【正文】 發(fā)行股份的5%時(shí)，應(yīng)當(dāng)在該事實(shí)發(fā)生之日起3日內(nèi)編制權(quán)益變動(dòng)報(bào)告書(shū)，向中國(guó)證監(jiān)會(huì)、證券交易所提交書(shū)面報(bào)告，抄報(bào)派出機(jī)構(gòu)，通知該上市公司，并予公告”；第四十八條規(guī)定，“以協(xié)議方式收購(gòu)上市公司股份超過(guò)30%，收購(gòu)人擬依據(jù)本辦法第六章的規(guī)定申請(qǐng)豁免的，應(yīng)當(dāng)在與上市公司股東達(dá)成收購(gòu)協(xié)議之日起3日內(nèi)編制上市公司收購(gòu)報(bào)告書(shū)，提交豁免申請(qǐng)及本辦法第五十條規(guī)定的相關(guān)文件，委托財(cái)務(wù)顧問(wèn)向中國(guó)證監(jiān)會(huì)、證券交易所提交書(shū)面報(bào)告，同時(shí)抄報(bào)派出機(jī)構(gòu)，通知被收購(gòu)公司，并公告上市公司收購(gòu)報(bào)告書(shū)摘要。派出機(jī)構(gòu)收到書(shū)面報(bào)告后通報(bào)上市公司所在地省級(jí)人民政府”。上述規(guī)定均沒(méi)有對(duì)“事實(shí)發(fā)生之日”進(jìn)行明確的界定，造成上市公司和投資者對(duì)權(quán)益變動(dòng)報(bào)告書(shū)和收購(gòu)報(bào)告書(shū)（摘要）的披露時(shí)點(diǎn)問(wèn)題的困惑。根據(jù)中國(guó)證監(jiān)會(huì)的相關(guān)規(guī)定，權(quán)益變動(dòng)報(bào)告書(shū)和收購(gòu)報(bào)告書(shū)的披露時(shí)點(diǎn)應(yīng)遵循如下原則：　?。?）協(xié)議轉(zhuǎn)讓、收購(gòu)的，在達(dá)成轉(zhuǎn)讓、收購(gòu)協(xié)議之日起3日內(nèi)，其中共同出資設(shè)立新公司的，在達(dá)成出資協(xié)議之日起3日內(nèi)；　?。?）以協(xié)議等方式一致行動(dòng)的，在達(dá)成一致行動(dòng)協(xié)議或者其他安排之日起3日內(nèi)；　　（3）行政劃轉(zhuǎn)的，在獲得上市公司所在地國(guó)資部門(mén)批準(zhǔn)之日起3日內(nèi)；　　（4）司法裁決的，在收到法院就公開(kāi)拍賣(mài)結(jié)果裁定之日起3日內(nèi)；　?。?）繼承、贈(zèng)與的，在法律事實(shí)發(fā)生之日起3日內(nèi)； （6）認(rèn)購(gòu)上市公司發(fā)行新股的，在上市公司董事會(huì)作出向收購(gòu)人發(fā)行新股的具體發(fā)行方案的決議之日起3日內(nèi)。這里還要特別提請(qǐng)注意的是，從法律上來(lái)講，上述《收購(gòu)管理辦法》規(guī)定的“事實(shí)發(fā)生之日起3日內(nèi)”是指包含了當(dāng)天的3日內(nèi)。如果條文中用的是“事實(shí)發(fā)生后3日內(nèi)”則指不包含當(dāng)天的之后3日內(nèi)。舉例說(shuō)明，甲公司與乙公司于2011年5月18日簽訂了關(guān)于轉(zhuǎn)讓丙上市公司6%的股份的協(xié)議，則甲公司與乙公司應(yīng)按《收購(gòu)管理辦法》的上述規(guī)定在5月18日（當(dāng)天）、5月19日、5月20日三日內(nèi)披露權(quán)益變動(dòng)報(bào)告書(shū)。（1）美欣達(dá)案例 2007年10月11日，周信鋼開(kāi)始利用“周信鋼”、“周晨”、“李欣”、“南京歐亞”、“圣美倫”5個(gè)證券賬戶(hù)交易美欣達(dá)（002034）股票。