【正文】 律行為制度加以實(shí)現(xiàn)。還要看到，債的履行大多是一種事實(shí)行為，但也有些是采取法律行為的方式，例如委托合同中受托人需要以訂立合同的方式履行義務(wù)，協(xié)議抵銷、協(xié)議解除合同以及通過票據(jù)進(jìn)行支付的票據(jù)行為等等也是法律行為。這就表明了債法總則和法律行為制度具有十分密切的聯(lián)系?！　〉牵覀儽仨毢侠淼卦O(shè)計(jì)法律行為制度與債法制度之間的關(guān)系，防止出現(xiàn)相互重復(fù)與矛盾的規(guī)定。我認(rèn)為，未來制定民法典時(shí)可以從以下幾方面加以考慮：首先，法律行為制度中主要規(guī)定的是意思表示、法律行為的概念、法律行為的成立、法律行為的效力、附條件的法律行為、附期限的法律行為等內(nèi)容，而債法總則中主要規(guī)定的是債的發(fā)生原因、標(biāo)的、種類、效力、變更、保全、轉(zhuǎn)讓、消滅等。尤其需要強(qiáng)調(diào)的是，債法總則中可以對債的發(fā)生原因作出規(guī)定，但不必對合同之債的成立、生效以及無效、可撤銷等問題作出具體規(guī)定。有關(guān)意思表示與法律行為的解釋中可以放在總則中加以規(guī)定，債法總則中無須對解釋的問題作出規(guī)定。其次，凡是要適用法律行為制度的內(nèi)容，就無須在債法總則中加以規(guī)定，例如解除協(xié)議有效成立的判斷標(biāo)準(zhǔn)、免除債務(wù)的意思必須到達(dá)對方時(shí)生效等內(nèi)容完全可以適用法律行為的規(guī)定，無須在債法總則中重復(fù)規(guī)定。最后，關(guān)于單方法律行為發(fā)生的債主要在法律行為中加以規(guī)定，而不必要在債法中加以規(guī)定。單方法律行為與雙方法律行為在債法總則中都屬于債的發(fā)生原因，但是在債法總則中無須對其成立與生效等問題作出規(guī)定，應(yīng)當(dāng)統(tǒng)一由民法總則中的法律行為制度加以規(guī)定。　　(三)法律行為制度與合同法總則的關(guān)系　　法律行為制度與合同法總則之間的關(guān)系最為密切，因?yàn)榉尚袨橹贫缺旧砭褪菍贤M(jìn)行高度抽象后的產(chǎn)物，其絕大多數(shù)的規(guī)定都是以合同作為適用對象的。所以，要設(shè)計(jì)一套完整的法律行為制度就必須正確處理其與合同法總則之間的關(guān)系。從原則上說，既然我國合同法中已經(jīng)有一套非常完備的合同總則的規(guī)定，因此沒有必要在合同法總則之外再規(guī)定較為完備詳盡的法律行為制度。我們沒有必要象德國民法典的總則那樣，將法律行為制度規(guī)定十分詳盡，否則，難免出現(xiàn)疊床架屋的現(xiàn)象，導(dǎo)致法律行為制度與合同制度的重復(fù)。德國民法典將合同的成立制度放在法律行為中，而非在債法總則中加以規(guī)定，其目的也是為了避免這種重復(fù)現(xiàn)象?！　∮嘘P(guān)法律行為與合同制度的關(guān)系，我認(rèn)為可以從以下幾點(diǎn)加以考慮：　　第一，有關(guān)意思表示的概念、構(gòu)成要件、效力規(guī)則應(yīng)當(dāng)在法律行為制度中做出規(guī)定，而合同法不能對此做出規(guī)定?！　〉诙嘘P(guān)合同的成立問題涉及到要約與承諾制度的詳細(xì)規(guī)定，不僅技術(shù)性很強(qiáng)而且程序性很強(qiáng)，其主要適用范圍是合同，因此應(yīng)當(dāng)在合同法總則中加以規(guī)定，但關(guān)于法律行為成立與生效的一般規(guī)則由于不僅涉及到合同而且還涉及到其他法律行為，所以可以在法律行為中加以規(guī)定。合同成立制度解決的是合同的訂立規(guī)則、法律上如何判斷合同客觀上已經(jīng)存在的標(biāo)準(zhǔn)以及在不同階段是否承擔(dān)締約過失責(zé)任、違約責(zé)任等的問題?！　￡P(guān)于法律行為的效力與合同的效力的規(guī)定也應(yīng)當(dāng)有所區(qū)別。合同的生效條件和遺囑的生效條件不完全相同。