【正文】 74 一 、 外國(guó)法查明的含義 外國(guó)法的查明，是指一國(guó)法院在審理涉外民事案件時(shí)，如果依內(nèi)國(guó)的沖突規(guī)范應(yīng)適用某一外國(guó)實(shí)體法，如何查明該外國(guó)法的存在和確定其內(nèi)容。 第四章 沖突規(guī)范適用的基本制度 外國(guó)法的查明 75 二 、 外國(guó)法的性質(zhì)和查明方法 外國(guó)法由誰(shuí)負(fù)責(zé)查明？ 查明的途徑有哪些？ 事實(shí) Vs. 法律 折衷說(shuō) 法律說(shuō) 事實(shí)說(shuō) 第四章 沖突規(guī)范適用的基本制度 外國(guó)法的查明 76 事實(shí)說(shuō) 案件事實(shí)由當(dāng)事人舉證，誰(shuí)主張適用外國(guó)法，誰(shuí)負(fù)責(zé)舉證。當(dāng)事人舉證的方式和內(nèi)容，應(yīng)通過(guò)證據(jù)規(guī)則的審查。 事實(shí)說(shuō) 一國(guó)法官?zèng)]有義務(wù)執(zhí)行外國(guó)法律，因此，外國(guó)法僅是案件的事實(shí)組成部分。 ? 英國(guó)、美國(guó)等普通法系國(guó)家 ? 部分拉丁美洲國(guó)家如墨西哥、阿根廷、 洪都拉斯等 第四章 沖突規(guī)范適用的基本制度 外國(guó)法的查明 77 法律說(shuō) 法律說(shuō) 外國(guó)法與內(nèi)國(guó)法一樣，都是法律的一部分。 ? 意大利、法國(guó)、荷蘭、奧地利等大陸 法系國(guó)家 ? 部分拉丁美洲國(guó)家如烏拉圭 ? 東歐的一些國(guó)家 法官應(yīng)當(dāng)知法，外國(guó)法由法官依職權(quán)查明。 第四章 沖突規(guī)范適用的基本制度 外國(guó)法的查明 78 折衷說(shuō) 折衷說(shuō) 不嚴(yán)格區(qū)分外國(guó)法是法律還是事實(shí)，從方便的角度來(lái)確定查明外國(guó)法的責(zé)任。 ? 德國(guó)、日本、瑞士、土耳其 ? 秘魯 法官依職權(quán)查明為主，當(dāng)事人輔助；或者當(dāng)事人舉證為主，法官也可以依職權(quán)查明。 第四章 沖突規(guī)范適用的基本制度 外國(guó)法的查明 79 三 、 外國(guó)法無(wú)法查明時(shí)的解決方法 1978年 《 奧地利聯(lián)邦國(guó)際私法法規(guī) 》 第 4條第 2款 如經(jīng)充分努力，在適用時(shí)期內(nèi)外國(guó)法仍不能查明，應(yīng)適用奧地利法。 第四章 沖突規(guī)范適用的基本制度 外國(guó)法的查明 80 三 、 外國(guó)法無(wú)法查明時(shí)的解決方法 《 德國(guó)民事訴訟法典 》 第 293條 德國(guó)法院依職權(quán)確定外國(guó)法的內(nèi)容，但也有權(quán)要求當(dāng)事人雙方提供有關(guān)外國(guó)法的證據(jù)，如果負(fù)責(zé)提供有關(guān)外國(guó)法證據(jù)的一方提供不出證據(jù)，法院則以證據(jù)不足駁回其訴訟請(qǐng)求或抗辯。 第四章 沖突規(guī)范適用的基本制度 外國(guó)法的查明 81 三 、 外國(guó)法無(wú)法查明時(shí)的解決方法 第四章 沖突規(guī)范適用的基本制度 外國(guó)法的查明 82 四 、 我國(guó)關(guān)于外國(guó)法查明的規(guī)定 最高人民法院 《 民通意見 》 第 193條 對(duì)于應(yīng)當(dāng)適用的外國(guó)法律，可通過(guò)下列途徑查明外國(guó)法的內(nèi)容： ①由當(dāng)事人提供； ②由與我國(guó)訂立司法協(xié)助協(xié)定的締約對(duì)方的中央機(jī)關(guān)提供； ③由我國(guó)駐該國(guó)使領(lǐng)館提供； ④由該國(guó)駐我國(guó)使館提供； ⑤由中外法律專家提供。 