【正文】 也是出于同樣的考慮?？上攵?，一個只對某個主體或者某個特殊語境具有妥當(dāng)性的行為理由，未必能對其他主體或其他特殊語境具有同樣的意義，也未必能成為社會整體的共同價值根據(jù)。何況僅靠個人之間的討價還價和互惠性合約也未必能形成好的自主性秩序，因為力量對比關(guān)系和社會性權(quán)力會扭曲當(dāng)事人的意志，基于私欲的結(jié)托也有可能犧牲他者和集體。真正能夠廣泛地承認(rèn)和保障個人的具體行為自由的具有普遍性的自由，必須以能夠通過普遍性的立法來廣泛地制約各種具體行為自由為前提。概括成一個簡單的公式，就是自由需要非自由的基礎(chǔ)。否則，所謂軟實力也就根本無從談起，一切將取決于偶然的或者短暫的妥協(xié)。我認(rèn)為，現(xiàn)階段中國法學(xué)理論面臨的一個最大課題就是探討和確定這種能保障自由的非自由條件，這樣才能真正預(yù)防和克服法律秩序的正當(dāng)性危機(jī)。實際上，片面強(qiáng)調(diào)每個人的具體行為自由或意志自由，是在回避政治問題以及法學(xué)理論的公共責(zé)任。其結(jié)果還很可能適得其反，招來更絕對的、更難以消除的不自由。法學(xué)理論應(yīng)該特別關(guān)注的并不是對個人具體行為自由的直接保障，也不應(yīng)該把通過私人之間討價還價實現(xiàn)的那種具體的契約秩序絕對化，而應(yīng)該在承認(rèn)政府有權(quán)強(qiáng)制的前提下，通過正當(dāng)化的原理、概念以及方法來劃定合法強(qiáng)制的理由和邊界。這意味著法學(xué)理論應(yīng)該更進(jìn)一步重視和研究政府究竟是如何提供公共物品的問題。只有這樣才能真正向社會提供某種言之成理、行之有效的理想圖景，才能對持有不同價值觀的人們產(chǎn)生說服力或者感召力。六、應(yīng)該把權(quán)利和程序視為公共物品關(guān)于社會行為的囚徒困境論也已經(jīng)證明，利害攸關(guān)的個人分別獨(dú)立判斷和采取利益最大化的合理行為，并不能導(dǎo)致對各方或者整體都是利益最大化的合理選擇。要跳出這樣的困境，必須加強(qiáng)當(dāng)事人之間的溝通和協(xié)調(diào)。但是，當(dāng)利害攸關(guān)者人數(shù)太多時，溝通和協(xié)調(diào)都將變得非常困難，當(dāng)事人的談判成本也不斷增大，僅規(guī)定個人權(quán)利并促進(jìn)維權(quán)的交涉未必能有效地解決問題。例如環(huán)境權(quán)就有可能因為談判成本而變得形同虛設(shè)。因此，在談判成本太大的場合，不得不通過政府提供公共物品的方式來解決問題。這恰恰是片面強(qiáng)調(diào)個人的自主談判以及具體的互惠性合約的學(xué)說的一個重大盲點(diǎn)。不得不指出，徹底的市場化，或者按照市場原理主義的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行全面的結(jié)構(gòu)改造，并不一定能在所有方面都降低成本、提高效率，有時甚至還會付出犧牲平等和正義的慘重代價。如果沒有體現(xiàn)這些超越性價值的法律制度作為保障，市場機(jī)制本身就會遭到扭曲，更何談由市場代替政府來提供公共物品。因此，如果法學(xué)理論也奉行市場至上、自由至上的主張，勢必滑落到法律無用的陷阱里不能自拔。法學(xué)理論的立足點(diǎn)應(yīng)該是圍繞個人權(quán)利和平等自由的公共性。