【正文】 房產(chǎn)之訴 。 問題：本案是否存在國際私法中的先決問題 ？ 本案的法院判決有否不當(dāng)之處 ？ 關(guān)于先決問題的思考 ? 是否存在二級(jí)先決問題（繼承／婚姻效力／離婚） ? 先決問題的實(shí)質(zhì) ——存在沖突規(guī)范的沖突 ? 分割方法是先決問題的理論前提 ? 現(xiàn)有先決問題的定義與構(gòu)成要件的脫節(jié) ? 應(yīng)否從廣義上理解先決問題 ? 先決問題的類型：繼承／婚生地位；婚姻效力／離婚；侵權(quán)、合同／家庭關(guān)系；侵權(quán)／財(cái)產(chǎn)權(quán)；合同／合同 關(guān)于先決問題的立法情況 ? 世界上只有極少數(shù)國家（阿根廷、意大利等）在國內(nèi)立法中規(guī)定先決問題，個(gè)別區(qū)域性國際條約涉及了此問題（ 《 美洲國家關(guān)于國際私法一般規(guī)則的公約 》 第 8條 ）。 ? 我國現(xiàn)行立法未規(guī)定先決問題。我國 《 涉外民事關(guān)系法律適用法（討論稿） 》 第 10條規(guī)定：“對(duì)于國際民商事爭議的先決問題，應(yīng)該根據(jù)該先決問題本身的性質(zhì)和本法的規(guī)定確定其應(yīng)當(dāng)適用的法律?！? ? 《 中國國際私法示范法（第六稿） 》 第 15條規(guī)定：“國際民商事案件或者事項(xiàng)的主要問題的解決依另一先決問題的解決時(shí)，先決問題所涉及的民商事關(guān)系的法律適用，應(yīng)該根據(jù)本法依照民商事關(guān)系的性質(zhì)加以確定。” 對(duì)先決問題定義之修正 ? 定義：國際私法中的先決問題應(yīng)該是指廣義上的先決問題（不管主要問題依據(jù)哪個(gè)國家的法律處理，也不論法院地國和主要問題準(zhǔn)據(jù)法所屬國的沖突規(guī)范是否一致） ,即只要在一個(gè)國際私法的爭訟案件中存在一個(gè)為了主要問題的解決而必須首先解決的問題時(shí)，那么該問題就是國際私法中的先決問題。 對(duì)先決問題構(gòu)成要件之修正 ? 構(gòu)成要件： ? （ 1）先決問題具有涉外因素。 ? （ 2）需要首先解決的問題具有相對(duì)的獨(dú)立性，可以作為一個(gè)單獨(dú)的爭議向法院提起訴訟，并且有它本身的沖突規(guī)范可以援用。（而不論該沖突規(guī)范與主要問題準(zhǔn)據(jù)法所屬國解決先決問題的沖突規(guī)范是否相同） ? （ 3）法院地國的實(shí)體法和主要問題準(zhǔn)據(jù)法所屬國的實(shí)體法在處理先決問題時(shí)有所不同，而這種不同使兩國在處理先決問題時(shí)存在著不同的解決可能。 ? 參考文獻(xiàn)： ? 肖永平、王葆蒔： 《 國際私法中先決問題的理論重構(gòu) 》 ，黃進(jìn)主編： 《 武大國際法評(píng)論 》（第三卷），武漢大學(xué)出版社， 2022年。 反致制度或反致問題 反致（ renvoi）問題是國際私法中的一個(gè)獨(dú)特的問題 ,它是在適用沖突規(guī)范選擇準(zhǔn)據(jù)法的過程中產(chǎn)生的。反致也是沖突規(guī)范本身之沖突的一種表現(xiàn)形式，也是解決沖突規(guī)范沖突的一種手段。反致有廣狹義之分。 反致（一級(jí)反致或直接反致）的過程 甲國沖突規(guī)范：動(dòng)產(chǎn)繼承適用被繼承人本國法 乙國沖突規(guī)范：動(dòng)產(chǎn)繼承適用被繼承人住所地法 法院地 被繼承人住所地 被繼承人的本國 甲國 ————————→ 乙國 ← ——————— 法律適用的結(jié)果：法院國的實(shí)體法被適用 關(guān)于反致的成案：法國的 “ 福果案 ” 轉(zhuǎn)致（二級(jí)反致）的過程 甲國沖突規(guī)范：動(dòng)產(chǎn)繼承適用被繼承人本國法 乙國沖突規(guī)范：動(dòng)產(chǎn)繼承適用被繼承人住所地法 甲國（法院國） → 乙國 （被繼承人本國） → 丙國（被繼承人住所地） 法律適用的結(jié)果：有關(guān)第三國的實(shí)體法被適用 關(guān)于轉(zhuǎn)致的成案：英國的 “ 特魯弗特案 ” 間接反致（大反致）的過程 甲國沖突規(guī)范：不動(dòng)產(chǎn)繼承適用被繼承人本國法 乙國沖突規(guī)范：不動(dòng)產(chǎn)繼承適用被繼承人住所地法 丙國沖突規(guī)范： 不動(dòng)產(chǎn)繼承適用不動(dòng)產(chǎn)所在地法 法院國 不動(dòng)產(chǎn)所在地 本國 住所地 甲國 ————→ 乙國 —→ 丙國 ← ————————— 法律適用的結(jié)果：法院國的實(shí)體法被 適用 產(chǎn)生反致的原因或條件 ?