【正文】 erent views about Renvoi Arguments in favor of renvoi ? Arguments against renvoi Arguments in favor of renvoi ?1．采用反致可在一定程度上達(dá)到判決一致。 ?2．采用反致無(wú)損于本國(guó)主權(quán)，并可擴(kuò)大內(nèi)國(guó)法的適用。 ?3．采用反致可保證外國(guó)法律的完整性。 ?4．采用反致可作為國(guó)際禮讓之表示。5．采用反致有時(shí)可得到更合理的判決結(jié)果。反致的采用增加了法律選擇的靈活性。 Arguments against renvoi ? 1．采用反致會(huì)導(dǎo)致惡性循環(huán)。 ?2．采用反致有損內(nèi)國(guó)主權(quán)。 ?3．采用反致于實(shí)際不便。 ?4．采用反致有否定內(nèi)國(guó)沖突規(guī)范妥當(dāng)性之嫌。 ?5．采用反致有背法律的穩(wěn)定性。 ?，夫?yàn)樘﹪?guó)人，要為英國(guó)人。丈夫在中國(guó)逝世后，妻子要求中國(guó)法院判決丈夫在中國(guó)的遺產(chǎn)歸其所有。判斷妻子對(duì)其夫財(cái)產(chǎn)的權(quán)利是基于夫妻財(cái)產(chǎn)關(guān)系的權(quán)利還是妻子對(duì)丈夫的繼承權(quán)利的問(wèn)題在國(guó)際私法上被稱為什么？ ? ? ? ? ?2022塞納具有甲國(guó)國(guó)籍，住所在乙國(guó)，于 1988年死亡。塞納的親屬要求繼承其遺留在丙國(guó)的不動(dòng)產(chǎn)并訴至丙國(guó)法院。丙國(guó)法院校照本國(guó)的沖突規(guī)范應(yīng)適用塞納的本國(guó)法即甲國(guó)法；但依甲國(guó)沖突規(guī)范規(guī)定又應(yīng)適用塞納的住所地法即乙國(guó)法；而乙國(guó)沖突規(guī)范規(guī)定應(yīng)適用不動(dòng)產(chǎn)所在地法律即丙國(guó)法律。此時(shí)，丙國(guó)法院適用自己本國(guó)法律的行為屬于下列哪一選項(xiàng)？ ? ? ? ? 第三節(jié) 先決問(wèn)題 ?一、概念 ?二、構(gòu)成要件 ?三、準(zhǔn)據(jù)法的確定 第四節(jié) 法律規(guī)避 ? 一、法律規(guī)避的概念和構(gòu)成要件 ? 法律規(guī)避 (evasion of law)，又稱法律欺詐等，是指涉外民事關(guān)系的當(dāng)事人為了利用某一沖突規(guī)范，故意制造出一種連結(jié)點(diǎn)，以避開本應(yīng)適用的準(zhǔn)據(jù)法，并使得對(duì)自己有利的法律得以適用的一種逃法或脫法行為。 ?1878年法國(guó)最高法院對(duì)鮑富萊蒙訴比貝斯柯一案的判決是關(guān)于法律規(guī)避問(wèn)題的一個(gè)著名判決。在該案中，法國(guó)王子鮑富萊蒙的王妃原系比利時(shí)人，因與王子結(jié)婚而取得法國(guó)國(guó)籍，后因夫妻關(guān)系不和而別居。由于 1884年以前的法國(guó)法禁止離婚，王妃為了達(dá)到與法國(guó)王子離婚而與羅馬尼亞比貝斯柯王子結(jié)婚的目的，只身前往允許離婚的德國(guó)并歸化為德國(guó)人后，即在德國(guó)法院提出與法國(guó)王子離婚的訴訟請(qǐng)求并獲得離婚判決。隨后在德國(guó)與比貝斯柯王子結(jié)婚?；楹笏缘聡?guó)人的身份回到法國(guó)。鮑富萊蒙王子在法國(guó)法院提起訴訟，要求法國(guó)法院判決上述離婚無(wú)效。