【正文】 。 企業(yè)在行使過錯性解除的時候，應(yīng)當(dāng)注意滿足法定的條件和程序。比如，因健康原因解除的，一定要滿足醫(yī)療期滿；無法完成企業(yè)原安排的工作；即便是企業(yè)另行安排的力所能及的工作，依然不能完成；必要時由勞動能力鑒定部門申請鑒定其不能從事工作的事實等條件。再比如，對于工作能力原因解除的，一定要滿足：績效考核成績不合格；經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)崗；依然考核不合格等條件。又如因客觀情況發(fā)生重大變化解除的，一定要滿足：訂立合同時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生變化；這種變化是重大的，并導(dǎo)致勞動合同無法履行；雙方協(xié)商變更勞動合同但無法達(dá)成一致等條件。需要指出的是，企業(yè)在行使非過錯性解除時，可以根據(jù)企業(yè)實際需要，選擇“提前30日通知”，或者選擇“額外支付勞動者一個月工資”。 另外，根據(jù)《勞動合同法》第42條的規(guī)定，企業(yè)對“老、弱、病、傷、殘”員工不得行使非過錯性解除：（1）從事接觸職業(yè)病危害作業(yè)的勞動者未進(jìn)行離崗前職業(yè)健康檢查，或者疑似職業(yè)病病人在診斷或者醫(yī)學(xué)觀察期間的（?。唬?）在本單位患職業(yè)病或者因工負(fù)傷并被確認(rèn)喪失或者部分喪失勞動能力的（殘）；（3）患病或者非因工負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期內(nèi)的（傷）；（4）女職工在孕期、產(chǎn)期、哺乳期的（弱）；（5）在本單位連續(xù)工作滿十五年，且距法定退休年齡不足五年的（老）；（6）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。如果用人單位裁員時擅自裁減上述人員，將面臨違法解除勞動合同的風(fēng)險，并承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。 （三）大規(guī)模裁員：經(jīng)濟(jì)性裁員 經(jīng)濟(jì)性裁員是企業(yè)行使解除勞動合同權(quán)的主要方式之一。在勞動法律中規(guī)定經(jīng)濟(jì)性裁員是各國的普遍做法。《勞動合同法》第41條規(guī)定了經(jīng)濟(jì)性裁員的前提要求和實施程序。簡單的講，經(jīng)濟(jì)性裁員就是指企業(yè)由于經(jīng)營不善等經(jīng)濟(jì)性原因，解雇多個勞動者的情形。對經(jīng)濟(jì)性裁員應(yīng)從以下幾個方面進(jìn)行理解：其一，經(jīng)濟(jì)性裁員屬于用人單位解除勞動合同的一種情形。其二，進(jìn)行經(jīng)濟(jì)性裁員的主要原因是經(jīng)濟(jì)性原因，而不是勞動者個人原因。其三，經(jīng)濟(jì)性裁員只發(fā)生在企業(yè)中。第四，構(gòu)成經(jīng)濟(jì)性裁員必須要一次性解除法定數(shù)量的勞動合同。 經(jīng)濟(jì)性裁員的程序要求 《勞動合同法》第41條第1款規(guī)定，“有下列情形之一，需要裁減人員二十人以上或者裁減不足二十人但占企業(yè)職工總數(shù)百分之十以上的，用人單位提前三十日向工會或者全體職工說明情況，聽取工會或者職工的意見后，裁減人員方案經(jīng)向勞動行政部門報告，可以裁減人員?！?從該條款規(guī)定看，經(jīng)濟(jì)性裁員必須符合以下實體要求和程序流程：（1）人數(shù)要求：裁減人員需達(dá)到20人以上或者裁減不足20人但占企業(yè)職工總數(shù)10％以上才可啟動裁員程序，少于該人數(shù)的，應(yīng)當(dāng)只能夠按照解除勞動合同處理；（2）告知程序：用人單位應(yīng)當(dāng)提前30日向工會或者全體職工說明情況，聽取工會或者職工的意見，注意既可以向工會說明情況，也可以向全體職工說明情況，用人單位可以選擇；（3）報告程序：裁減人員方案需向勞動行政部門報告，注意法律并沒有要求勞動行政部門批準(zhǔn)后才可裁員，只要履行報告程序就行了。 