【正文】 了自己的申辯權，于是與公司打起了官司。近日，河南省南陽市中級人民法院終審判決單位敗訴。 　　今年49歲的南陽市民侯克成于1999年7月起受聘于南陽市公共汽車公司當駕駛員。2003年7月1日，雙方簽訂了無固定期限的勞動合同，該合同約定了雙方的權利義務，以及解除勞動合同的條件。 　　2004年7月9日，南陽市公共汽車公司以“2004年3月23日上午10時44分，侯克成駕駛本公司6路公交車運營至南陽市北京大道時，違反勞動紀律，強行超車，事后拒不接受批評教育”為由，在《南陽晚報》上刊登聲明，認為侯克成嚴重違反了公司職工獎懲管理規(guī)定，即日起解除勞動合同。侯克成不服，向南陽市勞動仲裁委員會提出申訴。 　　2004年9月4日，南陽市勞動爭議仲裁委員會仲裁決定：撤銷公共汽車公司在《南陽晚報》刊登的與侯克成解除勞動合同的聲明，雙方繼續(xù)履行勞動合同；裁決生效之日起十日內公共汽車公司支付侯克成2004年4月至恢復工作之日生活費每月240元，退還收取侯克成的1000元發(fā)展基金；裁定生效之日起20日內公共汽車公司向社保部門足額繳納侯克成的養(yǎng)老保險金、失業(yè)保險金。公共汽車公司不服，接到裁決后即向南陽市宛城區(qū)人民法院提起訴訟。 　　公司認為侯克成違反勞動紀律，連續(xù)曠工30日以上，經(jīng)多次通知未回到單位，所以在報上公告聲明解除勞動合同。 　　侯克成認為單位認定自己違反勞動紀律事實不清，又不給自己任何申辯的機會和時間，且通過媒介發(fā)表聲明的形式屬程序違法。 　　一審法院認為，公共汽車公司主張侯克成違反勞動紀律、應解除勞動關系，舉證不力，且處理程序不合法。南陽市勞動仲裁委員會作出的仲裁裁決無不當之處，判決駁回其訴訟請求。公共汽車公司不服，向南陽市中級人民法院提起上訴。中院認為公共汽車公司2004年4月即停發(fā)了侯克成的工資，不讓其繼續(xù)開車，侯實際上已無法繼續(xù)工作。公司解除勞動合同，沒有向侯克成依法直接送達決定書，而是在報紙上公告聲明，不給被上訴人申辯機會，程序明顯不當。原判認定事實清楚，適用法律正確，遂在春節(jié)前判決駁回上訴，維持原判。 二、本案件適用相關法律條款　　勞動合同的解除分為法定解除和約定解除兩種。法定解除是指出現(xiàn)國家法律法規(guī)或合同約定可以解除勞動合同的情況時，合同就自然失去效力或單方可提出提前解除。協(xié)商解除是指當事人雙方因某種原因，在完全自愿的情況下，通過協(xié)商，一致同意提前解除勞動合同。本案是一起用人單位單方面提出提前解除勞動合同案例。 勞動法第二十五條規(guī)定：“勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同：(一)在試用期間被證明不符合錄用條件的；(二)嚴重違反勞動紀律或者用人單位規(guī)章制度的；(三)嚴重失職，營私舞弊，對用人單位利益造成重大損害的；(四)被依法追究刑事責任的?！边@時，用人單位可以隨時解除勞動合同，而且可以不給予勞動者經(jīng)濟補償。這是《勞動法》對于有過錯的勞動者作出的解除勞動合同的規(guī)定。 《企業(yè)職工獎懲條例》第十八條規(guī)定精神，企業(yè)對有曠工行為的職工做除名處理，必須符合規(guī)定的條件并履行相應的程序。因此，企業(yè)通知請假、放長假、長期病休職工在規(guī)定時間內回單位報到或辦理有關手續(xù)，應遵循對職工負責的原則，以書面形式直接送達職工本人；本人不在的，交其同住成年親屬簽收。直接送達有困難的可以郵寄送達，以掛號查詢回執(zhí)上注明的收件日期為送達日期。只有在受送達職工下落不明，或者用上述送達方式無法送達的情況下，方可公告送達，即張貼公告或通過新聞媒介通知。自發(fā)出公告之日起，經(jīng)過三十日，即視為送達。在此基礎上，企業(yè)方可對曠工和違反規(guī)定的職工按上述法規(guī)做除名處理。