法院國沖突規(guī)范對(duì)外國法的指定包括了其沖突法 ——主觀條件； ?相關(guān)國家的有關(guān)沖突規(guī)范存在沖突，即對(duì)同一問題的規(guī)定采用了不同的連結(jié)點(diǎn)，或?qū)ν贿B結(jié)點(diǎn)的解釋不同 ——法律條件； ?存在致送關(guān)系 ——客觀條件。 關(guān)于反致制度的案例一 塞納具有甲國國籍，住所在乙國，于某年死亡。塞納的親屬要求繼承其遺留在丙國的不動(dòng)產(chǎn)并訴至丙國法院。丙國法院按照本國的沖突規(guī)范應(yīng)適用塞納的本國法即甲國法；但依甲國沖突規(guī)范規(guī)定又應(yīng)適用塞納的住所地法即乙國法；而乙國沖突規(guī)范規(guī)定應(yīng)適用不動(dòng)產(chǎn)所在地法律即丙國法律。此時(shí)，丙國法院適用自己本國法律的行為屬于下列哪一選項(xiàng)？ 致 關(guān)于反致制度的案例二 甲國公民 A（男）與乙國公民 B（女）在乙國結(jié)婚，因工作關(guān)系移居丙國，數(shù)年后，A在丙國死亡，其前妻之子女在丙國法院提起了要求繼承 A在丙國的遺產(chǎn)的訴訟，并認(rèn)為 A與 B之間的夫妻關(guān)系不成立，否認(rèn) B的繼承權(quán)，關(guān)于 AB之間夫妻關(guān)系的成立，依丙國國際私法的規(guī)定應(yīng)適用乙國法律，但是依乙國法律應(yīng)適用丈夫本國法律的甲國法律，根據(jù)國際私法的理論，丙國法院適用甲國法的行為屬于下列哪一選項(xiàng)？ 關(guān)于反致制度的案例三 一個(gè)住所在日本的美國人，未留遺囑死亡，遺有動(dòng)產(chǎn)在紐約，為此動(dòng)產(chǎn)的繼承而在日本訴訟，依日本法律規(guī)定，繼承本應(yīng)適用繼承人的本國法（紐約州的法律），而紐約州的沖突法規(guī)定，動(dòng)產(chǎn)繼承適用被繼承人的住所地法。于是，日本法院依照日本關(guān)于動(dòng)產(chǎn)繼承的法律規(guī)定作出了判決，這在國際私法中被稱為： 我國臺(tái)灣地區(qū)有關(guān)立法關(guān)于反致的規(guī)定 ? 我國臺(tái)灣地區(qū) 《 涉外民事法律適用法 》第 29條： ? “依本法適用當(dāng)事人本國法時(shí)，如依其本國法就該法律關(guān)系須依其他法律而定者，應(yīng)適用該其他法律。依該其他法律更應(yīng)適用其他法律者，亦同。但依該其他法律應(yīng)適用臺(tái)灣地區(qū)法律者，適用臺(tái)灣地區(qū)法律?！? 英國的外國法院說 英國法院將法律適用指向某一外國 ,將依該外國對(duì)反致所抱的態(tài)度來決定最后的法律適用 : ,將適用該外國的實(shí)體法 ——雙重反致 。 ,將適用英國的實(shí)體法 ——單一反致 。 ,可能適用第三國的內(nèi)國法 。 英國適用外國法院說的案例 一英國婦女，住所在法國，在遺囑中處分了其全部財(cái)產(chǎn)，未給其子女留下任何財(cái)產(chǎn)。依英國法該婦女可以這么做，而依法國法，她只能處理其三分之一的財(cái)產(chǎn)。關(guān)于此遺囑的效力問題在英國法院涉訟。 已知，英國沖突規(guī)范的規(guī)定是：遺囑效力依立遺囑人住所地法；法國沖突規(guī)范的規(guī)定是：遺囑效力依立遺囑人本國法。法國承認(rèn)反致。 根據(jù)英國的外國法院說，英國法院應(yīng)確定何國法律作為準(zhǔn)據(jù)法？ 