勞動合同法的解讀與應(yīng)對-資料下載頁
2025-01-01 01:56本頁面
【正文】 情形外，其他不得要求勞動者承擔(dān)違約金。顯然，新法在違約的懲戒上再一次傾向性地保護(hù)勞動者，如果是企業(yè)違反合同不僅要給經(jīng)濟(jì)補償金，而且要雙倍支付賠償金或接受處罰。而勞動者，根據(jù)第六點的分析，也僅僅是補償性支付全額培訓(xùn)費而已，而對于違反商業(yè)秘密和競業(yè)限制的責(zé)任，則并沒有明確規(guī)定?？梢?，這里的違約金也只是補償性質(zhì)，并不具有懲罰性質(zhì)。如果將去年成都裁決的譚氏官府菜與吳某競業(yè)限制違約案放在明年辦理，那裁決的250萬違約金將不復(fù)存在。那么，對于這樣的傾向性保護(hù)，企業(yè)要想對高技術(shù)人才具有約束力，顯然是紙上談兵。但是，我們認(rèn)為企業(yè)對勞動者不能約定違約金，可以約定賠償損失，《勞動合同法》第九十條規(guī)定：勞動者違反本法規(guī)定解除勞動合同，或者違反勞動合同中約定的保密義務(wù)或者競業(yè)限制，給用人單位造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。關(guān)鍵的應(yīng)對技巧就在于損失如何主張和計算問題上。首先，可以在合同中約定的賠償范圍：1）招收錄用費用；2）培訓(xùn)費用，包括但不限于學(xué)習(xí)費、報名費、資料費、工資及差旅費等；3）給用人單位造成的直接經(jīng)濟(jì)損失 （注意收集損失的證據(jù)）；4）違反保密、競業(yè)限制的賠償； 5）約定的其他賠償費用。 其次，賠償金額的計算標(biāo)準(zhǔn)約定：1）被侵害而受到的實際損失作為賠償額（如單方離職的損失）；2）以侵權(quán)人因侵權(quán)行為所獲得的全部收益作為賠償額；3）因侵權(quán)行為造成該商業(yè)秘密完全公開的，以該商業(yè)秘密的全部價值；必要時對商業(yè)秘密的全部價值，可由國家認(rèn)可的無形資產(chǎn)評估機構(gòu)評定。4）約定雙倍返還競業(yè)限制補償費；5）違反競業(yè)限制所獲得的收益。如此完備的合同約定也許才能保護(hù)作為用人單位的合法權(quán)益，所以，我們把違約金和賠償損失稱為企業(yè)一軟一硬的兩個“護(hù)身符”。法定的違約金軟，而約定的損失賠償則需要硬。突破點之八：勞務(wù)派遣——限制與發(fā)展并存新法的又一突破就是將目前在全國大行其道的勞務(wù)派遣合法化，并加以限制。所謂勞務(wù)派遣，就是甲公司與乙公司簽訂勞務(wù)派遣協(xié)議，由乙公司派遣勞務(wù)派遣人員到甲公司工作，乙公司與勞務(wù)派遣人員簽訂勞動合同，辦理社會保險，而甲公司則支付牢務(wù)服務(wù)費（含勞務(wù)派遣人員的勞動報酬、社會保險等費用）。這就是通常所稱的——有勞動，沒關(guān)系；有關(guān)系，沒勞動。目前很多大型國有企業(yè)均采用這種用工形式。它的優(yōu)點：精簡人員、減少企業(yè)不必要的負(fù)擔(dān)，避免勞動爭議、提高工作效率；缺點：沒有歸屬感，同工不同酬，缺乏忠誠度勞務(wù)派遣必須具備的條件：1）勞務(wù)派遣方必須是經(jīng)勞動部門認(rèn)可的注冊公司；2）勞務(wù)派遣人員與勞務(wù)派遣公司形成勞動關(guān)系；3）勞務(wù)派遣方與使用方必須簽訂勞務(wù)派遣協(xié)議；4）勞務(wù)派遣協(xié)議要讓勞動者知曉、確認(rèn)。勞務(wù)派遣須注意事項：1）強調(diào)實際用工方與勞務(wù)人員之間沒有勞動關(guān)系，勞務(wù)報酬由雙方公司直接結(jié)算，再由勞務(wù)派遣公司支付勞動者（核心）；2）實際用工方可以對勞務(wù)人員實施管理和處罰，但辭退應(yīng)由勞務(wù)派遣公司出面處理；3）養(yǎng)老保險、失業(yè)保險、工傷保險均約定應(yīng)由勞務(wù)公司辦理并承擔(dān)責(zé)任，費用可由使用方直接結(jié)算給勞務(wù)公司；4）形成勞動爭議一般由勞務(wù)派遣方應(yīng)訴?！秳趧雍贤ā返南拗埔?guī)定：新法規(guī)定：勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)與被派遣勞動者訂立二年以上的固定期限勞動合同，按月支付勞動報酬，在無工作期間不得低于勞務(wù)派遣單位所在地區(qū)的最低工資標(biāo)準(zhǔn)支付勞動報酬。該條對于勞務(wù)派遣單位是一種原則性的限制，目的在于保護(hù)勞動者穩(wěn)定的工作和預(yù)期；新法又規(guī)定：勞務(wù)派遣單位有義務(wù)將勞務(wù)派遣協(xié)議的相關(guān)內(nèi)容告知被派遣勞動者（派遣期限、崗位及法律規(guī)定的內(nèi)容），實行同工同酬。該條是對實際用工單位的限制，對于許多效益好發(fā)錢多的企業(yè)非常頭痛，因為要讓勞務(wù)工與正式員工具有一樣的收入，那么，采用勞務(wù)派遣就沒有實際意義，對于此，我們提出如何處理同工同酬問題的建議：1）細(xì)化崗位、職責(zé)；2）調(diào)整薪酬制度（基本工資保持一致，拉大獎金、效益工資差距）；3）加強績效考評；4）增設(shè)職務(wù)和職務(wù)津貼。突破點之九：非全日制用工——新型的用工形式新法提出了一種新型的用工形式，那就是非全日制用工，它是指以小時計酬為主，勞動者在同一用人單位一般平均每日工作時間不超過四小時，每周工作時間累計不超過二十四小時的用工形式。雙方可以訂立口頭協(xié)議。勞動者可以與一個或者一個以上用人單位訂立勞動合同；但是，后訂立的勞動合同不得影響或者損害先訂立勞動合同的權(quán)利和義務(wù)。隨時終止，不支付經(jīng)濟(jì)補償，報酬結(jié)算不超過15日。 我們認(rèn)為對于這種新型用工，企業(yè)可以考慮在一些臨時性、短期性、季節(jié)性的用工上試用，或者用于技術(shù)含量不高的諸如清潔工、快遞人員等。第 14 頁 共 14 頁
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