案件事實由當事人舉證，誰主張適用外國法，誰負責舉證。當事人舉證的方式和內容，應通過證據(jù)規(guī)則的審查。 事實說 一國法官沒有義務執(zhí)行外國法律，因此，外國法僅是案件的事實組成部分。 ? 英國、美國等普通法系國家 ? 部分拉丁美洲國家如墨西哥、阿根廷、 洪都拉斯等 第四章 沖突規(guī)范適用的基本制度 外國法的查明 77 法律說 法律說 外國法與內國法一樣，都是法律的一部分。 ? 意大利、法國、荷蘭、奧地利等大陸 法系國家 ? 部分拉丁美洲國家如烏拉圭 ? 東歐的一些國家 法官應當知法，外國法由法官依職權查明。 第四章 沖突規(guī)范適用的基本制度 外國法的查明 78 折衷說 折衷說 不嚴格區(qū)分外國法是法律還是事實，從方便的角度來確定查明外國法的責任。 ? 德國、日本、瑞士、土耳其 ? 秘魯 法官依職權查明為主，當事人輔助；或者當事人舉證為主，法官也可以依職權查明。 第四章 沖突規(guī)范適用的基本制度 外國法的查明 79 三 、 外國法無法查明時的解決方法 1978年 《 奧地利聯(lián)邦國際私法法規(guī) 》 第 4條第 2款 如經充分努力，在適用時期內外國法仍不能查明，應適用奧地利法。 第四章 沖突規(guī)范適用的基本制度 外國法的查明 80 三 、 外國法無法查明時的解決方法 《 德國民事訴訟法典 》 第 293條 德國法院依職權確定外國法的內容，但也有權要求當事人雙方提供有關外國法的證據(jù)，如果負責提供有關外國法證據(jù)的一方提供不出證據(jù)，法院則以證據(jù)不足駁回其訴訟請求或抗辯。 第四章 沖突規(guī)范適用的基本制度 外國法的查明 81 三 、 外國法無法查明時的解決方法 第四章 沖突規(guī)范適用的基本制度 外國法的查明 82 四 、 我國關于外國法查明的規(guī)定 最高人民法院 《 民通意見 》 第 193條 對于應當適用的外國法律，可通過下列途徑查明外國法的內容： ①由當事人提供； ②由與我國訂立司法協(xié)助協(xié)定的締約對方的中央機關提供； ③由我國駐該國使領館提供； ④由該國駐我國使館提供； ⑤由中外法律專家提供。 通過以上途徑仍不能查明的，適用中華人民共和國法律。 第四章 沖突規(guī)范適用的基本制度 外國法的查明 83 四 、 我國關于外國法查明的規(guī)定 《 法律適用法 》 第十條 涉外民事關系適用的外國法律，由人民法院、仲裁機構或者行政機關查明。當事人選擇適用外國法律的，應當提供該國法律。 不能查明外國法律或者該國法律沒有規(guī)定的，適用中華人民共和國法律。 第四章 沖突規(guī)范適用的基本制度 外國法的查明 84 五、錯誤適用外國法的救濟 錯誤類型 是否可以上訴 適用沖突規(guī)范的錯誤 各國均允許上訴 適用外國法的錯誤 法國、德國、瑞士、西班牙、荷蘭等國不許上訴 奧地利、意大利、波蘭、美洲國家、英國、美國等普通法國家及我國允許當事人上訴 第四章 沖突規(guī)范適用的基本制度 外國法的查明 85 第四章 沖突規(guī)范適用的 基本制度 ? 什么是識別？識別與識別沖突有區(qū)別嗎？ ? 廣義的反致包括幾種情況？ ? 什么是公共秩序保留？我國的規(guī)定是什么？ ? 什么是法律規(guī)避？我國的規(guī)定是什么？ ? 我國規(guī)定如何查明外國法律？ 你現(xiàn)在應當能回答這些問題 86 ? 改變國籍、住所 ? 改變物之所在地 ? 改變行為地法 ? 改變合同選擇的法律 ？ ? 改掛國旗 人為改變連結點 R004 001 第四章 沖突規(guī)范適用的基本制度 法律規(guī)避 87 Gretna Green Marriage R004 002 Gretna Green 是蘇格蘭的一個小村莊，緊鄰英格蘭。 18世紀時在英格蘭，未滿 25年的人結婚，需要征得父母的同意，而且要求很嚴格。而蘇格蘭則規(guī)定，年滿 16歲便可以結婚，無需父母同意。