【正文】 第189條是不一致的，第189條沒說當事人另有約定或另有交易習慣的除外。要回答這個問題，就必須回答第189條所對應的法律規(guī)范是什么類型的法律規(guī)范?；卮疬@個問題我們要依照什么樣的方法去進行呢？跟我們介紹的《合同法》協(xié)調的利益關系類型有關，如果我們對這個法律條文進行分析，發(fā)現(xiàn)贈與人究竟在什么情況下對受贈人承擔違約的損害賠償責任？只會影響到贈與人和受贈人合同當事人的私人利益，這個法律條文所對應的法律規(guī)范通常都是補充性的任意性規(guī)范，那我們看究竟是贈與人有故意還是有重大過失承擔責任，還是贈與人沒有過錯都得承擔責任，會不會直接影響國家利益和社會公共利益？根本不會，它通常只會影響贈與人與受贈人的利益，贈與人在贈與合同中的風險究竟是高一些還是低一些？如果是故意或重大過失才承擔責任，它的風險就低一些，沒過錯就要承擔責任，它的風險就高一些，只影響到合同關系當事人的私人利益所安排的規(guī)范，通常都是補充性的任意性規(guī)范。再例如，《合同法》第107條、108條是違約責任構成條件的一般規(guī)定，根據第107條、108條一方當事人違約了，要向對方承擔違約責任是否要求違約的當事人存在有過錯呀？根據第107條、108條之規(guī)定，我國《合同法》有關違約歸責原則的一般規(guī)定，確定了無過錯責任原則，意思是說在雙方當事人的合同關系里面，除非法律有特別規(guī)定，當事人任何一方違約了，對方主張他承擔違約責任，只需要滿足以下兩項條件：一是合同關系當事人存在有違約行為；二是該違約行為不存在法定和約定的免責事由。只要滿足這兩項條件，違約的當事人就要對對方當事人承擔違約責任，他的違約有沒有過錯，按照《合同法》第107條和108條的規(guī)定，根本不用考慮，為什么？這是因為不象《民法通則》和《經濟合同法》那樣采取過錯或過錯推定責任，而且排除了無過錯責任。在這樣的一個背景下，在《合同法》的分則里大量的合同得采用無過錯責任，除非法律有特別規(guī)定。當然法律對有些合同是有特別規(guī)定的，例如第189條規(guī)定的“贈與合同”，由于贈與人的故意或重大過失導致贈與物毀損滅失，贈與人承擔賠償責任，這是一個過錯責任；再比如在其他合同里也有類似的規(guī)定，保管合同的保管物毀損滅失，保管人怎么承擔賠償責任？根據《合同法》第374條的規(guī)定，分兩種情況，第一是如果這個保管合同是有償?shù)?，作為保管合同的保管人對保管物的毀損滅失，什么情況下承擔責任？如果保管人沒有妥善保管他要承擔賠償責任。什么叫沒有妥善保管，那就是過錯推定。如果是無償保管合同，保管人在什么情況下承擔賠償責任？保管人不能夠證明自己沒有故意或者重大過失的，要承擔賠償責任，這也是一個過錯責任。這是第374條相對于第107條、108條無過錯責任歸責原則的例外規(guī)定。另外《合同法》第394條關于倉儲合同，如果貨物毀損滅失了，保管人在什么情況下承擔賠償責任？按照第374條的規(guī)定是沒有妥善保管，那就是過錯推定?！逗贤ā返?06條關于委托合同賠償責任的承擔也是采取了過錯或者過錯推定責任。但除此以外，其他合同，一般都要適用《合同法》第107條、108條規(guī)定的無過錯責任原則。假設法官遇到了這樣一個案件：甲公司與乙公司訂立技術轉讓合同，技術轉讓合同是典型的商事合同，當然要用無過錯責任，但是甲公司和乙公司在合同中約定，如果轉讓方違約了需承擔違約責任，受讓方必須在法庭上舉證證明轉讓方有故意或者重大過失，這個約定跟技術轉讓合同適用《合同法》第107條、108條采用無過錯責任規(guī)定不一樣，但第107條、108條又沒有“當事人另有約定或另有交易習慣的除外”，這個約定是否有效？要回答這個問題，就必須識別《合同法》有關違約責任歸責原則所確定的法律規(guī)范通常情況下是什么類型的法律規(guī)范?？梢苑治鲆幌?，違約責任采用的是什么樣歸責原則，跟國家利益、社會公共利益，跟合同關系以外特定第三人的利益有沒有直接的關系，如果它沒有直接的關系，只是影響到技術轉讓合同雙方當事人私人利益的話，這個規(guī)范通常就是補充性的任意性規(guī)范。