關(guān)于反致的理論 反對(duì)說之主要理由 : 法律適用的穩(wěn)定性和預(yù)見性無法保障 。 2. 違背法院國沖突規(guī)范的本意或宗旨 。 。 ，增加法官及當(dāng)事人調(diào)查和證明外國法的任務(wù)。 贊成說之主要理由 ： ； ； ； 。 關(guān)于反致的實(shí)踐 實(shí)踐中反致問題產(chǎn)生與否取決于各國國際私法立法上的政策取向。 國際公約大多在自然人的行為能力、婚姻關(guān)系等領(lǐng)域采納反致，在合同法律適用以及公路交通事故與產(chǎn)品責(zé)任等方面拒絕反致。 大多數(shù)國家的立法或判例都承認(rèn)反致，只是采納的程度各有不同，一般在身份能力、婚姻家庭、繼承等領(lǐng)域采納反致，合同、侵權(quán)、法律行為有效性等領(lǐng)域一般不承認(rèn)反致。 我國關(guān)于反致的立法態(tài)度：香港、澳門和臺(tái)灣地區(qū)的國際私法都不同程度地接受了反致。 ? 我國臺(tái)灣地區(qū) 《 涉外民事法律適用法 》 第 29條： ? “依本法適用當(dāng)事人本國法時(shí)，如依其本國法就該法律關(guān)系須依其他法律而定者，應(yīng)適用該其他法律。依該其他法律更應(yīng)適用其他法律者，亦同。但依該其他法律應(yīng)適用臺(tái)灣地區(qū)法律者，適用臺(tái)灣地區(qū)法律?！? 內(nèi)地立法中沒有規(guī)定，貫徹執(zhí)行民法通則的意見 178條第 2款隱含不采用反致的主張： “人民法院在審理涉外民事關(guān)系的案件時(shí)，應(yīng)當(dāng)按照民法通則第八章的規(guī)定來確定應(yīng)適用的實(shí)體法?！? 2022年 8月 8日起施行的 《 最高人民法院關(guān)于審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若干問題的規(guī)定 》 第 1條：“ 涉外民事或商事合同應(yīng)適用的法律，是指有關(guān)國家或地區(qū)的實(shí)體法，不包括沖突法和程序法?！? 反致制度的價(jià)值 ? 解決沖突規(guī)范沖突的一種手段； ? 有利于克服傳統(tǒng)沖突規(guī)范的機(jī)械性，擴(kuò)大法律選擇范圍，增加律選擇的靈活性，利于尋找與法律關(guān)系有最密切聯(lián)系的法律，有利于實(shí)現(xiàn)個(gè)案處理的公正合理； ? 通過適用外國的沖突規(guī)范去援引對(duì)己有利的法律 （例如福果案）； ? 擴(kuò)大內(nèi)國法適用的機(jī)會(huì)。 ? 結(jié)論：我國內(nèi)地應(yīng)建立反致制度，它既符合解決國際法律沖突需要，也符合解決我國區(qū)際法律沖突的需要。 我國對(duì)反致制度的立法設(shè)計(jì) 中國國際私法學(xué)會(huì)起草的 《 中國國際私法示范法 》第 8條是關(guān)于反致制度的規(guī)定，即：“本法規(guī)定應(yīng)適用的法律，是指現(xiàn)行有效的民商事實(shí)體法律，不包括沖突規(guī)范，但本法另有規(guī)定的除外。在民事身份領(lǐng)域，外國沖突規(guī)范對(duì)中華人民共和國法律的反致應(yīng)予接受?！? 我國 《 涉外民事關(guān)系法律適用法（討論稿） 》 第11條： “依照本法規(guī)定應(yīng)適用的法律，是指現(xiàn)行有效的實(shí)體法，不包括沖突法。 但依照本法關(guān)于自然人的法律地位、身份關(guān)系的沖突規(guī)范應(yīng)當(dāng)適用某外國法律，而依照該外國應(yīng)適用中華人民共和國法律時(shí)，可以適用中國實(shí)體法?！? 法律規(guī)避（ evasion of law） ?概念 又稱 “ 詐欺規(guī)避 ” 、 “ 詐欺設(shè)立連結(jié)點(diǎn) ” ， 它是指當(dāng)事人為利用某一沖突規(guī)則 ， 故意制造出一種連結(jié)因素 ， 以避開本應(yīng)適用的法律 ， 從而使對(duì)自己有利的法律得以適用的逃法行為 。 法律規(guī)避的構(gòu)成要件 ? 