【正文】 00？3；《建立國有資產(chǎn)分類規(guī)范的法律體系》《華東政法學(xué)院學(xué)報》2000？5；《市場經(jīng)濟改革與中國財產(chǎn)權(quán)利體制的再造》《民商法縱論》，中國法制出版社，2000年；《論物權(quán)法的私法性》，載《人大法律評論》2001年卷第二輯。　　[2]參見高富平：《公有私有的法律含義一種新的公有和私觀念》，載《清華法律評論》2000？3　　[3]《憲法》第9條規(guī)定：“礦藏、水流、森林、山嶺、草原、荒地、灘涂等自然資源，都屬于國家所有，即全民所有；……。”國家所有即被等同于全民所有?！　4]按照《民法通則》第73條的規(guī)定：“國家財產(chǎn)屬于全民所有”。顯然，國家所有只是屬于全民所有，而不是等于全民所有?！　5]對于動產(chǎn)或經(jīng)營性資產(chǎn)，國家所有權(quán)從性質(zhì)和權(quán)能上講，與普通個人所有權(quán)沒有什么本質(zhì)區(qū)別，只是國家所有權(quán)行使是通過代理人行使的，它對代理人有特別的要求，即必須按照國家利益最大化的原則行使所有權(quán)權(quán)能。在這里追求經(jīng)濟效益的最大化成為國家財產(chǎn)運作或行使財產(chǎn)所有權(quán)的原則。也正是因為這一原則，才有可能使國有財產(chǎn)適用民商法規(guī)范?！　6]《農(nóng)村土地承包法》第3條第2款：“農(nóng)村土地承包采取農(nóng)村集體經(jīng)濟組織內(nèi)部的家庭承包方式，不宜采取家庭承包方式的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等農(nóng)村土地，可以采取招標、拍賣、公開協(xié)商等方式承包?！薄　7]參見高富平：《土地使用權(quán)和用益物權(quán)我國不動產(chǎn)物權(quán)體系研究》，法律出版社，2001年，第404－05頁?！　8]作者在《房地產(chǎn)法新論》中曾經(jīng)提出論證了“城鄉(xiāng)建設(shè)用地的統(tǒng)一問題”，見高富平、黃武雙著《房地產(chǎn)法新論》，中國法制出版社，2002年第二版，第43－47頁?！　9]現(xiàn)代地上權(quán)確立于《德國民法典》。德國民法典在恢復(fù)地上權(quán)制度的同時，創(chuàng)設(shè)了新的規(guī)則，這便是地上權(quán)的現(xiàn)代原則?！　10]現(xiàn)代地上權(quán)最早正式確立于1900年生效的《德國民法典》，而且在德國有專門的地上權(quán)立法《地上權(quán)條例》，其他國家的地上權(quán)制度大多是參照德國法而立。根據(jù)孫憲忠對德國地上權(quán)制度的介紹（參見《德國當(dāng)代物權(quán)法》第226238頁），同時根據(jù)《意大利民法典》對地上權(quán)的規(guī)定及作者掌握的其他國家民法典規(guī)定，作者相信在大多數(shù)確立地上權(quán)的國家，均認同地上權(quán)人取得建筑物所有權(quán)?！　11]孫憲忠：《德國當(dāng)代物權(quán)法》法律出版社，1997年，第226頁和第180頁。　　[12]具體論述見高富平：《土地使用權(quán)和用益物權(quán)我國不動產(chǎn)物權(quán)體系研究》，第三章土地使用權(quán)的定位：兼論我國的用益物權(quán)體系。　　[13]詳細論述參見高富平、黃武雙著《房地產(chǎn)法新論》（第二版），中國法制出版社，2002年，第4章第2節(jié)?！　14]1998年修改后的《土地管理法》仍然堅持這樣的原則。該法第16條規(guī)定：“土地所有權(quán)和使用權(quán)爭議由當(dāng)事人協(xié)商解決；協(xié)商不成的，由人民政府處理。”“單位之間的爭議由縣級以上人民政府處理，個人之間、個人與單位之間的爭議由鄉(xiāng)級人民政府或縣級以上人民政府處理。”“當(dāng)事人對有關(guān)人民政府的處理決定不服的，可以自接到處理決定通知之日起30日內(nèi)，向人民法院起訴?！薄　15]1999年4月29日，全國人大通過的《行政復(fù)議法》第30條將權(quán)屬爭議（侵權(quán)）的復(fù)議明確為行政訴訟的前置程序?！　〉?0條規(guī)定：　　“公民、法人或者其他組織認為行政機關(guān)的具體行政行為侵犯其已經(jīng)取得的土地、礦藏、水流、山嶺、草原、荒地、淮涂海域等自然資源的所有權(quán)的，應(yīng)當(dāng)先申請行政復(fù)議；對行政復(fù)議決定不服的，可以依法向人民法院提起行政訴訟。　　根據(jù)國務(wù)院或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府對行政區(qū)劃的勘定、調(diào)整或者征用土地的決定，省、自治區(qū)、直轄市人民政府確認土地礦藏、水流、森林、山嶺、草原、荒地、淮涂海域等自然資源的所有權(quán)或者使用權(quán)的行政復(fù)議決定為最終裁決?！