對于違反公共道德的合同當(dāng)然是無效的，但違反公共道德的遺囑是否當(dāng)然無效應(yīng)當(dāng)具體分析。例如，某人在遺囑中將部分財(cái)產(chǎn)贈與給其生前的情人，同時(shí)又為其法定繼承人保留了必要的份額。盡管該遺囑有不符合公共道德的因素，但仍然是有效的，因?yàn)閭€(gè)人的私有財(cái)產(chǎn)的處分應(yīng)當(dāng)?shù)玫阶鹬亍５绻橙嗽谶z囑中將其財(cái)產(chǎn)全部留給情人，或者將其財(cái)產(chǎn)留給情人的目的在于保持這種不正當(dāng)?shù)年P(guān)系，該遺囑就有可能被宣告無效。所以合同和遺囑盡管都是法律行為，要符合法律行為的一般生效要件，但各具不同的特殊要件。再如，在行為人欠缺行為能力時(shí)，如限制行為能力人訂立的合同屬于效力待定的合同，而限制行為能力人訂立的遺囑則屬于無效遺囑。因此兩者的無效條件也是不一樣的。如果只是在合同法總則中規(guī)定合同行為的效力問題，則對于其他法律行為還要一一進(jìn)行規(guī)定，過于重復(fù)和繁瑣，也影響了法律行為規(guī)則的完整性。因?yàn)?，法律行為制度的目的就在于對合乎或者至少不違背國家意志的當(dāng)事人自由變動法律關(guān)系的意思加以認(rèn)可并賦予法律上的效力，如果沒有在法律行為中規(guī)定效力問題，就很難實(shí)現(xiàn)這一目的。　　第三，法律有關(guān)單方法律行為和多方法律行為應(yīng)當(dāng)在法律行為制度中而不能在合同法中規(guī)定。就合同而言，我國合同法所適用的領(lǐng)域不包括身份關(guān)系中的雙方法律行為，也無法涵蓋單方法律行為，因此，對其中的一些共通性的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)置于法律行為制度中規(guī)定，而僅適用于合同關(guān)系的內(nèi)容或主要適用于合同關(guān)系的內(nèi)容則應(yīng)規(guī)定在合同法總則中?！　〉谒模P(guān)于法律行為的解釋和合同的解釋應(yīng)當(dāng)分開。法律行為既可以規(guī)定對法律行為的解釋也可以規(guī)定對意思表示的解釋。法律行為制度可以對各種解釋的規(guī)則做出全面規(guī)定。但合同法主要應(yīng)規(guī)定格式合同的解釋，以及根據(jù)交易習(xí)慣解釋合同等規(guī)則。有關(guān)意思表示和法律行為的解釋問題，可以在法律行為中規(guī)定一般規(guī)則，而合同法可以針對合同的解釋作出具體規(guī)定，二者不可代替。例如，合同可以根據(jù)交易習(xí)慣來解釋，這些不能適用于一般的法律行為的解釋。因?yàn)榻灰琢?xí)慣主要適用于合同關(guān)系，而不在廣泛適用于各種非合同的法律行為?！　∥艺J(rèn)為，我國民法典總則應(yīng)當(dāng)保留法律行為的基本概念和制度，但該制度的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)簡化。主要規(guī)定法律行為的概念、法律行為成立和生效的一般規(guī)則、各種單方及多方法律行為、附條件或期限的法律行為。至于各種具體的法律行為成立、生效要件、特殊的效力控制規(guī)則，如合同的成立與生效、格式條款的無效和可撤銷、合同免責(zé)條款的特殊規(guī)制等，則不宜在法律行為制度中加以規(guī)定?！　∽⑨?　　[1]關(guān)于德國法中法律行為最早的來源，學(xué)者之間存在爭論。有的學(xué)者認(rèn)為，法律行為概念最早來源于德國學(xué)者古斯塔夫胡果(GustavHugo)1805年的著作《日耳曼普通法》一書，不過胡果在使用“Rochtsgeschaft”一詞時(shí)主要是用來解釋羅馬法中的“適法行為”，其內(nèi)涵指具有法律意義的一切合法行為。但也有相當(dāng)多的學(xué)者認(rèn)為，最早使用“法律行為”概念的是德國學(xué)者丹尼埃奈特爾布蘭德。　　