裁員需具備的條件 按照《勞動合同法》第41條規(guī)定，用人單位裁員需具備以下四個條件：（1）用人單位依照企業(yè)破產(chǎn)法規(guī)定進(jìn)行重整的；（2）用人單位生產(chǎn)經(jīng)營發(fā)生嚴(yán)重困難的；（3）企業(yè)轉(zhuǎn)產(chǎn)、重大技術(shù)革新或者經(jīng)營方式調(diào)整，經(jīng)變更勞動合同后，仍需裁減人員的；（4）其他因勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀經(jīng)濟(jì)情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行的。 需要注意的是，以上條件用人單位必須舉證證明，不是口頭說明企業(yè)有這些情形就可裁員的。本案中公司主張由于用工成本的提升，加上原材料漲價等因素影響，公司生產(chǎn)經(jīng)營發(fā)生了嚴(yán)重困難，如果公司能夠提供相應(yīng)的證據(jù)證明則符合裁員條件。 優(yōu)先留用的人員 按照勞動合同法的規(guī)定，裁減人員時，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先留用下列人員：（1）與本單位訂立較長期限的固定期限勞動合同的；（2）與本單位訂立無固定期限勞動合同的；（3）家庭無其他就業(yè)人員，有需要扶養(yǎng)的老人或者未成年人的。用人單位裁減人員后，在六個月內(nèi)重新招用人員的，應(yīng)當(dāng)通知被裁減的人員，并在同等條件下優(yōu)先招用被裁減的人員。注意：《關(guān)于實行勞動合同制度若干問題的通知》第19條規(guī)定，因經(jīng)濟(jì)性裁員而被用人單位裁減的職工，在六個月內(nèi)又被原單位重新錄用的，對職工裁減前和重新錄用后的工作年限應(yīng)當(dāng)連續(xù)計算為本單位工作時間。 哪些人員不能裁減 依據(jù)《勞動合同法》第41條的規(guī)定，對于解雇保護(hù)情形下的特殊員工，不能行使過錯性解除。也即，對于經(jīng)濟(jì)性裁員而言，企業(yè)對“老、弱、病、傷、殘”等情形下的員工不得行使經(jīng)濟(jì)性裁員。否則，企業(yè)將面臨違法解除勞動合同的風(fēng)險，并承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。 （四）經(jīng)濟(jì)補償金與裁員相關(guān)的預(yù)算 對于準(zhǔn)備裁員的企業(yè)而言，一般需要預(yù)備相應(yīng)的資金作為裁員的補償金成本開支。這些開支主要涉及三個方面的事項，一是因合法裁員本身帶來經(jīng)濟(jì)補償金等相關(guān)成本，二是因可能出現(xiàn)的違法裁員導(dǎo)致的賠償金成本；三是因歷史遺留問題產(chǎn)生的加班費、社保費等相關(guān)成本。 依法裁員（含單獨解除勞動合同）對應(yīng)的經(jīng)濟(jì)補償金等相關(guān)成本 （1）依法裁員（含單獨解除勞動合同）對應(yīng)的經(jīng)濟(jì)補償金 根據(jù)《勞動合同法》第46條和《勞動合同法實施條例》第22條的規(guī)定，經(jīng)過梳理和歸納，只有以下四種解除或終止勞動合同（包括經(jīng)濟(jì)性裁員）的情形無需支付經(jīng)濟(jì)補償金：（1）員工本人提出解除勞動合同或員工動議協(xié)商解除勞動合同；（2）員工被過錯性解除的；（3）勞動合同期滿終止企業(yè)以不低于原勞動條件與員工續(xù)訂勞動合同而其本人不續(xù)訂的；（4）員工喪失勞動法上主體資格的，包括依法享受養(yǎng)老保險待遇、死亡、宣告失蹤、宣告死亡等情形。