啊　16]這不僅僅是改革開放以后的房地產(chǎn)權(quán)政策，而且是計劃經(jīng)濟時期即存在的制度?！八接姓兀课菟袡?quán)”即是我國長期存在“房屋所有權(quán)＋土地使用權(quán)”結(jié)構(gòu)?！冻擎?zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第24條第1款也規(guī)定：“地上建筑物、其他附著物的所有人或者共有人，享有該建筑物、附著物使用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)?！薄　17]建設(shè)部于1991年實施的《城市房屋產(chǎn)權(quán)產(chǎn)籍管理暫行辦法》（已于2000年10月修改）第3條即規(guī)定了城市房屋產(chǎn)權(quán)人與該房屋占用土地的使用權(quán)人一致的原則，除法律、法規(guī)另有規(guī)定，不得分離。2001年8月實施的《城市房屋權(quán)屬登記管理辦法》第6條重申了該原則?！　18]房屋所有權(quán)人與土地使用權(quán)人一致原則必然要求房屋所有權(quán)與土地使用權(quán)同時轉(zhuǎn)讓?！冻鞘蟹康禺a(chǎn)管理法》第31條就確立了房地一同轉(zhuǎn)讓的原則：“房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓、抵押時，房屋的所有權(quán)和房屋占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)同時轉(zhuǎn)讓、抵押。”《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》也規(guī)定了該原則，其中第23條規(guī)定：“土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓時，其地上建筑物、其他附著物所有權(quán)隨之轉(zhuǎn)讓?！钡?4條規(guī)定建筑物所有權(quán)人享有土地使用權(quán)，轉(zhuǎn)讓建筑物，其使用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)隨之轉(zhuǎn)讓。　　[19]例如，《意大利民法典》第953條規(guī)定：“如果地上權(quán)是附確定期限設(shè)立的，則在期限屆滿時，地上權(quán)消滅，土地所有人成為地上建筑物的所有人?！蓖瑯?，在德國，“地上權(quán)因期限屆滿而消滅時，地上建筑物因地上權(quán)歸于土地所有權(quán)人也同時歸于土地所有權(quán)人?！薄　20]德國《地上權(quán)條例》第27條第1款規(guī)定：“因期限屆滿而消滅地上權(quán)時，土地所有權(quán)人對地上權(quán)人就建筑物承擔(dān)賠償責(zé)任。雙方當(dāng)事人可以將該賠償?shù)臄?shù)額、支付方式及其排除等作為地上權(quán)的內(nèi)容在協(xié)議中約定。”參見孫憲忠著《德國當(dāng)代物權(quán)法》第236237頁。　　[21]《國有城鎮(zhèn)土地使用權(quán)出讓轉(zhuǎn)讓暫行條例》第12條將各類用途的土地使用權(quán)作了最高年限的規(guī)定：（1）居住用地70年；（2）工業(yè)用地50年；（3）教育、科技、文化、衛(wèi)生、體育用地50年；（4）商業(yè)、旅游、娛樂用地40年；（5）綜合或者其他用地50年?！　22]《城市房地產(chǎn)管理法》第21條　　[23]《城市房地產(chǎn)管理法》第21條和《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第41條?！　24]《城市房地產(chǎn)管理法》第21條只規(guī)定到期不申請續(xù)期或未批準的，土地使用權(quán)將被無償收回。[24]而此之前4年國務(wù)院頒布的《暫行條例》第40條還作了建筑物無償收回的規(guī)定。筆者認為，這不符合民法精神，應(yīng)當(dāng)予以拋棄。　　[25]關(guān)于本題的詳細論述參見高富平：《土地使用權(quán)和用益物權(quán)》，法律出版社，2001年，第15章。　　[26]如我國制定的單行法規(guī)有：《森林法》（1984年9月通過，1998年4月修正）、《草原法》（1985年6月通過，2002年12月修訂）、《漁業(yè)法》（1986年1月通過，2000年10月修正）、《礦產(chǎn)資源法》（1986年3月通過，1996年8月修正）、《土地管理法》（1986年6月通過，1988年12月修正，1998年8月修正）和《水法》（2002年8月通過）?！　27]《土地管理法》第4條確定了我國對土地實行用途管制，將土地分為農(nóng)用地、建設(shè)用地和未利用土地。第 15 頁 共 15 頁