法學(xué)流派及范疇-資料下載頁
2025-08-04 17:45本頁面
【正文】 身。②“法律發(fā)展的重心自遠(yuǎn)古以來就不在國家的活動，而在于社會本身，現(xiàn)在也必須從社會中尋找?！狈捎袃煞N，一種是國家制定的，即“國家法”，另一種是“社會秩序”本身，或者稱為人類聯(lián)合的內(nèi)在秩序。法律是社會秩序本身，就是聯(lián)合的內(nèi)在秩序。這種法律稱為“活法”(living law)，它不同于國家制定的或由法院強(qiáng)制執(zhí)行的法律?！叭祟惵?lián)合的內(nèi)在秩序不僅是法律最初的形式，而且直到現(xiàn)在為止，還是它的基本形式。” 現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)霍姆斯曾提出過兩個(gè)關(guān)于法律的著名概念。一個(gè)是“法律的生命不是邏輯而是經(jīng)驗(yàn)”。另一個(gè)是人們應(yīng)從“壞人”的角度來看待法律，他們所關(guān)心的只是法院將對他們?nèi)绾翁幚怼Ｒ虼恕胺删褪菍Ψㄔ菏聦?shí)上將作什么的預(yù)測”。前一論斷是對概念論或形式主義法學(xué)的批判， 后一論斷更被認(rèn)為是現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)對法律概念的表達(dá)。 新自然法學(xué) 富勒（《法理學(xué)》、《法的道德性》、）事業(yè)論的法律概念：法是使人類的行為服從規(guī)則治理的事業(yè)。程序自然法（法的內(nèi)在道德性）：法的道德性有兩個(gè)方面，即外在道德和內(nèi)在道德。法的外在道德，即“實(shí)體自然法”，是指法的實(shí)體目的或理想，如人類交往和合作應(yīng)當(dāng)遵循的基本原則，抽象的正義，等等。法的內(nèi)在道德，即“程序自然法”，是有關(guān)法律的制定、解釋和適用等程序上的原則或法治原則，是使以規(guī)則治理人類行為的事業(yè)成為可能的道德，亦即是法律之能成為法所絕對必需的先決條件。法的內(nèi)在道德性包括八個(gè)要素：一般性或普遍性、公布、可預(yù)測性或非溯及既往、明確、不矛盾、可為人遵守、穩(wěn)定性、官員的行為與已公布的規(guī)則的一致性。德沃金（《認(rèn)真地看待權(quán)利》、《法律的帝國》）德沃金的理論稱為“權(quán)利法學(xué)”。他說，法律實(shí)證主義者認(rèn)為，權(quán)利來源于法律，個(gè)人享有的權(quán)利只是那些人定的法律所授予的權(quán)利，除和法律規(guī)則明文規(guī)定的權(quán)利外，個(gè)人在司法中沒有什么權(quán)利。法律功利主義者也認(rèn)為，“權(quán)利是法律之子”，因此，在法律被制定出來之前，是根本沒有權(quán)利的，所謂“自然權(quán)利”純系無稽之談。德沃金則認(rèn)為，權(quán)利并非僅僅此存在于法律規(guī)則之中，權(quán)利也存在于歷史和傳統(tǒng)中?！暗挛纸鹚f的權(quán)利不是一般人所理解的權(quán)利，它們是“掌握在個(gè)人手中的政治權(quán)利”，是要求保護(hù)的“道德主張”，也是對抗政府的理由。它們可以是法定的權(quán)利，也可以是道德的或政治上的權(quán)利，也就是說，它們既是“實(shí)證權(quán)利”，以是指“自然權(quán)利”。 在所有個(gè)人權(quán)利中，德沃金認(rèn)為最重要的是關(guān)懷和尊重的平等權(quán)利，即每個(gè)人都享有“作為平等的人世間被對待”的權(quán)利，或者“社會應(yīng)當(dāng)予以尊重，承認(rèn)其尊嚴(yán)和平等考慮”的自然權(quán)利。平等不僅是經(jīng)濟(jì)權(quán)利的基礎(chǔ)，而且是政治權(quán)利的基礎(chǔ)，個(gè)人權(quán)利觀念起源于平等觀念。