其余的情形下解除或終止勞動合同，均需按照員工實際工作年限支付經(jīng)濟(jì)補償金，包括非過錯解除和經(jīng)濟(jì)性裁員。此處需要特別指出的是，對于期滿終止員工原因不續(xù)簽的情形，經(jīng)濟(jì)補償金計算年限僅從2008年1月1日起開始計算。 （2）經(jīng)濟(jì)性裁員是否存在“代通知金”？ 所謂的“代通知金”，是指用人單位以額外支付1個月工資代替提前30日以書面形式通知勞動者本人解除勞動合同而支付的金錢。按照《勞動合同法》的相關(guān)規(guī)定，用人單位只有在以下三種情況下解除勞動合同才可能支付“代通知金”：（1）勞動者患病或者非因工負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的；（2）勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的；（3）勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行，經(jīng)用人單位與勞動者協(xié)商，未能就變更勞動合同內(nèi)容達(dá)成協(xié)議的。法律上經(jīng)濟(jì)性裁員的程序中并無“代通知金”的要求。 因可能出現(xiàn)的違法裁員導(dǎo)致的賠償金 根據(jù)《勞動合同法》第48條的規(guī)定，當(dāng)企業(yè)違反法律規(guī)定解除勞動合同時，員工可以選擇要求恢復(fù)勞動關(guān)系，也可以要求企業(yè)支付賠償金。賠償金的數(shù)額按照對應(yīng)經(jīng)濟(jì)補償金的雙倍來確定。實務(wù)中，關(guān)于賠償金的支付會存在一些不同的理解： （1）賠償金能否與經(jīng)濟(jì)補償同時適用？ 當(dāng)企業(yè)違法解除勞動合同時，員工可能會在要求企業(yè)支付違法解除勞動合同的賠償金外，還要求公司支付經(jīng)濟(jì)補償，賠償金和經(jīng)濟(jì)補償能否同時適用？《勞動合同法》第87條規(guī)定，用人單位違反本法規(guī)定解除或者終止勞動合同的，應(yīng)當(dāng)依照本法第47條規(guī)定的經(jīng)濟(jì)補償標(biāo)準(zhǔn)的二倍向勞動者支付賠償金。支付賠償金后是否還需支付經(jīng)濟(jì)補償，司法實踐中一直存在一些爭議?！秳趧雍贤▽嵤l例》第25條則對此也進(jìn)行了明確，用人單位違反勞動合同法的規(guī)定解除或者終止勞動合同，依照《勞動合同法》第87條的規(guī)定支付了賠償金的，不再支付經(jīng)濟(jì)補償。 （2）違法解除勞動合同賠償金的計算 違法解除勞動合同賠償金標(biāo)準(zhǔn)（即經(jīng)濟(jì)補償?shù)?倍）的計算年限到底包不包括勞動者2008年1月1日之前的工作年限，在實踐中一直存在爭議，司法實踐中勞動爭議仲裁委員會和法院基本上都是以2008年1月1日作為分界線分段計算，2008年1月1日之前的工作年限按照經(jīng)濟(jì)補償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)，之后的工作年限才按照經(jīng)濟(jì)補償2倍的標(biāo)準(zhǔn)，理由是《勞動合同法》對既往無溯及力?！秳趧雍贤▽嵤l例》對此作出了令大多數(shù)人出乎意料的規(guī)定，賠償金的計算年限自用工之日起計算，這樣用人單位違法解雇的成本直線上升。 因歷史遺留問題產(chǎn)生的加班費、社保費等相關(guān)成本 在裁員實施過程中，很多員工會提出勞動合同期間未依法加班費和未足額繳納社保費等請求。一般而言，對于比較規(guī)范的企業(yè)這種情況很少發(fā)生。但是，對于很多中小型的企業(yè)特別是制造型企業(yè)，這種情況比較常見。