把權(quán)利、程序以及正義理解為公共物品，就意味著這些規(guī)范構(gòu)成物不能通過非正式的討價還價隨意進(jìn)行私下處理，相反，個人有充分的根據(jù)向政府提出訴求，而政府則有義務(wù)為之提供制度化的保障。與此同時，政府也可以通過民主決策的方式迫使特殊的個體利益向普遍的整體公共利益讓步，避免某個或者某些利益集團(tuán)的跋扈。公共物品的觀點(diǎn)意識到市場本身的局限性，所以不回避對國家性權(quán)力和社會性權(quán)力的承認(rèn)。但這決不是像很多人誤解尼克拉斯盧曼（Niklas Luhmann）理論時批評的那樣――只注重社會系統(tǒng)而輕視作為主體的個人及其行為自由。這樣的指責(zé)是不能接受的。實際上，只有在政府提供公共物品的前提下，才能追求稅務(wù)和財政的制度合理化、分配正義以及國家機(jī)關(guān)的公平立場；只有在適當(dāng)確立公共性制度條件、防止政府向個人轉(zhuǎn)嫁責(zé)任之后才能更切實地保障個人自由。顯然，在這里我們更應(yīng)該強(qiáng)調(diào)的是系統(tǒng)與主體、法律秩序與個人自由之間的互動過程以及相應(yīng)的機(jī)制設(shè)計。這也正是法律程序論的本意。七、公共秩序的調(diào)整問題與法社會學(xué)不言而喻，強(qiáng)調(diào)法律的公共物品視角，并不等于主張一種獨(dú)立于個人之間互動過程之外的客觀的、甚至先驗的正當(dāng)性標(biāo)準(zhǔn)。否則就很容易導(dǎo)致特定價值觀的壟斷狀態(tài)，或者真的犯下那種只見系統(tǒng)不見主體的錯誤。我正是基于這樣的考慮，才特別指出個人自由與法律秩序之間互動過程的重要性。與此相應(yīng)的機(jī)制設(shè)計就是把民主政治與程序正義結(jié)合起來。這種機(jī)制設(shè)計的前提是利益和價值觀的多元化、而它的目標(biāo)是盡量排除對決策的壟斷，以便公平地協(xié)調(diào)不同訴求和意見，整合各種差異。也只有通過這樣的機(jī)制設(shè)計實現(xiàn)利益和價值觀的兼容并包，某一國家的公共物品才有可能轉(zhuǎn)換成國際社會的公共物品，才有可能真正構(gòu)成這個國家的軟實力。從拉茲的法哲學(xué)理論的角度來看，這就是所謂“調(diào)整問題”（coordination problem）。從政治學(xué)的角度來看，這就是讓不同利益都能派出代表或者直接參與決策或者民主協(xié)商的問題。總之屬于多數(shù)人之間為了多數(shù)人都關(guān)心的公共事務(wù)進(jìn)行相互作用的狀態(tài)有序化的范疇。在這里最重要的構(gòu)成因素是多數(shù)人的行動規(guī)則以及各種各樣的交涉過程，是一切社會科學(xué)都必須面對和研究的客觀對象。一般而言，法律規(guī)范本身不適合進(jìn)行社會科學(xué)研究，也無法驗證其真理性。因此，法律學(xué)不是社會科學(xué)的一個門類。但根據(jù)法律的調(diào)整以及對法律的調(diào)整卻是的。因此，當(dāng)我們試圖把握和解決法律上的“調(diào)整問題”時，社會科學(xué)、尤其是社會學(xué)的方法就有了充分的用武之地。按照法律規(guī)則調(diào)整不同的社會關(guān)系離不開法社會學(xué)的說明。