【正文】 本案屬于涉外海上貨物運(yùn)輸合同糾紛 ， 提單的簽發(fā)地 、 裝貨港 、起運(yùn)港均在美國(guó) 。 提單上載有適用美國(guó)法 （ 《 1936年美國(guó)海上貨物運(yùn)輸法 》 ） [2]的條款 。 貨物的到達(dá)港在中國(guó) ， 船舶扣押地也在中國(guó) 。 船旗國(guó)是利比里亞 。 案件中具有許多涉外因素 ， 所以應(yīng)確定準(zhǔn)據(jù)法 。 根據(jù) 《 民法通則 》 第 145條的規(guī)定 ， 確定涉外合同準(zhǔn)據(jù)法的原則是 ， 第一 當(dāng)事人意思自治原則 。 第二 最密切聯(lián)系原則 。 本案中 ， 作為運(yùn)輸合同證明的提單上載明了提單受《 1936年美國(guó)海上貨物運(yùn)輸法 》 的約束 ， 在訴訟中原被告雙方又一致選擇了該法作為處理本案的實(shí)體法 ， 并且多次援用該法來(lái)闡述自己的理由 。 依照 《 民法通則 》 第 145條第 1款的規(guī)定 ，本案可以適用美國(guó)法 。 [1] 本文只以人民法院案例選第 1輯 （ 1992） 所刊載的內(nèi)容為準(zhǔn) ，以下評(píng)論也以此為依據(jù) 。 [2] 括號(hào)內(nèi)為本文著者所加 。 2022/8/14 151 ? 三、當(dāng)事人意思自治原則的根據(jù) ? 概論 ? 積極原因 ? 消極原因 ? 其他 ? 當(dāng)事人自治原則的否定論 ? （ 1）當(dāng)事人立法論 ? （ 2）循環(huán)論 ? 判斷當(dāng)事人指定行為的有效性： ? 第一、合同的準(zhǔn)據(jù)法說(shuō) ? 第二、法庭地說(shuō) 2022/8/14 152 ?限制論 ? （ 1）質(zhì)的限制論 ? （ 2）量的限制論 ? （ 3）法律規(guī)避論 ?四、強(qiáng)行法的適用問(wèn)題 ? 強(qiáng)行法的意義 2022/8/14 153 ?強(qiáng)行法的適用理論 ? （ 1）公法理論 ? （ 2）公共秩序保留 ? （ 3）強(qiáng)行法的特別連結(jié)理論 ? （ 4）當(dāng)事人意思自治原則的否定 2022/8/14 154 ?五、當(dāng)事人意思自治原則的解釋 ? 當(dāng)事人的意思 ? （ 1）當(dāng)事人的明示意思 ? （ 2）當(dāng)事人的默示意思 ? 當(dāng)事人的選擇時(shí)間 ? 反致制度的否定 2022/8/14 155 ?第二節(jié) 當(dāng)事人沒(méi)有選擇時(shí)的準(zhǔn)據(jù)法的決定方法 ?一、客觀主義 ? 合同締結(jié)地法 ? 合同履行地法 ? 當(dāng)事人的屬人法 ? 當(dāng)事人的共同本國(guó)法 ? 當(dāng)事人的共同住所地法 ? 債務(wù)人的本國(guó)法或住所 地法 2022/8/14 156 ?物之所在地法 ?法院地或仲裁地法 ?二、最密切聯(lián)系原則 ? 合同要素分析法 ? 特征性履行理論 2022/8/14 157 ?第三節(jié) 準(zhǔn)據(jù)法的適用范圍 ?一、統(tǒng)一論和分割論 ?二、準(zhǔn)據(jù)法的適用范圍 ? 合同當(dāng)事人的行為能力 ? 合同的形式 ? 合同的實(shí)質(zhì)問(wèn)題 ? （ 1）合同的成立 ? （ 2）合同的效力 ?三、準(zhǔn)據(jù)法的變更 ? 兩種觀點(diǎn) 2022/8/14 158 ?第四節(jié) 我國(guó)的法律制度 ?一、當(dāng)事人意思自治原則 ?概論 ?默示選擇的否認(rèn) ?事先選擇和事后選擇 ?反致制度的否認(rèn) ?二、 特殊規(guī)定 ? 只適用中國(guó)法的合同 2022/8/14 159 三、最密切聯(lián)系國(guó)家的法律 最高人民法院的有關(guān)規(guī)定 四、準(zhǔn)據(jù)法的適用范圍 分割論和統(tǒng)一論 關(guān)于 “ 合同爭(zhēng)議 ” 2022/8/14 160 ?三、最密切聯(lián)系的國(guó)家的法律 ?最高人民法院 《 關(guān)于 涉外經(jīng)濟(jì)合同法 的解答 》第二（六）： 國(guó)際貨物買賣合同適用合同訂立時(shí)賣方營(yíng)業(yè)所所在地的法律 。 ? 如果合同是在買方營(yíng)業(yè)所所在地談判訂立的 ， 或者合同主要是依買方發(fā)布招標(biāo)訂立的 ， 或者合同明確規(guī)定賣方需在買方營(yíng)業(yè)所所在地履行交貨義務(wù)的 ， 則適用合同訂立時(shí)買方營(yíng)業(yè)所所在地的法律 。 2022/8/14 161 ? 