于是有很多英格蘭的年輕人為避開當?shù)貒栏竦牡囊?guī)定，紛紛跑到 Gretna Green 登記結婚。后來人們便把這類“私奔婚姻”稱為 Gretna Green Marriage。 第四章 沖突規(guī)范適用的基本制度 法律規(guī)避 88 Flag of Convenience R004 003 1 89 方便旗 R004 003 2 指一些管理嚴格、稅費較高的國家的船東，將船舶在開放登記國家進行登記，取得該國國籍，并懸掛該國國旗。 船舶開放登記制度，在國際上并無一個統(tǒng)一的定義，實踐中一般是指允許外國船東和外國人控制的船舶在本國登記，并提供對船東較為方便和適宜的登記條件的一種船舶登記制度。 90 懸掛方便旗的好處 R004 003 3 ? 手續(xù)簡便、稅費低 ? 船舶安全管理松懈 ? 無雇用船員限制 ? 無航行限制 91 開放登記國家的好處 R004 003 4 ? 增加收入 ? 解決本國船員的就業(yè) ? 增強國家的影響力 92 巴拿馬 R004 003 5 ? 最早開放登記的國家（ 1927年） ? 登記的船舶和噸位世界第一 目前登記船只共有 5473艘，外國船只 4922艘，占 90％。 日本 2023艘，中國 420艘，臺灣 308艘，香港 169艘。 93 國際運輸業(yè)工人聯(lián)合會（ ITF） 認定的方便旗國 R004 003 6 安提拉和巴布達 巴哈馬 百慕大 開曼群島 塞浦路斯 直布羅陀 洪都拉斯 黎巴嫩 利比里亞 馬耳他 馬紹爾群島 荷屬安第列斯 巴拿馬 圣 文森特 斯里蘭卡 瓦努阿圖 巴拿馬運河 94 發(fā)展趨勢 R004 003 7 0102030405060701949年 7 0 年代 8 0 年代 1997 2023方便旗船占世界船舶總噸位的百分比方便旗船比重最高是日本，達到 85%，美國 78%，德國 77%，韓國 70%。 95 方便旗船的弊端 R004 003 8 ? 船舶安全標準降低，事故頻發(fā) ? 船員的福利和安全無保障 ? 形成不公平競爭 ? 船東的身份難以確定 ? 影響真正船東國的收入、行業(yè)發(fā)展和就業(yè) 96 圍繞方便旗船的斗爭 R004 003 9 ? 1958年 《 公海公約 》 第 5條第 1款規(guī)定：“國家與船舶之間必 須有真正聯(lián)系，國家尤其需要對懸掛其國旗的船舶在行政， 技術和社會事務等方面進行有效的管轄和管制?！? ? 1967年至 1982年馬拉松式的聯(lián)合國第三次海洋法會議，通過 《 海洋法公約 》 ，經一步對“真實聯(lián)系”和“有效管轄”進行 了區(qū)分和規(guī)定。 ? 1986年 2月 7日， 109個國家和 24個國際組織的代表在日內瓦簽 定了 《 聯(lián)合國船舶登記條件公約 》 。明確規(guī)定：船旗國和其 船舶應有某種程度上的經濟聯(lián)系，即在船舶所有權問題上， 船旗國應有資金參與；船旗國與船舶上的船員應有一定的國 籍聯(lián)系，即船旗國應配備本國船員在其船上工作；船旗國和 其船公司在管理上有某種聯(lián)系，即船旗國內的船公司至少有 本國的代表或管理人。但該公約至今未達生效條件。 97 中資方便旗船呼喚回歸 R004 003 10 目前，我國國際海運船隊的總噸位約 4758萬載重噸，居世界第 5位，掛方便旗為 2300萬載重噸、約 700艘，占總噸位的 50％左右；懸掛五星紅旗有 1920艘、約 2458萬載重噸。 Belize 103艘 Cambodia 128艘 Panama 420艘 Saint Vincent and the Grenadines 103艘 98 船籍外移的原因 R004 003 11 ? 稅收重 進口關稅和增值稅達船價的 ％ ? 融資困難 在國外融資，合同約定船舶必須在其國家登記 ? 對二手船管理嚴格 中小船東因資力限制，一般靠在國外購買二手舊 船擴充運力 99 對 策 R004 003 12 ? 降稅 ? 創(chuàng)設船舶第二登記制度 ? 保稅登記（ ） 100