2010年3月19日，上述5個(gè)賬戶(hù)合計(jì)持有美欣達(dá)股票4,177,451股，%，未按上述規(guī)定及時(shí)履行報(bào)告和信息披露義務(wù)。周信鋼是“周信鋼”等5個(gè)賬戶(hù)的實(shí)際控制人，是上述未按規(guī)定報(bào)告、披露信息的責(zé)任人。 2011年1月6日，中國(guó)證監(jiān)會(huì)做出行政處罰決定，對(duì)周信鋼給予警告，并處以30萬(wàn)元罰款。（2）天目藥業(yè)案例現(xiàn)代聯(lián)合為天目藥業(yè)（600671）原第一大股東，章鵬飛作為現(xiàn)代聯(lián)合控股股東、法定代表人為天目藥業(yè)原實(shí)際控制人。2009年4月21日，章鵬飛代表現(xiàn)代聯(lián)合與光耀集團(tuán)簽署《關(guān)于杭州天目山藥業(yè)股份有限公司資產(chǎn)重組及股份轉(zhuǎn)讓的意向書(shū)》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“《意向書(shū)》”），約定對(duì)天目藥業(yè)進(jìn)行重組。因該《意向書(shū)》內(nèi)容未及時(shí)披露，上交所于2012年3月對(duì)現(xiàn)代聯(lián)合、章鵬飛予以通報(bào)批評(píng)。為明確《意向書(shū)》約定事宜，現(xiàn)代聯(lián)合與光耀集團(tuán)等有關(guān)方簽訂了一系列后續(xù)協(xié)議。2009年5月21日，現(xiàn)代聯(lián)合與光耀集團(tuán)簽訂《股份轉(zhuǎn)讓框架協(xié)議》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“《框架協(xié)議》”），進(jìn)一步明確《意向書(shū)》約定的股份轉(zhuǎn)讓事宜，即現(xiàn)代聯(lián)合促成浙江恒毅投資發(fā)展有限公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“恒毅公司”）（%）出售給光耀集團(tuán)或其指定的第三方。2009年8月31日，現(xiàn)代聯(lián)合與光耀集團(tuán)指定的深圳市通盈發(fā)展投資有限公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“通盈公司”）簽訂《股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同》，約定現(xiàn)代聯(lián)合協(xié)助通盈公司以4758萬(wàn)元價(jià)格取得恒毅公司持有的天目藥業(yè)793萬(wàn)股股份（%）。2009年9月16日，通盈公司與現(xiàn)代聯(lián)合、章鵬飛等方簽訂《補(bǔ)充協(xié)議》，約定通盈公司以3000萬(wàn)元取得天目藥業(yè)500萬(wàn)股股份（%）。通盈公司已支付了股權(quán)轉(zhuǎn)讓定金。2010年9月7日，光耀集團(tuán)、通盈公司分別因股權(quán)轉(zhuǎn)讓及企業(yè)借貸糾紛向法院提起訴訟，相關(guān)案件于2012年1月11日由杭州市江干區(qū)人民法院公開(kāi)開(kāi)庭審理。根據(jù)杭州市江干區(qū)人民法院于2012年1月19日作出的〔（2011）杭江商初字第1054號(hào)、1055號(hào)、1056號(hào)〕民事判決書(shū)，光耀集團(tuán)與現(xiàn)代聯(lián)合已就《意向書(shū)》等引起的糾紛達(dá)成和解，光耀集團(tuán)明確表示不再與現(xiàn)代聯(lián)合就天目藥業(yè)項(xiàng)目進(jìn)行重組。