技術轉讓合同的轉讓方，究竟在什么情況下承擔違約責任？會影響到什么利益？只不過是交易的風險究竟是在轉讓方還是在受讓方之間如何來進行鑒定，如果是無過錯責任，那么轉讓方的風險就高一些，受讓方的風險就低一些；如果是要證明轉讓方有故意和重大過失，轉讓方再承擔賠償責任，轉讓方的風險就低一些，受讓方的風險就高一些。在通常情況下，只會影響到技術轉讓合同雙方當事人的私人利益。因此合同法上有關違約責任的歸責原則和規(guī)定通常都是補充性的任意性規(guī)范。對補充性的任意性規(guī)范進行識別的第二種方法，就是這種實質的識別方法，怎么識別？分析一下我們所利用的法律規(guī)范所協(xié)調的利益關系是我們前面所談的四種利益關系中的哪一種，如果是第一種，這個法律規(guī)范通常都是普通性的任意性規(guī)范，其實《合同法》上大量的普通性的任意性規(guī)范要靠這種方法去進行識別，如承諾生效及其合同成立，當事人可不可以作不同約定，當事人約定承諾生效后第五天合同成立，這個約定有效，《合同法》第25條沒有“當事人另有約定或另有交易習慣的除外”，當事人可不可以作不同的約定？承諾生效的合同究竟成立還是不成立通常只會影響到合同關系當事人之間利益安排，這個規(guī)定所對應的規(guī)范當然是補充性的任意性規(guī)范，當事人當然可以約定承諾生效后第五天合同成立。《合同法》上大量的補充性任意性規(guī)范，要靠這種方式去進行識別?！逗贤ā酚?28個法律條文，能不能說《合同法》有428個法律規(guī)范？不能！因為有時一個條文可能對應著無數(shù)個法律規(guī)范，有時一個條文還需要結合其他條文來對應著一個法律規(guī)范。例如：《合同法》第7條有關公序良俗原則的規(guī)定對應著多少規(guī)范？數(shù)都數(shù)不清。但有時，一個條文必須結合其他條文來對應著一個法律規(guī)范，所以不能說428個法律條文就是428個法律規(guī)范，428個條文對應著無限豐富的法律規(guī)范，其中絕大多數(shù)是任意性規(guī)范，而且是補充性任意性規(guī)范，其中絕對多數(shù)對補充性任意性規(guī)范的識別要用實質的識別方法去進行識別。運用這種方法判斷出來了我們援引與糾紛處理相關的規(guī)范是補充性任意性規(guī)范，要遵循什么樣的法律適用規(guī)則，對補充性任意性規(guī)范的適用要注意些什么問題？對補充性的任意性規(guī)范，一定要注意它并不當然是法官的裁判規(guī)范，補充性任意性規(guī)范要想成為我們法官裁判的規(guī)范，要想寫到法官的判決書里，必須經過以下五個步驟：（一）首先法官必須審查合同糾紛的當事人就糾紛的事項是否作出了特別的約定。即對糾紛的當事人產生糾紛的事項法律有規(guī)定，但法律的規(guī)定是一項補充性的任意性規(guī)定，結果是雙方當事人在合同中對有補充性任意性規(guī)范的事項做了一個跟法律規(guī)范不一樣的約定的時候，法官處理糾紛的裁判依據是當事人特別約定還是補充性的任意性規(guī)范？當然是當事人的特別約定。這個時候，如果你的判決書里出現(xiàn)了補充性任意性規(guī)范，這個判決肯定是一個錯誤判決，因為這個判決的裁判依據應該是當事人的合同條款，是當事人的特別約定；（二）法官經過審查發(fā)現(xiàn)當事人對糾紛事項沒做特別約定怎么辦？法官要審查當事人對糾紛是否達成了補充協(xié)議，如果經過審查發(fā)現(xiàn)當事人對糾紛事項達成有補充協(xié)議，補充協(xié)議與補充性任意性規(guī)范，內容不一樣，處理糾紛的裁判依據是什么？是補充協(xié)議，而不是補充性的任意性規(guī)范。如果用補充性任意性規(guī)范來處理糾紛，這個判決同樣是錯誤的判決；（三）經過審查法官發(fā)現(xiàn)既沒有特別約定，又沒有補充協(xié)議，這個時候法官可不可以就援引補充性任意性規(guī)范處理糾紛呢？不行!