【正文】 詳盡說明社會成本不僅包括直接侵權(quán)損失，而且包括社會中無法彌補的法律、行政及其他成本，來表述復(fù)雜的效率尺度。進一步的分析涉及極為抽象的數(shù)學(xué)模型，其中包括法律的成本收益比較分析的標(biāo)準(zhǔn)和技術(shù)。 令人不安的是，法律經(jīng)濟學(xué)到目前為止對社會效率與收入和財富的平等分配之間的關(guān)系仍研究不夠。問題很明白，“更高的效率并不一定意味著更好的社會”。但令人遺憾的是，這一觀點引出的答復(fù)卻不盡人意。爭議在繼續(xù)之中，而經(jīng)濟法哲學(xué)的發(fā)展可能將有助于公平、正義、效率等關(guān)系這一法律問題的澄清。 公共選擇分析（Public Choice Analysis）公共選擇理論，就是把經(jīng)濟分析工具運用于政治、法律研究領(lǐng)域，運用經(jīng)濟學(xué)的方法和理論去考察政治、法律領(lǐng)域中的集體決策和其他非市場決策。據(jù)其創(chuàng)始人布坎南的解說：“公共選擇實際上是經(jīng)濟理論在政治活動或政府選擇領(lǐng)域中的應(yīng)用和擴展?！? 布坎南和托里森（Robert Tollison）在其合作著作的序言中解釋道：“公共選擇只是明確了公共經(jīng)濟一般理論的一種努力，它可以幫助我們在集體選擇方面從事人們長期以來在市場微觀經(jīng)濟學(xué)方面所做的工作，即用一種相應(yīng)和盡可能合適的政治市場運轉(zhuǎn)理論來補充物質(zhì)資料或商業(yè)服務(wù)之生產(chǎn)和交換的理論。該理論正是這樣一種竭力要建立模擬今天社會行為的模式，其特點是：根據(jù)個人是在經(jīng)濟市場還是在政治市場活動，采取不同方式處理人類決策的過程。一切傳統(tǒng)的模式都把經(jīng)濟決策視為制度的內(nèi)在變化，而把政治決策視為外部因素，人們拒絕就這些外因的規(guī)律和生產(chǎn)進行探討。在這種情況下，公共選擇理論的宗旨卻是將人類行為的兩個方面重新納入單一模式，該模式注意到：承擔(dān)政治決策之結(jié)果的人就是選擇決策人的人?！? 公共選擇理論是從方法論個人主義和功利主義開始其分析的。布坎南指出：“我們的模型把個人行為作為其重要特征來體現(xiàn)，因此，把我們的理論歸入個人主義的方法論這一類也許是最恰當(dāng)不過的了。”按照這種起始點，個人被看作是決策的基本單位和集體行為決策的唯一最終決策者。布坎南反對從集體的角度出發(fā)考察政治、法律等社會行為的分析方法。因為這種方法很容易導(dǎo)致將國家不僅看成一個超人的單位，而且將國家利益或公共利益看作是完全獨立于個人利益而存在的東西，進而“將國家看成是代表整個社會的唯一決策單位”。市坎南指出，人們并不是為了追求真善美而是為了去實現(xiàn)各自的利益而參與政治活動的。每一個參加公共選擇的人都有其不同的動機和愿望，他們依據(jù)自己的偏好和最有利于自己的方式進行活動，他們是理性的、追求個人效用最大化的“經(jīng)濟人”。“私人偏好的滿足是集體活動存在的首要目標(biāo)。”對于公共選擇理論而言，沒有比這更恰當(dāng)?shù)男袨榧僭O(shè)能用來說明選民、政治家和官僚們的行為準(zhǔn)則。如果人類行為的這一假設(shè)被否定，那么，公共選擇理論家所作的努力將完全是一種徒勞。因此，“在某種意義上說，公共選擇或政治活動的經(jīng)濟理論的首要內(nèi)容可以歸納為在所有行為環(huán)境中人們都應(yīng)被看作是理性效用最大化者這個命題的‘發(fā)現(xiàn)’或‘再發(fā)現(xiàn)’?！? 