銀行貸款或擔(dān)保合同 ， 適用貸款銀行或擔(dān)保銀行所在地的法律 。 ? 保險(xiǎn)合同 ， 適用保險(xiǎn)人營(yíng)業(yè)所所在地的法律 。 ? 加工承攬合同 ， 適用加工人營(yíng)業(yè)所所在地的法律 。 ? 技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同 ， 適用受讓人營(yíng)業(yè)所所在地法律 。 ? 工程承包合同 ， 適用工程所在地法律 。 ? 科技咨詢或設(shè)計(jì)合同 ， 適用委托人營(yíng)業(yè)所所在地法律 。 ? 勞務(wù)合同 ， 適用勞務(wù)實(shí)施地的法律 。 2022/8/14 162 ? 成套設(shè)備供應(yīng)合同 ， 適用設(shè)備安裝運(yùn)轉(zhuǎn)地的法律 。 ? 代理合同 ， 適用代理人營(yíng)業(yè)所所在地的法律 。 ? 1 關(guān)于不動(dòng)產(chǎn)租賃 、 買賣 、 或抵押適用不動(dòng)產(chǎn)所在地法律 。 ? 1 動(dòng)產(chǎn)租賃合同適用出租人營(yíng)業(yè)所所在地法律 。 ? 1 倉(cāng)儲(chǔ)保管合同 ， 適用倉(cāng)儲(chǔ)保管人營(yíng)業(yè)所所在地的法律 。 ? 但是 ， 合同明顯地與另一國(guó)家或地區(qū)的法律具有更密切的關(guān)系 ， 人民法院應(yīng)以另一國(guó)家或地區(qū)的法律作為處理爭(zhēng)議的依據(jù) 。 2022/8/14 163 ?四 ． 準(zhǔn)據(jù)法的適用范圍 ? 1． 分割論和統(tǒng)一論 ? 2． “ 合同爭(zhēng)議 ” 的含義 ? 最高人民法院 《 關(guān)于適用 涉外經(jīng)濟(jì)合同法 若干問(wèn)題的解答 》 第 2條第1款規(guī)定： 2022/8/14 164 ?凡是雙方當(dāng)事人對(duì)合同是否成立 、 合同成立的時(shí)間 、 合同內(nèi)容的解釋 、 合同的履行 、 違約的責(zé)任 、 以及合同的變更 、中止 、 轉(zhuǎn)讓 、 解除 、 終止等發(fā)生的爭(zhēng)議 ，均屬于合同爭(zhēng)議范圍之內(nèi) 。 2022/8/14 165 第九講 侵權(quán)行為 第二十章 侵權(quán)行為 學(xué)習(xí)目的 ：了解侵權(quán)行為地法主義，法院地法的作用和我國(guó)的有關(guān)規(guī)定 本章問(wèn)題 ：什么是侵權(quán)行為地法主義 。 什么是共同屬人法主義 。 學(xué)習(xí)內(nèi)容 ： 第一節(jié) 侵權(quán)行為地法主義 第二節(jié) 法院地法的重疊適用 第三節(jié) 共同屬人法 第四節(jié) 其他幾種法律適用規(guī)范 第五節(jié) 產(chǎn)品責(zé)任的法律適用規(guī)范 第六節(jié) 特殊侵權(quán)行為 第七節(jié) 不當(dāng)?shù)睦蜔o(wú)因管理 2022/8/14 166 第二十章 侵權(quán)行為 ?第一節(jié) 侵權(quán)行為地法主義 ?一、侵權(quán)行為地法主義的意義 ? 民法通則 第 146條 ? 巴布可克訴杰克遜 2022/8/14 167 ?二、侵權(quán)行為地的確定 ? 實(shí)施行為地 ? 損害發(fā)生地 ? 分類說(shuō) ? 有利于原告說(shuō) ? 實(shí)施行為地原則 ? 我國(guó)法律規(guī)定 民通意見(jiàn) 187條 2022/8/14 168 ?第二節(jié) 法院地法的重疊適用 ?一、折衷主義 ? 意義 ? 法律形式 ? 民通第 146條 三、折衷主義的性質(zhì) 一般保留條款的性質(zhì) 特殊保留條款的性質(zhì) 2022/8/14 169 ?法院地法的適用范圍 ? 成立 效力（ 臺(tái) 灣法律 ） ? 民通第 146條 ?第三節(jié) 共同屬人法 ?一、意義 ?二、立法形式 民通第 146條 2022/8/14 170 ?第四節(jié) 其他幾種法律適用規(guī)范 ?一、侵權(quán)行為的類型化 ?二、主觀主義 ?三、當(dāng)時(shí)人間既存法律關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法 ?四、例外條款 2022/8/14 171 第五節(jié) 產(chǎn)品責(zé)任的法律適用規(guī)范 一、法律沖突 概論 連接點(diǎn)的多樣性 案例 產(chǎn)品責(zé)任的法律選擇所考慮的利益 當(dāng)事人利益及正當(dāng)期待的保護(hù)； 交易利益； 法的安定性、適用的容易性； 實(shí)體法的法目的。 