法國(guó)法認(rèn)為，雖然離婚應(yīng)適用當(dāng)事人的本國(guó)法，但王妃取得德國(guó)國(guó)籍的目的顯然是為了逃避法國(guó)法中禁止離婚的規(guī)定，所以離婚判決是借法律規(guī)避行為取得的，應(yīng)屬無(wú)效，其后的再婚也當(dāng)然無(wú)效。 ?法律規(guī)避行為的構(gòu)成要件： 1．從行為主體上看，法律規(guī)避是當(dāng)事人自己的行為造成的、 2．從主觀上講，法律規(guī)避是當(dāng)事人有目的、有意識(shí)造成的。 3．從規(guī)避的對(duì)象上講，被規(guī)避的法律必須是依沖突規(guī)范本應(yīng)適用的強(qiáng)制性或禁止性的法律。 4．從行為方式上看，當(dāng)事人是通過(guò)人為地制造或改變一個(gè)或幾個(gè)連結(jié)點(diǎn)來(lái)達(dá)到規(guī)避法律的目的。 5．從客觀結(jié)果上看，當(dāng)事人的規(guī)避行為已經(jīng)完成，如果按照當(dāng)事人的愿望行事，就要適用對(duì)當(dāng)事人有利的法律。 ?二、法律規(guī)避的性質(zhì) ?法律規(guī)避的性質(zhì)主要是指法律規(guī)避究竟是一個(gè)獨(dú)立的問(wèn)題還是公共秩序問(wèn)題的一個(gè)部分 ? ?(1)起因不同。 ?(2)保護(hù)的對(duì)象不同。 ?(3)行為的性質(zhì)不同。 ?(4)后果不同。 ?(5)地位和立法上的表現(xiàn)不同。 ?三、法律規(guī)避的效力 ? (一 )肯定規(guī)避外國(guó)法的效力 ? (二 )僅僅否定規(guī)避內(nèi)國(guó)法的效力 ?如 《 南斯拉夫沖突法 》 第 5條規(guī)定：“如適用依本法或其他聯(lián)邦法可以適用的外國(guó)法，是為了規(guī)避南斯拉夫法的適用，則該外國(guó)法不得適用。” ? (三 )所有的法律規(guī)避行為均為無(wú)效 ?《 阿根廷民法典 》 第 1207條規(guī)定：“在國(guó)外締結(jié)的規(guī)避阿根廷法律的契約是毫無(wú)意義的，雖然這個(gè)契約依締結(jié)地法是有效的?！痹摲ǖ?1208條接著規(guī)定：“在阿根廷締結(jié)的規(guī)避外國(guó)法的契約是無(wú)效的?！? ?四、中國(guó)有關(guān)法律規(guī)避的規(guī)定 ?最高人民法院關(guān)于適用 《 民法通則 》 的解答第 194條規(guī)定：“當(dāng)事人規(guī)避我國(guó)強(qiáng)制性或者禁止性法律規(guī)范的行為，不發(fā)生適用外國(guó)法律的效力。” ?案例：中國(guó)公民王偉，男性， 21歲。中國(guó)公民張莉，女性， 19歲。王偉與張莉是鄰居，自幼相處，兩小無(wú)猜。是年，他們決定結(jié)婚，到住所街道辦事處登記。街道辦事處工作人員認(rèn)定兩人未達(dá)到法定婚齡，不予登記。為了達(dá)到結(jié)婚目的，二人參加了某旅行社組織的新加坡、泰國(guó)、馬來(lái)西亞旅游團(tuán)，在泰國(guó)按宗教方式舉行了結(jié)婚儀式?；貒?guó)后，二人以夫妻名義共同生活。 第二年，王偉死于一場(chǎng)意外車禍。為遺產(chǎn)繼承問(wèn)題，張莉與王偉的親屬發(fā)生糾紛。張莉認(rèn)為自己是王偉的妻子，與其共同生活一年多，是法定繼承人之一。王偉親屬認(rèn)為，張莉與王偉未進(jìn)行婚姻登記，在泰國(guó)按宗教儀式舉行婚姻儀式違背我國(guó)法律關(guān)于婚姻形式要件的規(guī)定，屬無(wú)效婚姻。