他說：“政府必須關(guān)懷它所治理的人，……政府必須不僅關(guān)懷和尊重人民，而且要平等地關(guān)懷和新生人民”，“政府不應(yīng)在人的優(yōu)異性問題上抬一種、壓一種以作為政治決策的理由?！闭畬θ嗣竦年P(guān)懷棗提供各種福利是重要的，尊重同樣是重要的，甚至是更重要的，所謂“尊重”，就是要豐富人民的自由選擇，而不是強(qiáng)制人民支作出選擇，政府不要把某種生活美好的概念強(qiáng)加給公民。為了貫徹平等關(guān)懷和尊重的權(quán)利，必須拋棄功利主義，因?yàn)楣髁x可以被用來而且一直被用來論證蔑視少數(shù)人的權(quán)利。 德沃金指出：“在一個(gè)民主國家里，或者在一個(gè)至少在原則上尊重個(gè)人權(quán)利的民主國家里，每個(gè)公民都負(fù)有必須遵守全部法律這種一般的道德義務(wù)，即使他們可能愿意改革其中某些法律。他對他的同胞們負(fù)有此項(xiàng)義務(wù)。但是，這種一般的義務(wù)不能夠是一項(xiàng)絕對的義務(wù)，因?yàn)橐粋€(gè)社會即使在原則上是公正的，也是還可能產(chǎn)生不公正的法律和政策，而且一個(gè)人除了對國家的義務(wù)之外不有其他的義務(wù)。一個(gè)人必須履行對他所信仰的上帝的義務(wù)和對自己良心的義務(wù)。如果他的這些義務(wù)同他對國家的義務(wù)發(fā)生沖突，那末最后，他有權(quán)做自己認(rèn)為正當(dāng)?shù)氖虑?。如果他決定自己必須違犯法律，那么他必須接受國家所作的判決和給予的處罰。他應(yīng)該承認(rèn)，他在宗教上或者道德上的義務(wù)雖然高于但是不能消滅他對同胞們的責(zé)任?！钡挛纸疬€指出：“當(dāng)一個(gè)政治社會分裂的時(shí)候，權(quán)利的概念，特別是反對政府的權(quán)利這個(gè)概念就自然大有用處?！币粋€(gè)承認(rèn)個(gè)人正當(dāng)權(quán)利的政府“無需要求公民們永遠(yuǎn)沒有權(quán)利違反一落千丈法律，并且一定不要限定公民們的權(quán)利，使這些權(quán)利由于想象上的公共福利的理由被廢除。因此，凡是政府嚴(yán)厲對待非暴力的反抗，或者反對口頭抗議的運(yùn)動，都可能被認(rèn)為有損于政府的真誠”。德沃金強(qiáng)調(diào)要認(rèn)真地看待公民權(quán)利，指出只有政府認(rèn)真地看待權(quán)利，它才能夠認(rèn)真地看待法律，才能夠重建公民對法律的尊重。為此，政府必須接受人類尊嚴(yán)的觀念，在處理復(fù)雜的社會問題時(shí)，要注意保護(hù)個(gè)人權(quán)利。法院在處理案件，尤其是憲法案件和棘手案件時(shí)，應(yīng)根據(jù)公認(rèn)的道德原則做出保護(hù)個(gè)人權(quán)利的決定。這是德沃金的權(quán)利的核心所在。羅爾斯《政治自由主義》、《正義論》羅爾斯的正義理論是一種社會正義論。羅爾斯首先對長期占統(tǒng)治地位的功利主義理論進(jìn)行了猛烈的抨擊，主張徹底拋棄那種傳統(tǒng)的目的論和至善論的原理。強(qiáng)調(diào)社會制度的首要美德不是什么“避苦求樂”，而是“正義”，只有正義才是至高無上的，任何一種理論、法律或制度，如果不屬于正義的，即使是用處有多大、多好，也要被拋棄和消滅。在一個(gè)正義的社會中，“正義所保障的各種權(quán)利，不受政治交易或社會利益的考慮所左右?！睘榇怂⒘俗约旱恼x論，提出了各種正義原則：（1）社會性正義，實(shí)行利益分配原則；（2）公正的正義，實(shí)行平等地位原則；（3）制度性正義，實(shí)行公共規(guī)則原則；（4）個(gè)人的正義，實(shí)行自然義務(wù)原則；（5）形式性的正義，實(shí)行法治原則。新自由主義法學(xué)哈耶克《個(gè)人主義與經(jīng)濟(jì)秩序》、《法律、立法與自由》8
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