2022/8/14 172 二、關(guān)于產(chǎn)品責(zé)任的法律適用規(guī)范 美國(guó)的法律制度 （ 1）第一次 《 沖突法重述 》 （ 2）第二次 《 沖突法重述 》 瑞士法律制度 三、我國(guó)的法律規(guī)定 四、 《 關(guān)于產(chǎn)品責(zé)任的法律適用的公約 》 產(chǎn)品責(zé)任的概念； 不適用當(dāng)事人間的合同關(guān)系； 準(zhǔn)據(jù)法的適用范圍； 法律適用規(guī)范 2022/8/14 173 第六節(jié) 特殊侵權(quán)行為 一、海上侵權(quán)行為 船舶碰撞或船舶與海上設(shè)施碰撞的侵權(quán)行為； 發(fā)生在船舶內(nèi)部的侵權(quán)行為 海上運(yùn)輸致旅客傷亡或物品毀損的侵權(quán)行為； 國(guó)際油污損害 2022/8/14 174 ?二、國(guó)際航空侵權(quán)行為 ? 發(fā)生在航空器內(nèi)部的侵權(quán)行為 ? 航空器相互碰撞或與其他物體碰撞的侵權(quán)行為 ? 航空器給地面（或水面）第三人造成損害的侵權(quán)行為 ? 航空事故致乘客傷亡或載運(yùn)物毀損的侵權(quán)行為 ? 《 華沙條約 》 的幾項(xiàng)原則 ? 無(wú)過(guò)失責(zé)任原則；有限責(zé)任原則；禁止利用免責(zé)條款破壞公約責(zé)任體制的原則。 ? ?民 用航空 法 第 189條 2022/8/14 175 第七節(jié) 不當(dāng)?shù)睦蜔o(wú)因管理 一、不當(dāng)?shù)美? 不當(dāng)?shù)美胤ㄖ髁x 當(dāng)事人的共同屬人法 原法律關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法主義 當(dāng)事人自治原則 二、無(wú)因管理 無(wú)因管理地法主義 當(dāng)事人共同屬人法 原法律關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法主義 2022/8/14 176 中華人民共和國(guó)民法通則 第 142條 涉外民事關(guān)系的法律適用，依照本章的規(guī)定確定。 中華人民共和國(guó)締結(jié)或者參加的國(guó)際條約同中華人民共和國(guó)的民事法律有不同規(guī)定的，適用國(guó)際條約的規(guī)定，但中華人民共和國(guó)聲明保留的條款除外。 中華人民共和國(guó)法律和中華人民共和國(guó)締結(jié)或者參加的國(guó)際條約沒(méi)有規(guī)定的，可以適用國(guó)際慣例。 2022/8/14 177 ?第 143條 中華人民共和國(guó)公民定居國(guó)外的，他的民事行為能力可以適用定居國(guó)法律。 【 ※ 提綱 】 第 144條 不動(dòng)產(chǎn)的所有權(quán)，適用不動(dòng)產(chǎn)所在地法律。 【 ※ 提綱 】 2022/8/14 178 第 145條 涉外合同的當(dāng)事人可以選擇處理合同爭(zhēng)議所適用的法律，法律另有規(guī)定的除外。 涉外合同的當(dāng)事人沒(méi)有選擇的，適用與合同有最密切聯(lián)系的國(guó)家的法律。 【 ※ 提綱 ※ 保險(xiǎn) ※ 技術(shù) 】 2022/8/14 179 第 146條 侵權(quán)行為的損害賠償，適用侵權(quán)行為地法律。當(dāng)事人雙方國(guó)籍相同或者在同一國(guó)家有住所的，也可以適用當(dāng)事人本國(guó)法律或者住所地法律。 中華人民共和國(guó)法律不認(rèn)為在中華人民共和國(guó)領(lǐng)域外發(fā)生的行為是侵權(quán)行為的，不作為侵權(quán)行為處理。 【 ※ 】 2022/8/14 180 第 147條 中華人民共和國(guó)公民和外國(guó)人結(jié)婚適用婚姻締結(jié)地法律，離婚適用受理案件的法院所在地法律。 [T] 第 148條 扶養(yǎng)適用與被扶養(yǎng)人有最密切聯(lián)系的國(guó)家的法律。 2022/8/14 181 第 149條 遺產(chǎn)的法定繼承，動(dòng)產(chǎn)適用被繼承人死亡時(shí)住所地法律，不動(dòng)產(chǎn)適用不動(dòng)產(chǎn)所在地法律。 【 ※ 】 第 150條 依照本章規(guī)定適用外國(guó)法律或者國(guó)際慣例的，不得違背中華人民共和國(guó)的社會(huì)公共利益。 2022/8/14 182 最高法關(guān)于 《 民法通則 》 的意見(jiàn)