因此，她不是遺產(chǎn)繼承人。雙方協(xié)商未栗，遂訴諸法院。法院經(jīng)審理查明，王偉、張莉未達(dá)到法定結(jié)婚年齡，登記結(jié)婚被拒絕之后，到泰國(guó)采取宗教方式結(jié)婚，婚后回國(guó)居住。法院認(rèn)為：王偉、張莉在婚姻實(shí)質(zhì)要件不符合我國(guó)法律規(guī)定的情況下到泰國(guó)采取宗教方式結(jié)婚，婚后回國(guó)居住，是規(guī)避我國(guó)法律的行為，其婚姻無(wú)效；采用宗教方式結(jié)婚，我國(guó)法律不予認(rèn)可。張莉?qū)ν鮽サ倪z產(chǎn)不享有繼承權(quán)。 第五節(jié) 外國(guó)法內(nèi)容的查明 ?一、概念 ?二、外國(guó)法的性質(zhì) ?三、外國(guó)法的查明方法 ?四、無(wú)法查明時(shí)的解決方法 ?五、外國(guó)法錯(cuò)誤適用的救濟(jì) 第六節(jié) 公共秩序保留 ?一、公共秩序的概念與作用 ?國(guó)際私法上的公共秩序 (public order)，主要是指法院在依自己的沖突規(guī)范本應(yīng)適用某一外國(guó)法作準(zhǔn)據(jù)法，或者在應(yīng)請(qǐng)求提供國(guó)際民事司法協(xié)助時(shí)，如果外國(guó)法適用的結(jié)果或者提供司法協(xié)助與法院國(guó)的重大利益、基本政策、基本道德觀念或法律的基本原則相抵觸， 則可以拒絕或排除適用該外國(guó)法或者拒絕承認(rèn)和執(zhí)行的一種保留制度。為敘述方便起見，下文將主要只提到定義中的第一種情況。 ?除“公共秩序”外，又稱“公共秩序保留” (reservation of public order)。在英美法中亦或稱作“公共政策” (public policy)，德國(guó)學(xué)者多稱為“保留條款”或“排除條款” (Vorbehaltsklausel或Ausscheidungsklausel)。 ?二、公共秩序保留的適用情況 1．法律適用問(wèn)題 2．直接適用的法 3．國(guó)際義務(wù) 4．管轄 5．承認(rèn)與執(zhí)行外國(guó)法院判決 6．國(guó)際商事仲裁程序 ?三、有關(guān)公共秩序制度的理論 ?(一 ) 大陸法系國(guó)家學(xué)者的理論 ?1．薩維尼的理論 ?2．孟西尼的理論 ?3．瑞士法學(xué)家布魯歇的理論 ?(二 )英美法系國(guó)家學(xué)者的理論 ?(三 )適用公共秩序保留中的主觀說(shuō)和客觀說(shuō) ?1．主觀說(shuō)。該說(shuō)認(rèn)為，法院依本國(guó)沖突規(guī)范本應(yīng)適用某一外國(guó)法，如該外國(guó)法本身的規(guī)定與法院地的公共秩序相抵觸，即可排除該外國(guó)法的適用，而不問(wèn)具體案件適用該外國(guó)法的結(jié)果如何。 ?2．客觀說(shuō)。 ?(1)聯(lián)系說(shuō)。該說(shuō)認(rèn)為，外國(guó)法是否應(yīng)排除適用，除了該外國(guó)法違背公共秩序以外，還須看個(gè)案與法院地的聯(lián)系如何。 ?(2)結(jié)果說(shuō)。此說(shuō)認(rèn)為，在援用公共秩序保留時(shí)，應(yīng)區(qū)分外國(guó)法的內(nèi)容違反法院地的公共秩序，還是外國(guó)法的適用結(jié)果違反法院地的公共秩序。 ?四、公共秩序的立法方式 ?1．間接限制的立法方式。這種立法明確規(guī)定內(nèi)國(guó)某些法律具有絕對(duì)強(qiáng)行性或必須直接適用于有關(guān)涉外民事關(guān)系，從而表明它具有當(dāng)然排除外國(guó)法適用的效力。 ?例如， 1804年 《 法國(guó)民法典 》 第 3條第 1款規(guī)定：“有關(guān)警察與公共治安的法律，對(duì)于居住在法國(guó)境內(nèi)的居民有強(qiáng)行力?！痹诓扇∵@種立法方式時(shí)，有關(guān)規(guī)定往往是取單邊沖突規(guī)范的形式。 ． ?2．直接限制的立法方式。這種方式是在國(guó)際私法中明確規(guī)定，外國(guó)法的適用不得違背內(nèi)國(guó)公共秩序，如有違背即不得適用。 ?例如，中國(guó) 《 民法通則 》 第 150條規(guī)定：“依照本章規(guī)定適用外國(guó)法律或者國(guó)際慣例的，不得違背中華人民共和國(guó)的社會(huì)公共利益?！边@種立法方式并未明確何謂公共秩序，需要法官在具體案件中根據(jù)實(shí)際情況作出裁量，因而具有較大的靈活性或彈性。 ?3．合并限制的立法方式。 ?這種立法方式就是在國(guó)內(nèi)立法中兼采間接限制和直接限制兩種立法方式。如1995年 《 意大利國(guó)際私法制度改革法 》第 16條第 1款規(guī)定：“違反公共政策 (公共秩序 )的外國(guó)法不予適用” (直接限制 )，同時(shí)又在第 17條中規(guī)定：“盡管已指定外國(guó)法，但并不排斥由于其目的和宗旨應(yīng)予適用的意大利法律的強(qiáng)制性規(guī)定” (間接限制 )。 ?五、運(yùn)用公共秩序制度時(shí)應(yīng)注意的問(wèn)題 ? (一 )公共秩序是一個(gè)彈性條款 ?(二 )必須注意區(qū)分國(guó)內(nèi)公共秩序和國(guó)際公共秩序 ?(三 )援引公共秩序制度不應(yīng)與他國(guó)主權(quán)行為相抵觸，也不應(yīng)與外國(guó)公法的適用相混淆 ?(四 )是否可以援引公共秩序制度來(lái)限制條約中的統(tǒng)一沖突規(guī)范的效力 ?(五 )排除適用外國(guó)法后的法律適用 ? (六 )如何對(duì)待外國(guó)的公共秩序 ? 六、中國(guó)有關(guān)公共秩序的立法 ? 中國(guó) 《 民法通則 》 第 150條規(guī)定：“依照本章規(guī)定適用外國(guó)法律或者國(guó)際慣例的，不得違背中華人民共和國(guó)的社會(huì)公共利益?！? (1)就立法方式：直接限制 (2)依該條的規(guī)定，被排除適用的不只是違 背中國(guó)社會(huì)公共利益的外國(guó)法，還有違背中國(guó)社會(huì)公共利益的國(guó)際慣例 (3)客觀結(jié)果說(shuō) ?中國(guó) 《 海商法 》 第 276條、 《 民用航空法 》 第190條和 《 民事訴訟法 》 第 26 268條也規(guī)定了公共秩序保留。 第十一章 物權(quán)的法律沖突法 第一節(jié) 物之所在地法原則 ?一、物之所在地法原則的產(chǎn)生和發(fā)展 1. 動(dòng)產(chǎn)與不動(dòng)產(chǎn)的區(qū)別對(duì)待 2. 動(dòng)產(chǎn)與不動(dòng)產(chǎn)的同一對(duì)待 ?二、物權(quán)關(guān)系適用物之所在地法的理論根據(jù) 主權(quán)說(shuō) 法律關(guān)系本座說(shuō) 利益需要說(shuō) 方便和控制說(shuō) 物權(quán)關(guān)系本質(zhì)要求說(shuō) ?三、物之所在地的確定 不動(dòng)產(chǎn) 動(dòng)產(chǎn) ?