通過(guò)以上途徑仍不能查明的，適用中華人民共和國(guó)法律。 第四章 沖突規(guī)范適用的基本制度 外國(guó)法的查明 83 四 、 我國(guó)關(guān)于外國(guó)法查明的規(guī)定 《 法律適用法 》 第十條 涉外民事關(guān)系適用的外國(guó)法律，由人民法院、仲裁機(jī)構(gòu)或者行政機(jī)關(guān)查明。當(dāng)事人選擇適用外國(guó)法律的，應(yīng)當(dāng)提供該國(guó)法律。 不能查明外國(guó)法律或者該國(guó)法律沒(méi)有規(guī)定的，適用中華人民共和國(guó)法律。 第四章 沖突規(guī)范適用的基本制度 外國(guó)法的查明 84 五、錯(cuò)誤適用外國(guó)法的救濟(jì) 錯(cuò)誤類型 是否可以上訴 適用沖突規(guī)范的錯(cuò)誤 各國(guó)均允許上訴 適用外國(guó)法的錯(cuò)誤 法國(guó)、德國(guó)、瑞士、西班牙、荷蘭等國(guó)不許上訴 奧地利、意大利、波蘭、美洲國(guó)家、英國(guó)、美國(guó)等普通法國(guó)家及我國(guó)允許當(dāng)事人上訴 第四章 沖突規(guī)范適用的基本制度 外國(guó)法的查明 85 第四章 沖突規(guī)范適用的 基本制度 ? 什么是識(shí)別？識(shí)別與識(shí)別沖突有區(qū)別嗎？ ? 廣義的反致包括幾種情況？ ? 什么是公共秩序保留？我國(guó)的規(guī)定是什么？ ? 什么是法律規(guī)避？我國(guó)的規(guī)定是什么？ ? 我國(guó)規(guī)定如何查明外國(guó)法律？ 你現(xiàn)在應(yīng)當(dāng)能回答這些問(wèn)題 86 ? 改變國(guó)籍、住所 ? 改變物之所在地 ? 改變行為地法 ? 改變合同選擇的法律 ？ ? 改掛國(guó)旗 人為改變連結(jié)點(diǎn) R004 001 第四章 沖突規(guī)范適用的基本制度 法律規(guī)避 87 Gretna Green Marriage R004 002 Gretna Green 是蘇格蘭的一個(gè)小村莊，緊鄰英格蘭。 18世紀(jì)時(shí)在英格蘭，未滿 25年的人結(jié)婚，需要征得父母的同意，而且要求很嚴(yán)格。而蘇格蘭則規(guī)定，年滿 16歲便可以結(jié)婚，無(wú)需父母同意。于是有很多英格蘭的年輕人為避開當(dāng)?shù)貒?yán)格的的規(guī)定，紛紛跑到 Gretna Green 登記結(jié)婚。后來(lái)人們便把這類“私奔婚姻”稱為 Gretna Green Marriage。 第四章 沖突規(guī)范適用的基本制度 法律規(guī)避 88 Flag of Convenience R004 003 1 89 方便旗 R004 003 2 指一些管理嚴(yán)格、稅費(fèi)較高的國(guó)家的船東，將船舶在開放登記國(guó)家進(jìn)行登記，取得該國(guó)國(guó)籍，并懸掛該國(guó)國(guó)旗。 船舶開放登記制度，在國(guó)際上并無(wú)一個(gè)統(tǒng)一的定義，實(shí)踐中一般是指允許外國(guó)船東和外國(guó)人控制的船舶在本國(guó)登記，并提供對(duì)船東較為方便和適宜的登記條件的一種船舶登記制度。 90 懸掛方便旗的好處 R004 003 3 ? 手續(xù)簡(jiǎn)便、稅費(fèi)低 ? 船舶安全管理松懈 ? 無(wú)雇用船員限制 ? 無(wú)航行限制 91 開放登記國(guó)家的好處 R004 003 4 ? 增加收入 ? 解決本國(guó)船員的就業(yè) ? 