從經(jīng)濟人假設(shè)出發(fā)，運用成本收益分析（costs－benefitsanalysis）方法，公共選擇理論對西方民主政體下的政府行為進行了實證分析，得出了“政府失靈（government failure）”的結(jié)論。公共選擇理論認(rèn)為，政府官員是公共利益代表的這種理想化認(rèn)識與現(xiàn)實相距甚遠(yuǎn)，行使經(jīng)濟選擇權(quán)的人并非“經(jīng)濟閹人”。我們沒有理由將政府看作是超凡至圣的神造物。政府同樣也有缺陷，會犯錯誤，也常常會不顧公共利益而追求其官僚集團自身的私利。 政府作為公共利益的保證人，其作用是彌補市場經(jīng)濟的不足，并使各經(jīng)濟人員所作決策的社會效應(yīng)比國家干預(yù)之前更高。然而，官僚主義的過分干預(yù)必然會使社會資源使用效率低于市場機制下的效率。原因是：（1）缺乏競爭。使社會支付的服務(wù)費用超出了社會本應(yīng)支付的成本；（2）政府部門往往傾向于不計成本地向社會提供不恰當(dāng)?shù)姆?wù)，造成浪費；（3）政府官員的確是不能為所欲為的，他必須服從當(dāng)選者和公民代表的政治監(jiān)督。然而，由于個體和集體的成本－收益分析而使實行監(jiān)督的效果顯得非常有限。政府代表的態(tài)度一般都更傾向于捍衛(wèi)被監(jiān)督部門的利益，而不是捍衛(wèi)嚴(yán)格意義上的公共利益。每個政府部門或公用事業(yè)部門所遵循的政策，往往是由該部門領(lǐng)導(dǎo)人根據(jù)自己對公共利益的理解來決定的，而不是真正符合最大限度增加公共利益的目的。每個人都確信他真正在盡自己最大努力來捍衛(wèi)社會利益。出問題的不是人，而是官僚主義內(nèi)部限制體制的邏輯，它使政府人員感受不到某種限制體制的壓力。結(jié)論是：只有在其他一切辦法都證明確實不能發(fā)揮作用的情況下，才有必要采取政府官僚干預(yù)這種永遠(yuǎn)是次佳的辦法。 “在一個民主國家里，擁有最后決定權(quán)的始終是選民。為什么官僚主義現(xiàn)象的增長損害了選民的利益，而他們?nèi)匀幌麡O地接受這種現(xiàn)象呢？”原因是多方面的，其一，真正中立的立法措施——它對所有公民都具有同樣的影響，使每一個人都按同樣比例得到（或失去）某些東西——是極為罕見的。由于我們的制度，導(dǎo)致了純粹“再分配”措施積累，這些措施改善了某些階層的福利，但沒有增進某一些階層和社會的總福利。為了防治這種現(xiàn)象，有必要求助于比我們使用的多數(shù)制更高比例的多數(shù)制——在3／4到9／10之間；其二，和私人市場一樣，信息不是一種免費的資料，而是一種代價昂貴的財富。而且，一項法律措施的受益人數(shù)一般要少于為該措施承擔(dān)費用的人數(shù)。這樣，一類人洞察法律決策奧秘，一類人由于可能收益小成本大而消極視之。并且，當(dāng)許多人組織起來一起行動捍衛(wèi)自身利益時，其花費要遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于只有少數(shù)人時的花費。“總之，現(xiàn)存政治結(jié)構(gòu)使得為消除行政浪費、減少賦稅和減少國家對經(jīng)濟的干預(yù)而有意識積極奮斗的公民為數(shù)太少了。我確信，在我們的議會民主政體的運轉(zhuǎn)方式中，存在著某種根本的缺陷。正是這一缺陷導(dǎo)致了國家現(xiàn)象的不斷膨脹。” 