[2] [日]《注釋民法》(三卷)，日本有斐閣書屋1980年版，第5頁，轉(zhuǎn)引自龍衛(wèi)球：《民法總論》，中國法制出版社2001年版，第474頁?！　3] WeanerFlume：AngemeinerTell dsBttrgerlich~Recht,zweiten Band：DasRechtsgeschaft，1975，Springer，.　　[4] [德]耶林：《拿破侖法典以來私法的普遍變遷》，徐礫平譯，會文堂新記書局1915年版，第86頁?！　5] Wemcr Flume：AugemeinerTeil ds Bargerlichen Recht,zweiten Band：na9 Rechtsgeschaft，1975，Springer，　　[6]佟柔主編：{中國民法}，法律出版社1990年版，第161頁?！　7]馬俊駒、余延滿：《民法原論》(上)，法律出版社1998年版，第236頁?！　8]柳經(jīng)緯主編：《中國民法》，廈門大學(xué)出版社1995年版，第105頁?！　9]馬原主編：《中國民法教程》，中國政法大學(xué)出版社1996年版，第97頁。　　[10]梁慧星：《民法總論》，法律出版社1996年版，第152頁?！　11]龍衛(wèi)球：《民法總論》，中國法制出版社2001年版，第478頁?！　12]參見董安生：《民事法律行為》，中國人民大學(xué)出版社1994年版，第100—107頁?！　13]沈達(dá)明、梁仁杰：《德意志法上的法律行為》，對外貿(mào)易教育出版社1992年版，第49頁?！　14]梁慧星：《民法總論》，法律出版社1996年版，第189頁?！　15]龍衛(wèi)球：《民法總論》，中國法制出版社2001年版，第502,503頁?！　16]梁慧星：《民法總論》，法律出版社1996年版，第152頁?！　17]胡長清：《中國民法總論》，中國政法大學(xué)出版社1997年版，第184頁。　　[18] [德]迪特爾梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版，第143頁?！　19]參見劉清波：《民法概論》，臺灣開明書店1979年版，第79頁。　　[20] WemerFlume：AugemeinerTeildsB,tirgerlichenRecht,zweitenBand：D8sRechtsgeschaft，1975，Springer,.　　[21]王澤鑒：《民法學(xué)說與判例研究(一)》，中國政法大學(xué)出版社1995年版，第%頁?！　22]該案件緣起德國漢堡市將公共廣場的氣部分改為收費(fèi)停車場，并標(biāo)明繳費(fèi)字樣，一駕車人停放汽車，但不承認(rèn)看管合同成立，并拒絕為此付酬，遂發(fā)生糾紛　　[23] [德]羅伯特霍恩等：《德國民商法導(dǎo)論》，儲建譯，中國大百科全書出版社1996年版，第84—85頁?！　24]同②，第97頁?！　25]王澤鑒：《民法總則》(增訂版)，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第336頁。　　[26]董安生：《民事法律行為》，中國人民大學(xué)出版社1994年版，第227—235頁。　　[27]鄭玉波：《民法總則》，三民書局1959年版，第244頁。另參見劉清波：《民法概論》，臺灣開明書店1979年版，第99頁?！　28]同②?！　29] [德]迪特爾梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版，第210頁?！　30] [德]卡爾拉倫茲：《德國民法通論》(下冊)，王曉嘩等譯，法律出版社2003年版，第427頁?！　31] [德]羅伯特霍恩等：《德國民商法導(dǎo)論》，儲建譯，中國大百科全書出版社1996年版，第90頁。　　[32] [德]迪特爾梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版，第142頁?！　33]謝懷拭：《從德國民法一百周年說到中國的民法典問題》，載《中外法學(xué)》2001年第1期。　　[34]陳棋炎：《親屬、繼承法基本問題》，三民書局1980年版，第3頁?！　〕鎏?原載于《中國法學(xué)》2003年第5期18 / 1