顯而易見，法哲學(xué)和法解釋學(xué)主要研究的是價值觀和行動規(guī)則本身，而法社會學(xué)主要研究的是秩序的現(xiàn)象、經(jīng)驗以及規(guī)范體系的運(yùn)作機(jī)制和功能。前者側(cè)重應(yīng)用法律的睿智和技藝，后者側(cè)重理解法律的各種來龍去脈。前者為法律職業(yè)提供內(nèi)部的評價尺度，后者則提供外部的評價尺度。法律體系必須保持獨(dú)立的、自洽的姿態(tài)，但卻不可能脫離社會完全自成一體。在很多情況下，法律的某些部分是鑲嵌在社會之中的，并留下相關(guān)的社會印記。因此，為了更妥當(dāng)?shù)剡m用法律，確保具體規(guī)范的實際效力，使判決收到更好的社會效果，就有必要關(guān)注法律與社會之間的關(guān)系，在一定的社會背景下考察制度的運(yùn)作。尤其是在現(xiàn)有的法律規(guī)定不足以回應(yīng)現(xiàn)實需求、應(yīng)該發(fā)展和創(chuàng)新的場合，法社會學(xué)的重要性就會更進(jìn)一步凸顯出來。八、從法社會學(xué)的視角考察軟實力與軟實力相關(guān)的守法，主要體現(xiàn)為對規(guī)范的承認(rèn)、擁護(hù)、遵從以及自覺維護(hù)，那怕其具體內(nèi)容和導(dǎo)致的結(jié)果并不符合行為人自身的利益或意見。但要達(dá)到這樣不必動員或依賴強(qiáng)制手段就可以制約行為的程度，必須讓行為人承認(rèn)制度以及秩序整體的正當(dāng)性和權(quán)威。凡是擁有較強(qiáng)軟實力的體制，都會得到公民的信賴和支持，并在一定條件得到其他國家的理解、尊重乃至仿效。不難想象，在這里，人們對體制的公平性的體驗非常重要。在反復(fù)觀察和經(jīng)歷不公正現(xiàn)象并形成根深蒂固的抵觸情緒的場合，正當(dāng)性和權(quán)威就會分崩離析。因此，法律制度的軟實力是可以通過社會科學(xué)的經(jīng)驗性研究來確認(rèn)和分析的。例如通過心理學(xué)實驗比較不同程序設(shè)計符合正義的程度，或者通過問卷調(diào)查了解人們對規(guī)范的態(tài)度和評價，或者通過不同方法測試人們對刑罰或賠償金額的適當(dāng)性的感覺，考察法律制度在社會中的實際功能。在司法很重視輿論反應(yīng)的中國，這樣的調(diào)查研究對實務(wù)界是有用的，也會產(chǎn)生明顯的影響。另外，對習(xí)慣法的收集、整理、歸納、體系化以及理論加工也是法社會學(xué)的重要任務(wù)，對立法和司法實務(wù)以及與亞洲新秩序或者法學(xué)新范式相關(guān)的制度設(shè)計都具有現(xiàn)實意義。在強(qiáng)調(diào)職業(yè)訓(xùn)練的法學(xué)院，最重要的教育內(nèi)容當(dāng)然是法律條文以及相應(yīng)的制度。但是，法律解釋學(xué)的各種概念、命題、原理以及推理方式過于抽象化，往往與日常生活以及公民的正義感產(chǎn)生隔膜，甚至?xí)谀承┓矫娉霈F(xiàn)相背離的事態(tài)。這就需要通過研究法律與社會之間關(guān)系的經(jīng)驗性學(xué)科加以彌補(bǔ)。因此，廣義上的法解釋學(xué)與法社會學(xué)可以看作法學(xué)院教育的雙輪。法解釋學(xué)在這里的外延很寬，包括各部門法的規(guī)范分析、不同國家或地區(qū)的法律體系的比較、法律思想上的基本原理的探討、制度變遷的歷史以及學(xué)說譜系的考察等等。