增強(qiáng)國(guó)家的影響力 92 巴拿馬 R004 003 5 ? 最早開放登記的國(guó)家（ 1927年） ? 登記的船舶和噸位世界第一 目前登記船只共有 5473艘，外國(guó)船只 4922艘，占 90％。 日本 2023艘，中國(guó) 420艘，臺(tái)灣 308艘，香港 169艘。 93 國(guó)際運(yùn)輸業(yè)工人聯(lián)合會(huì)（ ITF） 認(rèn)定的方便旗國(guó) R004 003 6 安提拉和巴布達(dá) 巴哈馬 百慕大 開曼群島 塞浦路斯 直布羅陀 洪都拉斯 黎巴嫩 利比里亞 馬耳他 馬紹爾群島 荷屬安第列斯 巴拿馬 圣 文森特 斯里蘭卡 瓦努阿圖 巴拿馬運(yùn)河 94 發(fā)展趨勢(shì) R004 003 7 0102030405060701949年 7 0 年代 8 0 年代 1997 2023方便旗船占世界船舶總噸位的百分比方便旗船比重最高是日本，達(dá)到 85%，美國(guó) 78%，德國(guó) 77%，韓國(guó) 70%。 95 方便旗船的弊端 R004 003 8 ? 船舶安全標(biāo)準(zhǔn)降低，事故頻發(fā) ? 船員的福利和安全無(wú)保障 ? 形成不公平競(jìng)爭(zhēng) ? 船東的身份難以確定 ? 影響真正船東國(guó)的收入、行業(yè)發(fā)展和就業(yè) 96 圍繞方便旗船的斗爭(zhēng) R004 003 9 ? 1958年 《 公海公約 》 第 5條第 1款規(guī)定：“國(guó)家與船舶之間必 須有真正聯(lián)系，國(guó)家尤其需要對(duì)懸掛其國(guó)旗的船舶在行政， 技術(shù)和社會(huì)事務(wù)等方面進(jìn)行有效的管轄和管制?！? ? 1967年至 1982年馬拉松式的聯(lián)合國(guó)第三次海洋法會(huì)議，通過(guò) 《 海洋法公約 》 ，經(jīng)一步對(duì)“真實(shí)聯(lián)系”和“有效管轄”進(jìn)行 了區(qū)分和規(guī)定。 ? 1986年 2月 7日， 109個(gè)國(guó)家和 24個(gè)國(guó)際組織的代表在日內(nèi)瓦簽 定了 《 聯(lián)合國(guó)船舶登記條件公約 》 。明確規(guī)定：船旗國(guó)和其 船舶應(yīng)有某種程度上的經(jīng)濟(jì)聯(lián)系，即在船舶所有權(quán)問(wèn)題上， 船旗國(guó)應(yīng)有資金參與；船旗國(guó)與船舶上的船員應(yīng)有一定的國(guó) 籍聯(lián)系，即船旗國(guó)應(yīng)配備本國(guó)船員在其船上工作；船旗國(guó)和 其船公司在管理上有某種聯(lián)系，即船旗國(guó)內(nèi)的船公司至少有 本國(guó)的代表或管理人。但該公約至今未達(dá)生效條件。 97 中資方便旗船呼喚回歸 R004 003 10 目前，我國(guó)國(guó)際海運(yùn)船隊(duì)的總噸位約 4758萬(wàn)載重噸，居世界第 5位，掛方便旗為 2300萬(wàn)載重噸、約 700艘，占總噸位的 50％左右；懸掛五星紅旗有 1920艘、約 2458萬(wàn)載重噸。 Belize 103艘 Cambodia 128艘 Panama 420艘 Saint Vincent and the Grenadines 103艘 98 船籍外移的原因 R004 003 11 ? 稅收重 進(jìn)口關(guān)稅和增值稅達(dá)船價(jià)的 ％ ? 融資困難 在國(guó)外融資，合同約定船舶必須在其國(guó)家登記 ? 對(duì)二手船管理嚴(yán)格 中小船東因資力限制，一般靠在國(guó)外購(gòu)買二手舊 船擴(kuò)充運(yùn)力 99 對(duì) 策 R004 003 12 ? 降稅 ? 創(chuàng)設(shè)船舶第二登記制度 ? 保稅登記（ ） 100