能用直接送達或郵寄送達而未用，直接采用公告方式送達，視為無效。三、案例點評由于程序不合法造成企業(yè)敗訴很值得企業(yè)深思。四、操作提示　　企業(yè)通知請假、放長假、長期病休職工在規(guī)定時間內回單位報到或辦理有關手續(xù)，應遵循對職工負責的原則，以書面形式直接送達職工本人；本人不在的，交其同住成年親屬簽收。直接送達有困難的可以郵寄送達，以掛號查詢回執(zhí)上注明的收件日期為送達日期。只有在受送達職工下落不明，或者用上述送達方式無法送達的情況下，方可公告送達，即張貼公告或通過新聞媒介通知。自發(fā)出公告之日起，經(jīng)過三十日，即視為送達。在此基礎上，企業(yè)方可對曠工和違反規(guī)定的職工按上述法規(guī)做除名處理。能用直接送達或郵寄送達而未用，直接采用公告方式送達，視為無效?！卑咐模菏聦崉趧雨P系，后果越來越嚴重一、典型案例小王2004年大學畢業(yè)后與北京宏成公司簽訂了為期3年的勞動合同，工作崗位為財務經(jīng)理，約定崗位工資4000元/月。2007 年6月30日合同到期后，雙方均沒有提出續(xù)訂勞動合同，但是一直保持勞動關系至2007年10月。2007年10月26日，宏成公司準備縮減人員，發(fā)現(xiàn)小王的勞動合同到期后沒有續(xù)簽，就書面通知其雙方的勞動關系將于2007年10月31日終止。小王經(jīng)咨詢勞動法專業(yè)人士后認為雙方已經(jīng)形成事實勞動關系，根據(jù)北京市的規(guī)定，雙方至少還應簽訂為期一年的勞動合同；但宏成公司則認為雙方當時沒有勞動合同，可以隨時終止勞動關系。雙方對此無法達成一致意見。但后來宏成公司轉變想法，愿意與小王續(xù)訂一年的勞動合同，但以小王平時工作不努力為由，將其崗位調整為副經(jīng)理，薪水降低1000元。小王不服，于2007年11月一三日提起勞動爭議仲裁，要求續(xù)訂一年的勞動合同，崗位和薪水維持原水平不變。 　　（二）仲裁結果 勞動爭議仲裁委員會認為：小王的申訴請求事實清楚，證據(jù)確鑿、充分，且符合法律規(guī)定，裁決支持小王的申訴請求。二、本案件適用相關法律條款《勞動合同法》作了重要規(guī)定：用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付二倍的工資；用人單位自用工之日起滿一年仍然未與勞動者訂立書面勞動合同的，除按照以上規(guī)定支付二倍的工資外，還應當視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。三、案例點評焦點一：未及時續(xù)訂或終止勞動合同，勞動關系能否隨時終止？ 本案是一個典型的在勞動合同期滿以后，因沒有及時續(xù)簽而形成事實勞動關系的案例。對于事實勞動關系的終止，《勞動法》并沒有明確的規(guī)定，此類案件只能根據(jù)地方立法的規(guī)定處理。在北京地區(qū)，企業(yè)對于這類事實勞動關系不具有絕對終止的權利?！侗本┦袆趧雍贤?guī)定》第四十五條規(guī)定：“勞動合同期限屆滿，因用人單位的原因未辦理終止勞動合同手續(xù)，勞動者與用人單位仍存在勞動關系的，視為續(xù)延勞動合同，用人單位應當與勞動者續(xù)訂勞動合同。當事人就勞動合同期限協(xié)商不一致的，其續(xù)訂的勞動合同期限從簽字之日起不得少于１年?！痹诒景钢?，宏成公司認為雙方當時沒有續(xù)訂勞動合同，可以隨時終止雙方的勞動關系，顯然和法律相沖突。依據(jù)上述法律規(guī)定，宏成公司應當和小王簽訂至少為期一年的勞動合同。 焦點二：員工不能勝任工作，單位就可隨意解雇嗎？ 根據(jù)單位的抗辯，本案還涉及到一個因員工不能勝任工作而解除勞動合同的問題。首先，單位對于員工不能勝任工作的抗辯沒有提供任何合法有效的證據(jù)，所以要依法承擔舉證不能的后果。