四、物之所在地法的適用范圍 動(dòng)產(chǎn)與不動(dòng)產(chǎn)的區(qū)分 物權(quán)客體的范圍 物權(quán)的種類和內(nèi)容 物權(quán)的取得、轉(zhuǎn)移、變更和消滅的方式及條件 物權(quán)的保護(hù)方法 ?五、物之所在地法適用的例外 運(yùn)輸中的物品的物權(quán)關(guān)系的法律適用 船舶、飛行器等運(yùn)輸工具 外國(guó)法人終止或解散時(shí)有關(guān)物權(quán)關(guān)系的法律適用 遺產(chǎn)繼承 無(wú)體動(dòng)產(chǎn) ?六、中國(guó)關(guān)于物權(quán)法律適用的規(guī)定 ?《 民法通則 》 第 144條規(guī)定： 不動(dòng)產(chǎn)的所有權(quán)，適用不動(dòng)產(chǎn)所在地法律。“ ?最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行 《 民法通則》 的 《 意見 》 第 186條規(guī)定： 土地、附著于土地的建筑物及其他定著物、建筑物的固定附屬設(shè)備為不動(dòng)產(chǎn)。不動(dòng)產(chǎn)的所有權(quán)、買賣、租賃、抵押、使用等民事關(guān)系，均應(yīng)適用不動(dòng)產(chǎn)所在地法律。 中華人民共和國(guó)涉外民事關(guān)系法律適用法 （2022年１０月２８日第十一屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第十七次會(huì)議通過(guò)，2022年４月１日起施行。 ） 第五章 物權(quán) ? 第三十六條 不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)，適用不動(dòng)產(chǎn)所在地法律。 ? 第三十七條 當(dāng)事人可以協(xié)議選擇動(dòng)產(chǎn)物權(quán)適用的法律。當(dāng)事人沒(méi)有選擇的，適用法律事實(shí)發(fā)生時(shí)動(dòng)產(chǎn)所在地法律。 ? 第三十八條 當(dāng)事人可以協(xié)議選擇運(yùn)輸中動(dòng)產(chǎn)物權(quán)發(fā)生變更適用的法律。當(dāng)事人沒(méi)有選擇的，適用運(yùn)輸目的地法律。 ? 第三十九條 有價(jià)證券，適用有價(jià)證券權(quán)利實(shí)現(xiàn)地法律或者其他與該有價(jià)證券有最密切聯(lián)系的法律。 ? 第四十條 權(quán)利質(zhì)權(quán)，適用質(zhì)權(quán)設(shè)立地法律。 ?【 案例分析 】 1994年底，原告香港某國(guó)際貿(mào)易公司與珠海市某開發(fā)公司經(jīng)營(yíng)進(jìn)口電子計(jì)算機(jī)業(yè)務(wù)，需籌集400萬(wàn)元人民幣關(guān)稅款及推銷部分電子計(jì)算機(jī)。 1995年香港公司經(jīng)人介紹，請(qǐng)求當(dāng)時(shí)任深圳某貿(mào)易公司經(jīng)理的鄺某幫助籌款并推銷電子計(jì)算機(jī)。鄺某則要求香港公司借款 100余萬(wàn)元人民幣給鄺某，以便償還鄺某欠本案被告廣東省某電子進(jìn)出口公司的貨款。香港公司于是于 1995年 7月將 3張廣東省某銀行香港分行的支票交給鄺某，收款人為被告廣東省進(jìn)出口公司，總面額 120萬(wàn)港元，作為鄺某向廣東省進(jìn)出口公司還款的抵押擔(dān)保。同年 7月 5日，鄺某將支票交給廣東省進(jìn)出口公司作為其欠該公司的部分貨款。同日，鄺某被公安局拘