公共選擇并不反對一切國家干預(yù)，而是要使人們充分意識到：如果說市場不是一種完美無瑕的財富分配機制，那么，國家干預(yù)也并非解決一切問題的良方。相反，過多的國家干預(yù)只會擾亂和破壞經(jīng)濟生活的內(nèi)在自然秩序，帶來一系列災(zāi)難性后果，嚴(yán)重危害民主制度的存在。公共選擇的做法是：把長期用以研究市場經(jīng)濟缺陷的方法同樣應(yīng)用于國家和公共經(jīng)濟的一切部門，以作出以下判斷：只有當(dāng)事實很明顯地證明市場解決手段確實比公共干涉解決手段代價更高時，才選擇國家。“公共選擇派的結(jié)論是：凡有可能，決策應(yīng)交予個人自己?！? “政治失靈”分析的邏輯結(jié)論是：當(dāng)代西方民主社會面臨的重要困難，與其說是市場制度的破產(chǎn)，毋寧說是政治制度的失敗。這些制度是19世紀(jì)根據(jù)適合產(chǎn)業(yè)革命初期條件的政治技術(shù)設(shè)計的，現(xiàn)在它們已受到一系列內(nèi)在不平衡作用的沖擊，使國家損害市場和公民社會。正如布坎南在《自由的限度：在無政府狀態(tài)和極權(quán)主義國家之間》中所說的那樣：“我們的時代面臨的不是經(jīng)濟方面的挑戰(zhàn)，而是制度和政治方面的挑戰(zhàn)，我們應(yīng)該發(fā)明一種新的政治技術(shù)和新的表現(xiàn)民主的方式，它們將能控制官僚主義特權(quán)階層的蔓延滋長。”所以，重建民主政治制度，特別是建設(shè)一個能有效制約政府行為的政治法律決策體制就成為必要。 在公共選擇理論的“制度改革論”中，憲法改革居于首要地位。他們力圖通過“新憲章運動”，重建憲法基本規(guī)則，并通過新憲法規(guī)則來約束政府權(quán)力。作為憲法改革的第一步，布坎南首先提出了一套經(jīng)濟政策的新憲章：（一）重新采用平衡預(yù)算原則；（二）聯(lián)合預(yù)算原則，即政府開支決策與征稅決策同時進行；（三）采用預(yù)算平衡自動調(diào)節(jié)規(guī)則，確保實際預(yù)算平衡；（四）由赤字向平衡循序漸進過渡原則，以消除經(jīng)濟恐慌；（五）國家非常時期自動放棄平衡原則，并在非常時期結(jié)束后一年內(nèi)重新啟用平衡原則。布坎南經(jīng)濟新憲章的核心就是通過確立預(yù)算平衡原則，從根本上限制政府的無限度增長，從而消除不斷自我膨脹的“政府怪物”對民主、法治社會的危害。 憲法改革是公共選擇既重要但又論述不足的主題，尋租（rent－seeking，借用特權(quán)獲得私利）也是其研究的一個熱點。六 30多年法律經(jīng)濟學(xué)的歷史表明，它既是對現(xiàn)代法律分析本身固有思維弱點的一次無情沖擊，又無疑是對傳統(tǒng)經(jīng)濟思想核心的回歸與重整。正當(dāng)我們的同胞紛紛陷入法學(xué)研究的意識形態(tài)紛爭和傳統(tǒng)方法論困惑的時候，法學(xué)理論30年來卻在另一個社會發(fā)生了一場于我們是悄然無聲的翻天覆地的革新。這場革新對第二次世界大戰(zhàn)以來西方民主社會賴以生存的經(jīng)濟、政治、法律方面大部分的信條和清規(guī)戒律提出了挑戰(zhàn)，我們也許也能從中得到某種啟迪。正是這場思想、理論和技術(shù)的革新，為法律實施、法律效果、法律效率、憲法理論（包括政府行為控制、民主決策或選擇制度）等問題提出了一系列使我們?yōu)橹恳恍碌募僭O(shè)、理論和方法。 在中國法制建設(shè)的今天，我們肩負(fù)著變革圖強的重任。