法官要對合同進行體系解釋，這個體系解釋有人把它叫做整體解釋，就是根據合同的上下文看，能不能推斷出糾紛當事人對糾紛事項是準備做一個怎樣安排，叫體系解釋。如果法官運用體系解釋的方法，根據合同的上下文能夠得出一個清晰確定的結論，這時法官處理糾紛的裁判依據是體系解釋的結論；（四）法官經過審查發(fā)現(xiàn)既沒有特別約定，又沒有補充協(xié)議，體系解釋又得不出一個清晰確定的結論，法官必須審查糾紛當事人是否在法庭上舉證證明，他們對糾紛的事項存在有特殊的交易習慣，如果糾紛的當事人依法獲得雙方在法庭舉證證明他們對糾紛的事項存在有特殊的交易習慣，法官對糾紛處理的裁判依據是這個特殊的交易習慣，而不是補充性的任意性規(guī)范；（五）經過前面四個步驟，仍然無法找到對處理糾紛的裁判依據，第五個步驟上法官才可以援引補充性的任意性規(guī)范作為裁判規(guī)范處理糾紛。法官如果沒有遵循這個五個步驟，無視當事人的特別約定、補充協(xié)議、體系解釋結論和交易習慣，就對糾紛進行處理，這個判決就很有可能是一個不妥當?shù)呐袥Q。這么說的法律根據是什么？法律根據有兩個：第一，就是《合同法》第4條規(guī)定的合同自由原則，在一開始介紹補充性任意性規(guī)范時說任意性規(guī)范是合同自由原則體現(xiàn)，體現(xiàn)表現(xiàn)為要尊重當事人的約定，當事人的約定可能是特別約定，可能是補充協(xié)議，可能包含在合同上下文里面，可能包含在交易習慣中間，你沒有經過這個五步驟，你就沒有尊重當事人的約定，違反了合同自由原則，這是我們講的第一個根據；第二，依照《合同法》第61條的規(guī)定可以得出這樣的結論，所以補充性的任意性規(guī)范在法律適用的時候，必須經過這五個步驟。當然可能有的同志會說在以往的審判實踐中沒遵循這個五個步驟，判決也沒有問題呀！那只能說這個法官運氣好，為什么運氣好？恰好遇到了當事人既沒有特別約定又沒有補充協(xié)議，上下文里面又推不出體系解釋的結論，還沒有交易習慣，所以你直接適用補充性任意性規(guī)范，你還判對了，這只能說是運氣好，因為你作出這樣一個判決，前面只有四項前提條件。我們說法官在判決的時候不可能運氣都這么好，如果合同當事人有特別約定，補充協(xié)議，能夠經過一個體系解釋，得出一個結論，有特殊的交易習慣，你還直接援引補充性的任意性規(guī)范，這個判決肯定是錯誤的，所以說補充性任意性規(guī)范的適用一定要注意這個問題。此前在其他法院搞培訓的時候，有法官就告訴我說，他們以往的確不太重視當事人的約定，總認為法律的規(guī)定比當事人的約定要權威得多，但我們知道民法跟別的部門法不一樣，民法要尊重當事人的自主權利，在別的法律上當事人沒有自主約定的余地，或者當事人自己約定的余地很少，《合同法》、“民法”是不一樣的，一定要尊重當事人的自主約定，這是任意性規(guī)范中關于補充性任意性規(guī)范我作這樣一個簡單的說明。任意性規(guī)范中的第二種是解釋性的任意性規(guī)范。什么叫解釋性的任意性規(guī)范？簡單來講，讓內容不明確的意思表示，變內容確定的任意性規(guī)范，這種任意性規(guī)范叫做解釋性任意性規(guī)范。例如，冬天好多北京人都不愿在北京過春節(jié)，特別愿意去海南三亞，每年冬季三亞許多五星級賓館都人滿為患，一般三亞在10月份賓館都已預定完了，北京有一家老少10口人左右，準備在春節(jié)時到三亞度假，他們給三亞一家五星級賓館發(fā)了一份傳真，傳真里說某年某月某日幾口人住到這家五星級賓館，希望這家賓館為他們準備幾個房間，賓館收到傳真以后，就把這家顧客的名字登記在五星級賓館的顧客名錄上面，但是對傳真沒有做任何回復，春節(jié)到了，一家老少十口人就飛到三亞，到了賓館后發(fā)現(xiàn)房間住滿了，賓館說沒有房間了，你們能不能再到別的五星級賓館去找一找，在這種情況下要找房間根本找不到，本來一家人高高興興地想度假，結果又非常懊喪地飛回來，越想越生氣，于是向法院起訴，要求這家五星級賓館承擔違約責任，并主張精神損害賠償，五星級賓館在答辯狀里說：根據《合同法》第22條的規(guī)定，承諾要以通知的方式作出，我只收到了你的傳真，我也承認我把你的名字登記在顧客名錄上，但你能不能證明我給你發(fā)過通知表示接受你的要約？