2012年2月22日，現(xiàn)代聯(lián)合與光耀集團(tuán)簽署了《和解協(xié)議》。直至2012年3月29日，現(xiàn)代聯(lián)合向天目藥業(yè)提交《關(guān)于杭州天目山藥業(yè)股份有限公司與深圳市光耀地產(chǎn)集團(tuán)有限公司重組意向已解除的情況說(shuō)明》、浙江星韜律師事務(wù)所法律意見(jiàn)及〔（2011）杭江商初字第1054號(hào)、1055號(hào)、1056號(hào)〕民事判決書(shū)后，《意向書(shū)》解除相關(guān)內(nèi)容才于2012年3月31日由天目藥業(yè)進(jìn)行了披露。上交所在天目藥業(yè)提供的公告附件〔（2011）杭江商初字第1054號(hào)、1055號(hào)、1056號(hào)〕民事判決書(shū)中獲知，現(xiàn)代聯(lián)合、章鵬飛在與光耀集團(tuán)簽訂《意向書(shū)》之后，又與其相關(guān)方簽署了上文中提及的《框架協(xié)議》、《股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同》及《補(bǔ)充協(xié)議》。上述有關(guān)重組《意向書(shū)》的解除、后續(xù)補(bǔ)充約定、履行糾紛等均屬于應(yīng)披露的重大信息，現(xiàn)代投資、章鵬飛作為相關(guān)協(xié)議簽署方、糾紛當(dāng)事人，未及時(shí)進(jìn)行披露；且《框架協(xié)議》等后續(xù)一系列股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，涉及天目藥業(yè)的股權(quán)安排，構(gòu)成了《證券法》第86條、《上市公司收購(gòu)管理辦法》第14條等規(guī)定的權(quán)益變動(dòng)，亦是涉及上市公司的重大信息，現(xiàn)代聯(lián)合、章鵬飛作為協(xié)議簽署方，未及時(shí)履行相關(guān)信息披露義務(wù)。2012年12月17日，上交所做出紀(jì)律處分決定：給予天目藥業(yè)股東現(xiàn)代聯(lián)合、天目藥業(yè)原實(shí)際控制人章鵬飛公開(kāi)譴責(zé)的處分。（二）當(dāng)持股5%以上的股東減持股份累計(jì)未達(dá)到5%，但減持后其持股已突破（低于）5%時(shí)是否需要披露問(wèn)題如上所述，持有上市公司5％以上股份的股東，持有公司股份每增加或減少5％時(shí)，應(yīng)當(dāng)依法披露權(quán)益變動(dòng)報(bào)告書(shū)。然而，該類(lèi)股東累計(jì)減持上市公司股份未達(dá)到5％，但減持后其持股已突破（低于）5%時(shí)，是否需要披露？鑒于5％這一臨界點(diǎn)對(duì)股東的權(quán)利義務(wù)影響均較大，目前監(jiān)管機(jī)構(gòu)也要求公司和該類(lèi)股東履行相應(yīng)信息披露義務(wù)，即由公司刊登股東減持公司股份后持股比例低于5%的提示性公告，股東編制并披露權(quán)益變動(dòng)報(bào)告書(shū)。常發(fā)股份案例 2011年7月15日，持股5%以上股東劉小平先生披露了《江蘇常發(fā)制冷股份有限公司簡(jiǎn)式權(quán)益變動(dòng)報(bào)告書(shū)》，《權(quán)益變動(dòng)報(bào)告書(shū)》披露了劉小平先生自2011年6月28日至2011年7月13日期間通過(guò)深交所交易系統(tǒng)以集中競(jìng)價(jià)和大宗交易的方式累計(jì)減持常發(fā)股份（002413）無(wú)限售流通股股份7,302,800股，%。