法學流派及范疇-資料下載頁
2025-08-04 17:45本頁面
【正文】 身。②“法律發(fā)展的重心自遠古以來就不在國家的活動，而在于社會本身，現(xiàn)在也必須從社會中尋找?！狈捎袃煞N，一種是國家制定的，即“國家法”，另一種是“社會秩序”本身，或者稱為人類聯(lián)合的內(nèi)在秩序。法律是社會秩序本身，就是聯(lián)合的內(nèi)在秩序。這種法律稱為“活法”(living law)，它不同于國家制定的或由法院強制執(zhí)行的法律。“人類聯(lián)合的內(nèi)在秩序不僅是法律最初的形式，而且直到現(xiàn)在為止，還是它的基本形式?！?現(xiàn)實主義法學霍姆斯曾提出過兩個關(guān)于法律的著名概念。一個是“法律的生命不是邏輯而是經(jīng)驗”。另一個是人們應從“壞人”的角度來看待法律，他們所關(guān)心的只是法院將對他們?nèi)绾翁幚?。因此“法律就是對法院事實上將作什么的預測”。前一論斷是對概念論或形式主義法學的批判， 后一論斷更被認為是現(xiàn)實主義法學對法律概念的表達。 新自然法學 富勒（《法理學》、《法的道德性》、）事業(yè)論的法律概念：法是使人類的行為服從規(guī)則治理的事業(yè)。程序自然法（法的內(nèi)在道德性）：法的道德性有兩個方面，即外在道德和內(nèi)在道德。法的外在道德，即“實體自然法”，是指法的實體目的或理想，如人類交往和合作應當遵循的基本原則，抽象的正義，等等。法的內(nèi)在道德，即“程序自然法”，是有關(guān)法律的制定、解釋和適用等程序上的原則或法治原則，是使以規(guī)則治理人類行為的事業(yè)成為可能的道德，亦即是法律之能成為法所絕對必需的先決條件。法的內(nèi)在道德性包括八個要素：一般性或普遍性、公布、可預測性或非溯及既往、明確、不矛盾、可為人遵守、穩(wěn)定性、官員的行為與已公布的規(guī)則的一致性。德沃金（《認真地看待權(quán)利》、《法律的帝國》）德沃金的理論稱為“權(quán)利法學”。他說，法律實證主義者認為，權(quán)利來源于法律，個人享有的權(quán)利只是那些人定的法律所授予的權(quán)利，除和法律規(guī)則明文規(guī)定的權(quán)利外，個人在司法中沒有什么權(quán)利。法律功利主義者也認為，“權(quán)利是法律之子”，因此，在法律被制定出來之前，是根本沒有權(quán)利的，所謂“自然權(quán)利”純系無稽之談。德沃金則認為，權(quán)利并非僅僅此存在于法律規(guī)則之中，權(quán)利也存在于歷史和傳統(tǒng)中?！暗挛纸鹚f的權(quán)利不是一般人所理解的權(quán)利，它們是“掌握在個人手中的政治權(quán)利”，是要求保護的“道德主張”，也是對抗政府的理由。它們可以是法定的權(quán)利，也可以是道德的或政治上的權(quán)利，也就是說，它們既是“實證權(quán)利”，以是指“自然權(quán)利”。 在所有個人權(quán)利中，德沃金認為最重要的是關(guān)懷和尊重的平等權(quán)利，即每個人都享有“作為平等的人世間被對待”的權(quán)利，或者“社會應當予以尊重，承認其尊嚴和平等考慮”的自然權(quán)利。平等不僅是經(jīng)濟權(quán)利的基礎，而且是政治權(quán)利的基礎，個人權(quán)利觀念起源于平等觀念。他說：“政府必須關(guān)懷它所治理的人，……政府必須不僅關(guān)懷和尊重人民，而且要平等地關(guān)懷和新生人民”，“政府不應在人的優(yōu)異性問題上抬一種、壓一種以作為政治決策的理由。”政府對人民的關(guān)懷棗提供各種福利是重要的，尊重同樣是重要的，甚至是更重要的，所謂“尊重”，就是要豐富人民的自由選擇，而不是強制人民支作出選擇，政府不要把某種生活美好的概念強加給公民。為了貫徹平等關(guān)懷和尊重的權(quán)利，必須拋棄功利主義，因為功利主義可以被用來而且一直被用來論證蔑視少數(shù)人的權(quán)利。 德沃金指出：“在一個民主國家里，或者在一個至少在原則上尊重個人權(quán)利的民主國家里，每個公民都負有必須遵守全部法律這種一般的道德義務，即使他們可能愿意改革其中某些法律。他對他的同胞們負有此項義務。但是，這種一般的義務不能夠是一項絕對的義務，因為一個社會即使在原則上是公正的，也是還可能產(chǎn)生不公正的法律和政策，而且一個人除了對國家的義務之外不有其他的義務。一個人必須履行對他所信仰的上帝的義務和對自己良心的義務。如果他的這些義務同他對國家的義務發(fā)生沖突，那末最后，他有權(quán)做自己認為正當?shù)氖虑?。如果他決定自己必須違犯法律，那么他必須接受國家所作的判決和給予的處罰。他應該承認，他在宗教上或者道德上的義務雖然高于但是不能消滅他對同胞們的責任?！钡挛纸疬€指出：“當一個政治社會分裂的時候，權(quán)利的概念，特別是反對政府的權(quán)利這個概念就自然大有用處。”一個承認個人正當權(quán)利的政府“無需要求公民們永遠沒有權(quán)利違反一落千丈法律，并且一定不要限定公民們的權(quán)利，使這些權(quán)利由于想象上的公共福利的理由被廢除。因此，凡是政府嚴厲對待非暴力的反抗，或者反對口頭抗議的運動，都可能被認為有損于政府的真誠”。德沃金強調(diào)要認真地看待公民權(quán)利，指出只有政府認真地看待權(quán)利，它才能夠認真地看待法律，才能夠重建公民對法律的尊重。為此，政府必須接受人類尊嚴的觀念，在處理復雜的社會問題時，要注意保護個人權(quán)利。法院在處理案件，尤其是憲法案件和棘手案件時，應根據(jù)公認的道德原則做出保護個人權(quán)利的決定。這是德沃金的權(quán)利的核心所在。羅爾斯《政治自由主義》、《正義論》羅爾斯的正義理論是一種社會正義論。羅爾斯首先對長期占統(tǒng)治地位的功利主義理論進行了猛烈的抨擊，主張徹底拋棄那種傳統(tǒng)的目的論和至善論的原理。強調(diào)社會制度的首要美德不是什么“避苦求樂”，而是“正義”，只有正義才是至高無上的，任何一種理論、法律或制度，如果不屬于正義的，即使是用處有多大、多好，也要被拋棄和消滅。在一個正義的社會中，“正義所保障的各種權(quán)利，不受政治交易或社會利益的考慮所左右。”為此他建立了自己的正義論，提出了各種正義原則：（1）社會性正義，實行利益分配原則；（2）公正的正義，實行平等地位原則；（3）制度性正義，實行公共規(guī)則原則；（4）個人的正義，實行自然義務原則；（5）形式性的正義，實行法治原則。新自由主義法學哈耶克《個人主義與經(jīng)濟秩序》、《法律、立法與自由》8
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