同樣，法社會學(xué)也不限于經(jīng)驗性研究、習(xí)慣法調(diào)查以及歸納性的理論范式創(chuàng)新，還包括法與經(jīng)濟(jì)學(xué)、法心理學(xué)、信息網(wǎng)絡(luò)社會的法律現(xiàn)象以及維權(quán)運(yùn)動等。這兩大基本學(xué)科的結(jié)合點(diǎn)是臨床教育或者診所教育。在這樣的安排下，法學(xué)院的實務(wù)訓(xùn)練以及整個法學(xué)理論將更注重規(guī)范與事實、制度與文化之間關(guān)系的協(xié)調(diào)性，使法律的制定和運(yùn)用更能回應(yīng)社會的需求。只有這樣，法律體系以及法學(xué)理論才能逐步樹立權(quán)威、提高信譽(yù)，國家秩序才能擺脫軟實力匱乏的困境。九、在法社會學(xué)視野里的非政府的公共性正如前面已經(jīng)指出的那樣，法學(xué)理論應(yīng)該更進(jìn)一步重視和研究政府究竟是如何提供公共物品的問題，只有這樣才能真正向社會提供某種言之成理、行之有效的理想圖景，才能對持有不同價值觀的人們產(chǎn)生說服力或者感召力。但是，從法社會學(xué)的角度來看，公共性的界定不應(yīng)該、也不可能僅僅是政府的專權(quán)事項，甚至不應(yīng)該讓政府占據(jù)優(yōu)先地位。在要求政府對公共物品負(fù)責(zé)時，其實已經(jīng)包含了個人或者民間群體與政府之間的互動關(guān)系。因此，公共物品是指一切個人或團(tuán)體共同關(guān)心的對象、共同享有的法益。公共性的內(nèi)容不能為政府壟斷，而必須向社會公開?；谝陨险J(rèn)識，作為公共物品的權(quán)利、程序以及其他規(guī)范構(gòu)成物必須是開放性的，只有這樣才能適應(yīng)價值觀多元化和跨越國界的社會現(xiàn)實。正如齊美爾（Georg Simmel）在專著《社會學(xué)》考察“社會圈的交錯”時指出的那樣，當(dāng)不同屬性的人格以不同方式自由結(jié)合在一起并且協(xié)調(diào)相互的活動，從而形成以客觀的形式和組織構(gòu)成的多種多樣的社會圈時，公共性才能充分發(fā)達(dá)。在這里，個人通過自由選擇形成適當(dāng)?shù)墓餐w秩序，反過來這種共同體秩序以及各種非政府組織或非營利組織又能更好地實現(xiàn)個人的自由選擇，避免原子化狀態(tài)造成的個人無力感以及秩序瓦解。顯而易見，法社會學(xué)更傾向于把社會系統(tǒng)和法律制度看成通過個人之間互動的溝通行為而形成的話語建筑物，并認(rèn)為只有這樣的法律與社會才能發(fā)揚(yáng)公共精神，才具有充分的軟實力。十、結(jié)論：在法律與社會的互動中進(jìn)行理論創(chuàng)新在考慮中國軟實力問題時，還有必要回顧自十七世紀(jì)開始的西方與中國之間的若即若離的思想對話。實際上，從伏爾泰和萊布尼茨的對中國哲學(xué)和政治的贊美，到孟德斯鳩和韋伯對中國官僚制度和法律的批判，都為我們理解和反思自己的文化傳統(tǒng)提供了重要的參照物或線索，閃爍著跨越時空的智慧之光，是進(jìn)行理論創(chuàng)新的極其可貴的資源和素材。雖然這場對話中斷過很多次，也中斷了很久，但在今天已經(jīng)具備了重新啟動和深化的條件。一般而言，只有對立物的遭遇和碰撞才能激發(fā)出新思想的火花，只有思維方式的變化才能引起制度的改革和發(fā)展。因而我們應(yīng)該更積極地促進(jìn)中西方之間全面的、深入的對話。