2011年7月21日，常發(fā)股份收到劉小平減持股份的告知函，自上次披露權(quán)益變動(dòng)書(shū)后，在2011年7月20日，其通過(guò)深圳證券交易所交易系統(tǒng)以大宗交易的方式減持本公司無(wú)限售流通股股份820,000股，%。本次減持后，劉小平先生仍持有本公司股份7,345,300股，%。7月21日，常發(fā)股份披露了《關(guān)于股東減持公司股份后持股比例低于5%的提示性公告》，同時(shí)，劉小平因其減持行為導(dǎo)致其持有的公司股份比例突破（低于）5％，編制并披露了簡(jiǎn)式權(quán)益變動(dòng)報(bào)告書(shū)。九陽(yáng)股份案例2011年8月12日之前，DINGHUI SOLAR ENERGY(HONG KONG) LIMITED持有九陽(yáng)股份（002242）39,085,470股，%。2011年8月1516日，DINGHUI SOLAR ENERGY(HONG KONG) LIMITED通過(guò)深交所集中交易系統(tǒng)出售所持九陽(yáng)股份1,300,000股，%。前述交易完成后，DINGHUI SOLAR ENERGY(HONG KONG) LIMITED持有九陽(yáng)股份37,785,470股，%。2011年8月18日，九陽(yáng)股份披露了《股東減持公司提示性公告》，同時(shí)，DINGHUI SOLAR ENERGY(HONG KONG) LIMITED因其減持行為導(dǎo)致其持有的公司股份比例突破（低于）5％，編制并披露了簡(jiǎn)式權(quán)益變動(dòng)報(bào)告書(shū)。（3）新時(shí)達(dá)案例 2013年2月1日，新時(shí)達(dá)（002527）披露了《簡(jiǎn)式權(quán)益變動(dòng)報(bào)告書(shū)》，其原因是人壽資產(chǎn)于2013年1月30日通過(guò)深交所集中競(jìng)價(jià)交易系統(tǒng)減持了公司股份14,481股，%。本次股份減持前，人壽資產(chǎn)受托管理的中國(guó)人壽保險(xiǎn)股份有限公司傳統(tǒng)普通保險(xiǎn)產(chǎn)品005LCT001深、中國(guó)人壽保險(xiǎn)股份有限公司分紅個(gè)人分紅005LFH002深、中國(guó)人壽保險(xiǎn)股份有限公司投連保險(xiǎn)產(chǎn)品、中國(guó)人壽財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)股份有限公司傳統(tǒng)普通保險(xiǎn)產(chǎn)品、中國(guó)人壽養(yǎng)老保險(xiǎn)股份有限公司自有資金等五個(gè)賬戶(hù)合計(jì)持有本公司股份10,348,681股，%。本次股份減持后，截至《上海新時(shí)達(dá)電氣股份有限公司簡(jiǎn)式權(quán)益變動(dòng)報(bào)告書(shū)》簽署日，人壽資產(chǎn)受托管理的上述五個(gè)賬戶(hù)合計(jì)持有本公司股份10,334,200股，%，均為無(wú)限售流通股。此外，對(duì)于因?yàn)樯鲜泄緶p少股本、增發(fā)等原因?qū)е峦顿Y者及其一致行動(dòng)人擁有權(quán)益的股份被動(dòng)變動(dòng)達(dá)到《上市公司收購(gòu)管理辦法》第十四條規(guī)定情形或者低于5%時(shí)，是否需要履行信息披露義務(wù)？我們認(rèn)為應(yīng)該按照《上市公司收購(gòu)管理辦法》第十九條規(guī)定執(zhí)行?！渡鲜泄臼召?gòu)管理辦法》第十九條規(guī)定，因上市公司減少股本導(dǎo)致投資者及其一致行動(dòng)人擁有權(quán)益的股份變動(dòng)出現(xiàn)本辦法第十四條規(guī)定情形的，投資者及其一致行動(dòng)人免于履行報(bào)告和公告義務(wù)。