司法實踐中，對于加班費而言，員工主張加班工資通常實行舉證責(zé)任倒置，員工主張加班工資，企業(yè)否認(rèn)有加班的，應(yīng)對員工未加班的事實負(fù)舉證責(zé)任。企業(yè)如不能證明的，往往會承擔(dān)不利后果。而對于員工離職后追索加班工資的年限，目前絕大多數(shù)省市的司法實踐一般均支持2年。對于社保費繳納而言，如果沒有足額繳納的部分，勞動仲裁一般會對員工的合法請求予以支持。至于社保費繳納的時效問題，勞動仲裁通常也是按照2年的時效進(jìn)行處理。 （五）裁員的實際操作與爭議預(yù)防 裁員特別是狹義的經(jīng)濟(jì)性裁員的實際操作遠(yuǎn)比紙面上的方案要復(fù)雜得多，這其中不僅涉及法律問題，而且涉及裁員實施過程中的具體操作問題，甚至還涉及社會穩(wěn)定和政府配合等諸多問題。企業(yè)在裁員的實際操作過程中，尤其應(yīng)當(dāng)注意以下幾個方面的事項： 裁員方案的制作與評估。裁員的方案應(yīng)當(dāng)細(xì)致具體，并應(yīng)當(dāng)經(jīng)過審慎的討論和研究，對經(jīng)濟(jì)補償金、加班費、可能產(chǎn)生的賠償金等費用進(jìn)行仔細(xì)的核算并做好預(yù)算，并就可能出現(xiàn)的員工反應(yīng)做好相應(yīng)的預(yù)案。必要時，應(yīng)尋求咨詢公司或律師事務(wù)所的專業(yè)支持。裁員方案如果違法或不夠合理，可能會導(dǎo)致在具體實施過程中出現(xiàn)被動局面，甚至?xí)?dǎo)致一些突發(fā)事件的發(fā)生。 注意裁員的程序。這里特別提到的是經(jīng)濟(jì)性裁員的程序：step1：確定擬裁減人員的人數(shù)是否符合法定標(biāo)準(zhǔn)，并制作具體名單；step2：確認(rèn)擬裁減人數(shù)中是否存在“老、弱、病、傷、殘”等特別保護(hù)人員，并將其從名單中剔除，并確認(rèn)擬裁減人員人數(shù)仍符合法定要求；step計算經(jīng)濟(jì)性裁員需要支出的經(jīng)濟(jì)補償金以及加班費等遺留問題解決費用；step提交公司董事會討論裁員具體方案并根據(jù)律師意見進(jìn)行修改完善；step將裁員方案提前30日向工會或者全體職工說明情況；step聽取工會或者職工的意見后，根據(jù)需要調(diào)整裁員方案；step向勞動行政部門報告；step正式裁減人員。 裁員進(jìn)行過程應(yīng)張弛有道，疏堵結(jié)合。裁員開始前，應(yīng)當(dāng)召集負(fù)責(zé)裁員實施的相關(guān)人員進(jìn)行培訓(xùn)，就裁員細(xì)節(jié)進(jìn)行說明。特別要強調(diào)，對于員工在裁員過程中出現(xiàn)的突發(fā)臨時性請求不輕易承諾，同時及時匯報給裁員負(fù)責(zé)人。對于在規(guī)定時間內(nèi)積極配合公司進(jìn)行裁員的員工，可以發(fā)放特別獎勵；對于在規(guī)定時間內(nèi)不配合公司進(jìn)行裁員，甚至阻擾裁員依法實施的，不發(fā)放特別獎勵，必要時請求公安機關(guān)介入。 留意當(dāng)?shù)卣南鄳?yīng)政策，并取得政府支持。由于當(dāng)下的政府需要維護(hù)社會的穩(wěn)定，在特定時期特別是企業(yè)因整體經(jīng)濟(jì)形勢不好而集中裁員時，政府會對企業(yè)的裁員提出些政策和建議，企業(yè)此時應(yīng)積極聽取意見并盡力遵循。對于特大規(guī)模的裁員而言，就畫雨咨詢勞資團(tuán)隊的經(jīng)驗來看，我們認(rèn)為如果沒有當(dāng)?shù)卣姆e極支持，特大規(guī)模的裁員很難順利進(jìn)行。所以，當(dāng)企業(yè)欲采取特大規(guī)模的經(jīng)濟(jì)性裁員行為時，應(yīng)與政府主管負(fù)責(zé)人進(jìn)行必要溝通，以協(xié)調(diào)勞動、公安、稅務(wù)等相關(guān)部門的派員支持，確保裁員過程的穩(wěn)定與順利。第 27 頁 共 27 頁