從行為主體 上看，法律規(guī)避是當(dāng)事人自己的行為造成的； ? 從主觀上看， 當(dāng)事人主觀上有逃避法律的動(dòng)機(jī)和目的 ，這是區(qū)分某種改變連結(jié)點(diǎn)的行為是否屬于法律規(guī)避的首要標(biāo)志； ? 被規(guī)避的對(duì)象應(yīng)該是沖突規(guī)范指引的本應(yīng)適用的強(qiáng)制性或禁止性規(guī)定 ； ? 在行為方式上，當(dāng)事人通過制造或改變連結(jié)點(diǎn)來達(dá)成目的 ； ? 從客觀結(jié)果看， 當(dāng)事人的規(guī)避行為已經(jīng)完成，若按當(dāng)事人的意愿行事，就要適用對(duì)當(dāng)事人有利的法律 。 制造或改變連結(jié)點(diǎn)的情況 ，在內(nèi)國有關(guān)沖突規(guī)范以國籍或住所作為連結(jié)點(diǎn)的情況下。 ,在適用場所支配行為原則的情況下 ,故意變更行為地以采取某種內(nèi)國法所不允許的行為方式成立法律關(guān)系。 ，在物權(quán)關(guān)系適用所在地法的情況下。 法律規(guī)避的效力問題 立法 、 理論 、 司法實(shí)踐存在三種情況： A． 肯定規(guī)避內(nèi)國法的效力； B． 僅僅否定規(guī)避內(nèi)國法的效力 ， 對(duì)規(guī)避外國法的效力不作規(guī)定； 。 我國的立法 ：貫徹執(zhí)行民法通則的意見 第 194條：當(dāng)事人規(guī)避我國強(qiáng)制性或禁止性法律規(guī)范的行為 ， 不發(fā)生適用外國法律的效力 。 《 中國國際私法示范法 》 第 13條 ：當(dāng)事人故意規(guī)避中華人民共和國強(qiáng)制性或禁止性法律規(guī)定的 ， 不得適用當(dāng)事人企圖適用的法律 。 《 涉外民事關(guān)系法律適用法 》 （ 討論稿 ） 第 12條： “ 當(dāng)事人故意規(guī)避中華人民共和國法律的強(qiáng)制性或禁止性規(guī)定 ， 或者故意規(guī)避依沖突規(guī)范的指引本應(yīng)適用的外國法損害中國的公共秩序的 ， 不得適用當(dāng)事人企圖使用的法律 。 ” 推薦參考文獻(xiàn) 粟煙濤： 《 沖突法上的法律規(guī)避 》 ， 武漢大學(xué) 2022年國際法學(xué)專業(yè)博士學(xué)位論文 。 公共秩序保留 (reservation of public order ) ? A foreign law, which is otherwise applicable according to the English rules of the conflict of laws, will not be applied or enforced in English if the law, or the result of its application, is contrary to English public policy. ? Dicey and Morris on the Conflict of Laws (thirteenth edition), Sweet amp。 Maxwell, 2022, at 81. 公共秩序保留的概念 ? 公共秩序保留是國際私法中的一項(xiàng)公認(rèn)的普遍的原則，即把公共秩序作為一種法律根據(jù)來直接、間接地排除外國法的適用是各國所公認(rèn)的；但同時(shí)這又是爭議最多、內(nèi)涵最不確定的問題之一。公共秩序有多種名稱。 ? 公共秩序保留是指一國法院依其沖突規(guī)范本應(yīng)適用外國法時(shí)，因其適用會(huì)與法院地國的重大利益、道德的基本觀念或法律的基本原則相抵觸而排除其適用的一種保留制度。 ——一國如果根據(jù)其沖突法制度適用外國法的機(jī)會(huì)也多，公共秩序保留制度的作用就越大。 公共秩序保留的適用情況 ? ，如果予以使用將與內(nèi)國關(guān)于道德 、 社會(huì) 、經(jīng)濟(jì) 、 文化和意識(shí)形態(tài)的基本原則相抵觸 ， 或與內(nèi)國的公平 、 正義觀念或根本的法律制度