循著國家經(jīng)濟發(fā)展水平和文化、歷史傳統(tǒng)，接受市場經(jīng)濟自身發(fā)展和運行規(guī)律來規(guī)范選擇，正在為越來越多的社會主義國家的政府和個人看作是改革的出路。可以毫不夸張地說．市場化機制已為理論和經(jīng)驗證實，應(yīng)當(dāng)是未來社會的基本內(nèi)容，因為這對經(jīng)濟和社會發(fā)展而言是不言而喻的。 既然如此，那么展示在我們面前的法律經(jīng)濟學(xué)理論是否可以在以下問題上成為我們的理論參照系：我們?nèi)绾卧u估并促進法律規(guī)則的效果？我們?nèi)绾问刮覀兊姆梢?guī)則取得更高的私人、政府和社會效率？我們?nèi)绾纬浞掷每茖W(xué)的制度和法律來反對官僚主義？我們又如何使我們的法律制定程序、規(guī)則更合理化？我們?nèi)绾问构策x擇真正能體現(xiàn)公眾利益？…… 一篇論文“并不能證明一個新的理論。有意義的是，所有以上的內(nèi)容表明：這種特定的理論擁有希望并由此值得追求。我由衷地希望，我已使您相信，那可能不確切地被命名為法律經(jīng)濟學(xué)的理論學(xué)說具有一種改變公認(rèn)觀點、產(chǎn)生關(guān)于重大社會現(xiàn)象的多樣化可測試假設(shè)、并最終充實我們關(guān)于這個世界的知識寶庫的巨大潛能”。第一篇 法律經(jīng)濟學(xué)：導(dǎo)論第一章 經(jīng)濟推理的本質(zhì) 本書的寫作是建立在經(jīng)濟學(xué)是分析一系列法律問題的有力工具這一信念基礎(chǔ)之上的，但是，對大部分即便是非常聰明的法律學(xué)者和法律學(xué)生而言，將經(jīng)濟原理與具體的法律問題聯(lián)系起來仍是相當(dāng)困難的。一位學(xué)生修讀價格理論的課程后便能知道谷物價格下降時，小麥的價格會發(fā)生什么變化，以及當(dāng)牛肉價格上升時，牧草地的價格將發(fā)生什么變化。但是，他卻無法理解這些事情與言論自由、意外事故、犯罪、禁止永久不得轉(zhuǎn)讓所有權(quán)的原則（the Rule Against Perpetuities）和公司契約有什么關(guān)系。本書的構(gòu)想就是將經(jīng)濟學(xué)理論的討論應(yīng)用于具體繁多而又各異的法律問題，而對抽象的經(jīng)濟理論的討論則僅限于本章。1．1基本概念 許多法律學(xué)者認(rèn)為，經(jīng)濟學(xué)就是研究通貨膨脹、失業(yè)、商業(yè)周期和其他神秘莫測的宏觀經(jīng)濟現(xiàn)象的，它們與法律制度所關(guān)注的日常事務(wù)無關(guān)。事實上，經(jīng)濟學(xué)領(lǐng)域比這要寬泛得多。正如本書所表明的，經(jīng)濟學(xué)是一門關(guān)于我們這個世界的理性選擇的科學(xué)（the science of rational choice）——在這個世界，資源相對于人類欲望是有限的。依此定義，經(jīng)濟學(xué)的任務(wù)就在于探究以下假設(shè)的含義：人在其生活目的、滿足方面是一個理性最大化者（rational maximizer）——我們將稱他為“自利的（self－interest）”。理性最大化不應(yīng)與有目的的計算（consciouscalculation）相混淆。經(jīng)濟學(xué)不是一種關(guān)于自覺意識的理論。無論選擇者的心理狀況如何，當(dāng)行為與理性選擇模式一致時，它就是合乎理性的。自利不應(yīng)與自私（sclfshness）相混淆，其他人的幸福（或痛苦）可能是某人的滿足的一個部分。 “人是其自利的理性最大化者”這一概念暗示，人們會對激勵（incentive）作出反應(yīng)，即，如果一個人的環(huán)境發(fā)生變化，而他通過改變其行為就能增加他的滿足，那他就會這樣去做。我們可以從這一命題推出經(jīng)濟學(xué)的三項基本原理：1．第一項是所支付的價格和所需求的數(shù)量呈反比例關(guān)系，即需求規(guī)律（the Law of Demand）。如果每磅牛肉價格上漲10美分而其他價格不變，那么，消費者在一磅牛肉上的花費相對以前會更多?；诶硇院妥岳目紤]，他會對此作出以下反應(yīng)，即了解用那些在牛肉是原有價格時他不太喜歡、而在牛肉提價后它們因更為便宜而更有吸引力的物品作為替代品的可能性。許多消費者將繼續(xù)購買與以往同樣多的牛肉，這是因為對他們而言，即使其他物品的價格相對低些，但仍不是理想的替代品。但有些人將減少他們的牛肉購買量而代之以其他肉類（或其他食品，或索性全部購買其他產(chǎn)品）。結(jié)果是，購買者的總需求量會下降，從而導(dǎo)致了生產(chǎn)量的下降。這在圖1．1中得到表示?？v軸為價格，橫軸為產(chǎn)量。價格從P1上漲到P2，使需求量從q1下降到q2。同樣，我們可以設(shè)想當(dāng)供應(yīng)量從q1下降到q2時，物品價格將從P1上升到P2。你能明白為什么這種因果關(guān)系相互影響嗎？ 這一分析假設(shè)，在整個體系中唯一發(fā)生變化的是相對價格或數(shù)量的變化。然而，假如與此同時，價格上升，需求也上升，那么需求量和供應(yīng)量則可能不降，甚至也有可能上升。（如果不看第九章中的圖9．5，你能用圖表示需求的增長嗎？）這一分析也假設(shè)不考慮相對價格變化對收入可能造成的影響。這一變化可能對需求量具有反作用。假設(shè)一個人收入的下降會使其更多地購買某些物品，那么，物品價格的上升將對物品消費者有兩個直接效應(yīng)：（1）替代品會具有更大的吸引力；（2）由于同樣的收入現(xiàn)在只能買到較少的物品，所以消費者的財富會下降。第一個效應(yīng)會減低需求，但第二個效應(yīng)（假設(shè)物品不好）應(yīng)增加需求，而且可想而知它的作用不可能超過第一個效應(yīng)。單一物品價格變化的財富效應(yīng)可能是很小的，以至它對需求只有微弱的反作用。換言之，價格變比的替代效應(yīng)總的來說要超過收入或財富效應(yīng)。所以，后者通?？梢院雎圆挥嫛? 需求規(guī)律不僅對具有明確價格的物品奏效。一些不受歡迎的老師有時通過提高他們所授課程學(xué)生的平均分?jǐn)?shù)來增加課程注冊人數(shù)，因為在其他情況相同時，嚴(yán)格判分者會比隨便判分者擁有較少的課程注冊人數(shù)。一位在服刑的已決犯被看成是在“向社會還債”，經(jīng)濟學(xué)家會認(rèn)為此項比喻是恰當(dāng)?shù)?。至少從罪犯的角度看（為什么不從社會角度看？），刑罰是社會使罪犯對其過錯所支付的代價。經(jīng)濟學(xué)家由此預(yù)言，刑罰嚴(yán)厲性和其他類似負(fù)擔(dān)的增加，會提高犯罪的價格，從而降低犯罪發(fā)生率，并促使罪犯代之以從事其他活動。經(jīng)濟學(xué)家將非金錢價格稱作“影子價格（shadow prices）。 2．在我們所舉的牛肉例子中的消費者——以及這里討論的罪犯——都被假定為試圖使其效用（幸福、快樂、滿足）最大化?？梢酝茰y，這一假定也適合于牛肉生產(chǎn)者，雖然就消費者而言，他通常被說