上市公司應(yīng)當(dāng)自完成減少股本的變更登記之日起2個(gè)工作日內(nèi)，就因此導(dǎo)致的公司股東擁有權(quán)益的股份變動(dòng)情況作出公告；因公司減少股本可能導(dǎo)致投資者及其一致行動(dòng)人成為公司第一大股東或者實(shí)際控制人的，該投資者及其一致行動(dòng)人應(yīng)當(dāng)自公司董事會(huì)公告有關(guān)減少公司股本決議之日起3個(gè)工作日內(nèi)，按照本辦法第十七條第一款的規(guī)定履行報(bào)告、公告義務(wù)。屬于此種情形的典型案例為特發(fā)信息（000070）案例。2013年2月20日，特發(fā)信息發(fā)布的《深圳市特發(fā)信息股份有限公司關(guān)于股東權(quán)益變動(dòng)的提示性公告》稱(chēng)，2013年1月23日,特發(fā)信息以非公開(kāi)發(fā)行股票的方式向7名特定投資者發(fā)行了21,000,000股人民幣普通股（A股）。本次發(fā)行新增股份已于2013年1月29日在中國(guó)結(jié)算深圳分公司辦理完畢登記托管和股份限售手續(xù)。于2013年2月8日在深交所上市。本次非公開(kāi)發(fā)行股份登記到帳后特發(fā)信息股本總額由250,000,000股增加至271,000,000股。特發(fā)信息原第二大股東五礦企榮有限公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“五礦企榮”）截止2013年1月31日本次非公開(kāi)發(fā)行前持有公司股份13,454,344股，占公司發(fā)行前總股本250,000,%。2013年2月8日新股發(fā)行上市后，五礦企榮所持有公司股份13,454,344股，占公司發(fā)行后總股本271,000,%。公司非公開(kāi)發(fā)行擴(kuò)大股本，%%，不再是公司持股5%以上股東。上述提示性公告刊登后，五礦企榮免于因上述被動(dòng)權(quán)益變動(dòng)履行報(bào)告和公告義務(wù)。上市公司收購(gòu)中的新型法律問(wèn)題探析（六）六、上市公司收購(gòu)中的股份協(xié)議轉(zhuǎn)讓問(wèn)題鑒于目前我國(guó)上市公司股權(quán)比較集中、第一大股東持股比較高的現(xiàn)實(shí)情況，上市公司收購(gòu)案例中絕大部分是協(xié)議收購(gòu)和友好收購(gòu)，很少出現(xiàn)敵意收購(gòu)，即使出現(xiàn)了敵意收購(gòu)，也鮮有成功的。因此，在當(dāng)前的上市公司并購(gòu)重組案例中，絕大多數(shù)必然會(huì)涉及到股份的協(xié)議轉(zhuǎn)讓問(wèn)題。（一）IPO公司的控股股東、實(shí)際控制人所持股份的轉(zhuǎn)讓對(duì)于IPO公司的控股股東和實(shí)際控制人所持股份的轉(zhuǎn)讓?zhuān)渡钲谧C券交易所股票上市規(guī)則（2006年修訂）》第 ：“發(fā)行人向本所提出其首次公開(kāi)發(fā)行的股票上市申請(qǐng)時(shí)，控股股東和實(shí)際控制人應(yīng)當(dāng)承諾：自發(fā)行人股票上市之日起三十六個(gè)月內(nèi)，不轉(zhuǎn)讓或者委托他人管理其持有的發(fā)行人股份，也不由發(fā)行人回購(gòu)其持有的股份。本條所指股份不包括在此期間新增的股份。發(fā)行人應(yīng)當(dāng)在上市公告書(shū)中公告上述承諾”。由此可見(jiàn)，在當(dāng)時(shí)的法律和規(guī)則框架下，IPO公司的控股股東和實(shí)際控制人所持股份在三年內(nèi)是不能轉(zhuǎn)讓的，也就是說(shuō)，在上述期限內(nèi)，對(duì)這些公司進(jìn)行并購(gòu)重組存在較大的困難和法律障礙。