的確沒有，賓館確實沒有向這家人以發(fā)出通知的方式作出承諾，但是他把這家人的名字登記在顧客名錄上，這個表示行為含義是什么？五星級賓館說我只是說有這么回事，我曾經收到過你的傳真，但北京這家人說不對，你把我們的名字登記在顧客名錄上，就是接受我們要約。把顧客名字登記在顧客名錄上意思表示內容究竟是什么？《合同法》第22條和26條里有解釋性的任意性規(guī)范，如果根據要約的要求或者根據交易習慣，可以以行為作出承諾的，就不用以通知方式作出承諾?？梢砸孕袨樽鞒龀兄Z，不過是根據要約要求或者交易習慣，北京這家人之所以在法院起訴這家五星級賓館承擔違約損害賠償責任，他說我們調查了，按照三亞當時交易習慣，把顧客名字登記在顧客名錄上，不必再用通知方式作出承諾，這就是一個承諾，而且按照《合同法》第26條之規(guī)定，從作出這個行為之日起，承諾就生效，合同就成立了，所以我們只要能證明他們把我們名字登記在顧客名錄上，合同關系從那個時候起就成立，按照《合同法》第44條第1款的規(guī)定，合同就是一個生效合同，你們就應承擔違約責任，而且造成精神損害，要承擔損害賠償責任。《合同法》第22條、26條的相關規(guī)定是任意性規(guī)范，且是解釋性任意性規(guī)范，它讓內容不確定的意思表示變得內容確定起來，這就是解釋性的任意性規(guī)范。當然解釋性任意性規(guī)范還有其他體現(xiàn)，如《合同法》第62條，合同雙方當事人在買賣生產設備合同中對生產設備的質量標準作了一個約定，但是約定不明確，根據《合同法》第62條第一項規(guī)定，有國家和行業(yè)標準的按照國家或行業(yè)標準，沒有國家或行業(yè)標準的，按照當?shù)赝ㄐ袠藴驶蛘叻虾贤康牡臉藴?，?62條第一項對應的法律規(guī)范就是解釋性的任意性規(guī)范，它讓約定不明確的內容變得明確起來。對解釋性的任意性規(guī)范，法官在審判實踐中怎么去識別呢？只有一種識別方法，就是實質的識別方法，要看這個規(guī)范所指的利益是不是影響合同當事人的利益，如果是的話，你要把它從補充性任意性的規(guī)范中間排除出去。一方面它協(xié)調的合同當事人的利益關系，另一方面又不是補充性的任意性規(guī)范，那它就是解釋性的任意性規(guī)范。解釋性任意性規(guī)范的適用規(guī)則跟補充性的任意性規(guī)范是否一樣？不一樣！解釋性任意性規(guī)范不用前面五個步驟，解釋性的任意性規(guī)范可以直接拿來明確當事人意思表示的內容，在這一點上它跟補充性任意性規(guī)范有所不同。對合同關系當事人與對方當事人的利益進行調整，首先的一種法律規(guī)范類型就是任意性規(guī)范，要注意補充性任意性規(guī)范與解釋性的任意性規(guī)范這兩種任意性規(guī)范的識別方法和適用規(guī)則。前面對補充性任意性規(guī)范和解釋性任意性規(guī)范的識別方法和法律適用規(guī)則分別作了簡要介紹。其實在《合同法》上對第一種類型的利益關系進行調整的合同法律規(guī)范不僅僅是任意性規(guī)范，我們在談到補充性任意性規(guī)范和解釋性任意性規(guī)范識別方法的時候，說如果經過對相關條文所對應的法律規(guī)范的分析，發(fā)現(xiàn)他和協(xié)調的利益關系是合同關系的當事人對方當事人之間利益關系的話，通常可以認定他們是屬任意性規(guī)范，就是說對合同關系的當事人與對方當事人之間的利益進行調整的合同法律規(guī)范不限于任意性規(guī)范，還有倡導性規(guī)范。 倡導性規(guī)范。倡導性規(guī)范的意思是提倡和誘導民事主體采用特定行為模式的法律規(guī)范，提倡和誘導民事主體采用特定行為模式這種法律規(guī)范叫倡導性法律規(guī)范?！逗贤ā纺男l文所對應的規(guī)范是屬于倡導性規(guī)范？如《合同法