即使是單位提供了員工不能勝任工作的證據(jù)，也不能隨便解雇員工，因為《北京市勞動合同規(guī)定》第三十一條規(guī)定“勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的”，用人單位才可以提前30日通知勞動者解除勞動合同并支付經(jīng)濟補償金。所以員工因不能勝任工作而被解雇的前提是必須對員工進行培訓或者調整工作崗位后仍然不能勝任，而不是任意解雇。 四、操作提示對于事實勞動關系，用人單位一直存在一個誤區(qū)，認為不簽訂勞動合同對自己有利，可以隨意終止事實勞動關系。其實不然，這樣做的主動權反而掌握在員工手中，員工既可以選擇簽訂不少于一年期的勞動合同，又可以選擇終止事實勞動關系，要求支付經(jīng)濟補償金。此案如果發(fā)生在今年，根據(jù)《勞動合同法》的規(guī)定，用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付二倍的工資。用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。其中當然包括勞動合同期滿后沒有及時簽訂勞動合同，從而產(chǎn)生的事實勞動關系存續(xù)超過一個月或一年的情況。所以用人單位建立勞動合同到期預警機制非常必要，可以有效地避免支付雙倍工資和簽訂無固定期勞動合同的風險。 案例十五：提前離職合法，忽視競業(yè)限制受罰一、典型案例高女士與北京某信息技術公司在2005年1月1日簽訂了為期五年的勞動合同，擔任高級產(chǎn)品經(jīng)理，從事電信運營商市場的售前支持工作，月基本工資為5200元。雙方約定任何一方提前解除勞動合同，都應支付對方違約金60000元。勞動合同還附帶了《競業(yè)限制協(xié)議》，約定高女士在離開公司后一年內，不得組建、參與組建、參股或受雇于從事電信運營業(yè)務支撐系統(tǒng)及增值業(yè)務應用系統(tǒng)生產(chǎn)或經(jīng)營的企業(yè)及與其密切關聯(lián)的企業(yè)。協(xié)議中規(guī)定，高女士在離職后應按時向信息技術公司提交實際、有效的從業(yè)證明；公司每年需向高女士支付離職前一年實際獲得工資總額二分之一的補償金。協(xié)議還約定，如果高女士在競業(yè)限制期限內違反競業(yè)限制義務條款，除應返還公司己經(jīng)支付的補償金外，還應向公司支付競業(yè)限制違約金50000元。 　　2007年3月由于公司經(jīng)營調整和資金回籠不利等原因導致資金周轉困難，公司決定中高層管理人員的工資暫發(fā)一半，剩余部分到年終結清并加付同期銀行利息。高女士于2007年5月5日以公司拖欠工資為由向公司遞交了辭職書，公司經(jīng)協(xié)商未果后同意。 5月14日，公司為高女士辦理離職手續(xù)并結清剩余工資，但同時也要求其交納離職違約金60000元（高女士當時未交）。6月20日，公司已按約定向高女士支付了第一期競業(yè)限制補償費5000元。后經(jīng)信息技術公司調查證實高女士離職后實際是到某微電子科技公司任職，該公司屬于同行業(yè)有競爭關系的單位。 　　2007年7月12日信息技術公司以違反競業(yè)禁止義務為由將高女士和某微電子科技公司告上法庭。訴訟請求：（1）高女士賠償公司約定的解除勞動合同違約金60000元；（2）要求高女士返還公司已支付的競業(yè)限制補償費5000元，賠償公司競業(yè)限制違約金50000元，并由微電子科技公司承擔連帶責任；（3）判令高女士繼續(xù)履行其與原單位之間簽訂的《競業(yè)限制協(xié)議》。 　?。ǘ┡袥Q結果 　　2007年9月27日北京市某中級人民法院作出終審判決。對于公司請求高女士賠償公司約定的解除勞動合同違約金60000元不予支持；判高女士返還信息技術公司補償費5000元和競業(yè)限制違約金50000元；同時還判高女士應繼續(xù)履行其與信息技術公司之間簽訂的《競業(yè)限制協(xié)議》。 