這里特別值得一提的是德國早期啟蒙運(yùn)動的領(lǐng)袖克里斯奇安沃爾夫（Christian Wolff）在１７２１年作的關(guān)于中國實踐哲學(xué)的講演。正是這次觸犯宗教界的講演導(dǎo)致他以卸任校長之身被驅(qū)逐出哈雷大學(xué)的悲劇，也促使他毅然把講演的內(nèi)容進(jìn)行整理加工后在１７２６年出版發(fā)行。根據(jù)日本學(xué)者五來欣造、堀池信夫以及我的朋友、東北大學(xué)哲學(xué)系的石川文康教授的考據(jù)和分析，沃爾夫?qū)χ袊刃虻睦斫庥袃纱笾е?，即宇宙和諧論與充足理由律，特別強(qiáng)調(diào)古代中國人把充足理由律的邏輯思維適用于道德的特征。基于對異域的開放心態(tài)展開的這種論述雖然或多或少也含有某些自我心理投射的成分，有時只不過是夫子自道、借題發(fā)揮而已。但沃爾夫以及與他同時代的歐洲學(xué)人們基于中國趣味進(jìn)行的研究的確揭示了一個很重要的觀點(diǎn)：中國文明與西方現(xiàn)代文明的最重要的銜接部位在實踐哲學(xué)，而當(dāng)代法學(xué)理論正在關(guān)注一個焦點(diǎn)正是主體之間互動關(guān)系里的實踐理性――例如約瑟夫拉茲的第二本專著《實踐理性與規(guī)范》以及尤根哈貝馬斯（Jurgen Habermas）的巨著《在事實與妥當(dāng)性之間――關(guān)于法律和民主法治國的商談理論》可以作為代表性標(biāo)志。如果我們也能采取像萊布尼茨、沃爾夫那樣的開放心態(tài)，抱著強(qiáng)烈的好奇心和誠意去深入探索和把握異域的思想、文化以及和制度設(shè)計，同時借助他者這面鏡子反照自己、重新發(fā)現(xiàn)自己的價值以及可以普遍化的秩序原理，并且把蓋然性的制度邏輯發(fā)展成確實性的制度邏輯，那么在不久的將來中國的法學(xué)理論就一定會別開生面，逐步確立起某種與二十一世紀(jì)的亞洲和世界格局相適應(yīng)的社會機(jī)制以及法律范式。作為這種話語建筑物的國家體制也將會展現(xiàn)出可以超越疆界的普遍性魅力和感化功能。只有到那時，我們才能充滿自信地面對世界，高聲宣告中國已經(jīng)實現(xiàn)和平崛起。正是為了實現(xiàn)這樣一個夢想，中國維新運(yùn)動的先驅(qū)們在１９９５年到９８年的三年多的時間里接連設(shè)立了北洋西學(xué)堂、南洋公學(xué)以及京師大學(xué)堂三所新式教育機(jī)關(guān)，從此舉國上下掀起了現(xiàn)代化的風(fēng)潮。也正是為了實現(xiàn)這樣一個夢想，在百十來年之后的今天，我們聚集在這里共同探討中國法學(xué)繼往開來的可能性以及法治在國家發(fā)展中的作用。為了實現(xiàn)上述夢想，顯然，一所大學(xué)的法學(xué)院不僅是職業(yè)訓(xùn)練的基地，還應(yīng)該成為理論創(chuàng)新的搖籃。中國進(jìn)行法學(xué)理論創(chuàng)新的前提條件是：既要大量引進(jìn)外國現(xiàn)代法治的各種先進(jìn)學(xué)說，也要深入考察本國的社會實踐經(jīng)驗，并促進(jìn)調(diào)查、思考與意見之間的不斷反饋。由此可見我們需要有一個在各種反饋和互動中創(chuàng)造新的法學(xué)理論的平臺，需要設(shè)立一個中國與亞洲乃至世界各國研究者之間就未來的規(guī)則和秩序進(jìn)行對話的論壇。但愿上海交通大學(xué)法學(xué)院能夠承擔(dān)起這樣的時代使命。謝謝各位！第 26 頁 共 26 頁