2008年10月1日，《深圳證券交易所股票上市規(guī)則（2008年修訂）》正式實(shí)施，為鼓勵(lì)上市公司并購(gòu)重組，新主板《上市規(guī)則》放寬了對(duì)IPO后控股股東和實(shí)際控制人所持股份的轉(zhuǎn)讓限制，允許在重大資產(chǎn)重組和在同一實(shí)際控制人控制的主體間轉(zhuǎn)讓這兩種情況下，可以豁免遵守三年鎖定期的規(guī)定。新主板《上市規(guī)則》第 ：“發(fā)行人向本所提出其首次公開(kāi)發(fā)行的股票上市申請(qǐng)時(shí)，控股股東和實(shí)際控制人應(yīng)當(dāng)承諾：自發(fā)行人股票上市之日起三十六個(gè)月內(nèi)，不轉(zhuǎn)讓或者委托他人管理其直接或間接持有的發(fā)行人公開(kāi)發(fā)行股票前已發(fā)行的股份，也不由發(fā)行人回購(gòu)其直接或間接持有的發(fā)行人公開(kāi)發(fā)行股票前已發(fā)行的股份。發(fā)行人應(yīng)當(dāng)在上市公告書(shū)中公告上述承諾。自發(fā)行人股票上市之日起一年后，出現(xiàn)下列情形之一的，經(jīng)控股股東或?qū)嶋H控制人申請(qǐng)并經(jīng)本所同意，可豁免遵守上述承諾：（一）轉(zhuǎn)讓雙方存在實(shí)際控制關(guān)系，或均受同一控制人所控制；（二）因上市公司陷入危機(jī)或者面臨嚴(yán)重財(cái)務(wù)困難，受讓人提出的挽救公司的重組方案獲得該公司股東大會(huì)審議通過(guò)和有關(guān)部門(mén)批準(zhǔn)，且受讓人承諾繼續(xù)遵守上述承諾；（三）本所認(rèn)定的其他情形”。2012年7月7日發(fā)布實(shí)施的主板《股票上市規(guī)則（2012年修訂）》沿用了上述規(guī)定。然而，2009年7月1日起施行的《深圳證券交易所創(chuàng)業(yè)板股票上市規(guī)則》第 ，可以豁免遵守三年鎖定期的規(guī)定，但對(duì)重大資產(chǎn)重組則不給予豁免，這與創(chuàng)業(yè)板構(gòu)建直接退市制度的總體思路是相吻合的。2012年5月1日實(shí)施的創(chuàng)業(yè)板《股票上市規(guī)則（2012年修訂）》也繼續(xù)沿用了上述規(guī)定。中鋼天源案例2008年3月6日，中鋼天源（002057）公告稱(chēng)，“因中鋼集團(tuán)重組改制需要，控股股東中鋼集團(tuán)擬將其持有的公司股權(quán)及所擁有的中鋼集團(tuán)馬鞍山礦山研究院全部權(quán)益投入擬設(shè)立的中國(guó)中鋼股份有限公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“中國(guó)中鋼”）。中鋼集團(tuán)持有公司 24,480,000 股，占公司總股本的 %；通過(guò)全資子企業(yè)中鋼集團(tuán)馬鞍山礦山研究院持有公司 9,120,000 股，占公司總股本的 %；通過(guò)以上行為，擬設(shè)立的中國(guó)中鋼將實(shí)際持有公司33,600,000 股，占公司總股本的 40%。本次股權(quán)變更事宜已取得國(guó)務(wù)院國(guó)資委國(guó)資產(chǎn)權(quán)[2008]196 號(hào)《關(guān)于中國(guó)中鋼股份有限公司（籌）國(guó)有股權(quán)管理及中鋼集團(tuán)安徽天源科技股份有限公司等股權(quán)變動(dòng)有關(guān)問(wèn)題的批復(fù)》的批準(zhǔn)。本次股權(quán)變更