二、本案件適用相關法律條款《北京市勞動合同規(guī)定》第19條規(guī)定：“訂立勞動合同可以約定勞動者提前解除勞動合同的違約責任，勞動者向用人單位支付的違約金最多不得超過本人解除勞動合同前12個月的工資總額。但勞動者與用人單位協(xié)商一致解除勞動合同的除外。”《北京市勞動合同規(guī)定》第35條規(guī)定：“用人單位未按照勞動合同約定支付勞動報酬或者提供勞動條件的，勞動者可以隨時通知用人單位解除勞動合同，用人單位應當支付勞動者相應的勞動報酬并依法繳納社會保險費?！备鶕?jù)《勞動合同法》第二十五條規(guī)定：除本法第二十二條和第二十三條規(guī)定（提供專項培訓和簽訂競業(yè)限制協(xié)議）的情形外，用人單位不得與勞動者約定由勞動者承擔違約金。三、案例點評　　焦點一：高女士是否應當支付單方解除勞動合同的違約金？ 　　《北京市勞動合同規(guī)定》第19條規(guī)定：“訂立勞動合同可以約定勞動者提前解除勞動合同的違約責任，勞動者向用人單位支付的違約金最多不得超過本人解除勞動合同前12個月的工資總額。但勞動者與用人單位協(xié)商一致解除勞動合同的除外?！睋?jù)此，信息技術公司與高女士在勞動合同中約定“任何一方提前解除，應支付對方違約金60000元是合法的。但是，《北京市勞動合同規(guī)定》第35條規(guī)定：“用人單位未按照勞動合同約定支付勞動報酬或者提供勞動條件的，勞動者可以隨時通知用人單位解除勞動合同，用人單位應當支付勞動者相應的勞動報酬并依法繳納社會保險費?！?007年3月以后，公司沒有及時按合同約定發(fā)放工資，高女士提前解除勞動合同是符合法律規(guī)定的。高女士在公司首先違約（未及時發(fā)放工資）的前提下，依法解除勞動合同不承擔解除勞動合同的違約責任。故公司要求高女士賠償公司約定的解除勞動合同違約金60000元不能得到法律的支持。 　　焦點二：高女士是否應當承擔競業(yè)限制的違約責任 ？ 　　高女士離職后在競業(yè)限制服務期內到某微電子科技公司工作，因該公司與信息技術公司屬于同行業(yè)有競爭關系的單位，因此高女士的行為違反了雙方《競業(yè)限制協(xié)議》的約定，屬于違約行為。高女士應向信息技術公司返還第一期補償費5000元并按約定償付競業(yè)限制違約金50000元，而且在返還補償費并償付違約金后，仍應繼續(xù)履行競業(yè)限制義務。但信息技術公司要求某微電子科技公司承擔競業(yè)限制違約金的連帶賠償責任是不合法的。因為高女士到某微電科技公司工作是在解除勞動關系之后，故后者與信息技術公司之間不存在競業(yè)限制違約責任。 四、操作提示　　從本案可以看出，員工主動離職也并非一定要承擔違約責任，關鍵是企業(yè)的行為首先不要違反法律規(guī)定。根據(jù)《勞動合同法》第二十五條規(guī)定：除本法第二十二條和第二十三條規(guī)定（提供專項培訓和簽訂競業(yè)限制協(xié)議）的情形外，用人單位不得與勞動者約定由勞動者承擔違約金。因此，2008年1月1日后，雙方在合同中再約定解除勞動合同的違約金本身就是違法的。 　　另外，用人單位在招用“跳槽”的勞動者時，要了解勞動者與用人單位是否真正解除了勞動關系，是否有競業(yè)限制協(xié)議的約定，否則可能會帶來較大風險。按照《違反〈勞動法〉有關勞動合同規(guī)定的賠償辦法》第六條規(guī)定，若招用尚未解除勞動合同的勞動者，對原用人單位造成經(jīng)濟損失的，除該勞動者承擔直接賠償責任外，該用人單位也應承擔連帶責任，其連帶賠償?shù)姆蓊~應不低于對原用人單位造成經(jīng)濟損失額的70%。 本文由【HR貓貓】微信公眾號整理發(fā)布，xhrmaomaox，更多精彩內容請關注我們！第 52 頁 共 52 頁