【正文】 《證券及期貨事務監(jiān)察委員會條例》(以下簡稱“《證監(jiān)會條例》”)，并成立了香港證券及期貨事務監(jiān)察委員會(以下簡稱“證監(jiān)會”)，取代原來的兩個委員會和一個辦事處，成為香港證券市場的法定監(jiān)管機構(gòu)。　　但是，上述改革并未完成制定一部統(tǒng)一的證券法的任務，有關(guān)證券市場監(jiān)管的一些基本規(guī)定仍然散見于十幾個相關(guān)的條例中，不僅條款龐雜、體系紊亂，而且內(nèi)容重疊、概念不統(tǒng)一。這也正是《戴維森報告書》所嚴厲批評的問題之一。制定統(tǒng)一的《證券及期貨綜合條例》的工作從1991年即已著手，但直到1997年亞洲金融風暴凸顯出香港證券監(jiān)管缺陷后才加緊了步伐。1999年3月，香港特區(qū)政府發(fā)表《證券及期貨市場改革的政策性文件》，提出證券及期貨市場改革計劃，其核心內(nèi)容之一即是整合所有涉及證券監(jiān)管的法例，形成《證券及期貨綜合條例》草案，提交立法會審議。2002年3月13日，新的法例由立法會通過，定名為《證券及期貨條例》，并于2003年4月1日生效。這次新法例的制定實際上具有法典編纂的性質(zhì)，即將過去陸續(xù)頒布的十幾個相關(guān)條例整合在一起，形成一部統(tǒng)一的證券期貨法典?！蹲C券及期貨條例》作為主體法例，其下還有附屬法例、規(guī)則、操守準則、指引及原則聲明，構(gòu)成一個多層次的監(jiān)管規(guī)則體系，成為證監(jiān)會執(zhí)法活動的制度基礎。證監(jiān)會的監(jiān)察和執(zhí)法活動由其下設的法規(guī)執(zhí)行部具體負責。法規(guī)執(zhí)行部的職責包括監(jiān)察香港的證券及衍生工具市場，偵查不規(guī)范活動。當懷疑上市公司涉及不當行為時，查閱其簿冊及記錄。執(zhí)行有關(guān)證券期貨業(yè)的法例。對不誠實、不稱職及財務不穩(wěn)健的受規(guī)管中介機構(gòu)進行紀律處分。向財政司司長報告涉嫌的市場失當行為等。證監(jiān)會案件來源主要有三個方面，即證監(jiān)會在日常監(jiān)察中發(fā)現(xiàn)、交易所轉(zhuǎn)介、其他執(zhí)法機構(gòu)及公眾提供?！　》ㄒ?guī)執(zhí)行部下的監(jiān)察科負責監(jiān)察香港證券期貨市場的日常交易，通過先進的電腦系統(tǒng)識別出價格和成交量的異動并進行查訊。如發(fā)現(xiàn)有涉嫌操縱市場、內(nèi)幕交易或發(fā)布虛假或具誤導性資料的活動，監(jiān)察科將向經(jīng)紀行索取交易詳情以進行初步評估。監(jiān)察科還通過互聯(lián)網(wǎng)偵查可能的無牌交易、未經(jīng)認可的投資服務廣告或其他不尋常的金融活動，并通過日常監(jiān)察計劃監(jiān)察傳媒對不當投資活動的報道。所有可疑活動都向調(diào)查科匯報。例如，在20042005年度，監(jiān)察科就股價及成交量異動完成了142宗查訊，并就每件查訊向經(jīng)紀行索取交易記錄。多數(shù)情況下，由于及早進行查訊，能夠找出異動原因或制止可能出現(xiàn)的不當交易活動，只有40宗個案需要展開全面調(diào)查。 [4]　　香港交易所轉(zhuǎn)介的案件主要涉及上市公司股東逾期披露持股權(quán)益。相比以往的立法，《證券及期貨條例》對披露權(quán)益的規(guī)定在比例(從10%下降為5%)和時限(從5日縮短到3日)上均更為嚴格，同時還列明了更多的報告事項，以便投資者能夠更加及時和準確的獲得相關(guān)信息，在信息充分的基礎上作出投資決定。除交易所轉(zhuǎn)介外，證監(jiān)會在進行其他查訊時也會不時發(fā)現(xiàn)未披露權(quán)益的個案。在決定是否對逾期披露權(quán)益案件進行進一步調(diào)查乃至提出檢控方面，證監(jiān)會行使相當大的斟酌權(quán)：如果有關(guān)資料已經(jīng)公開披露，證監(jiān)會通常不會采取任何進一步行動。情節(jié)輕微或初犯者一般會受到警告，而不是進一步調(diào)查或檢控。在20032004年度，證監(jiān)會共受理逾期披露個案6608宗，其中僅36宗因逾期時間較長而需要展開全面調(diào)查。20042005年度受理4185宗，其中僅30宗需要展開全面調(diào)查。 [5]　　公眾、其他執(zhí)法機構(gòu)及海外監(jiān)管機構(gòu)等提供的資料，也是證監(jiān)會立案的來源之一。在20042005年度，證監(jiān)會根據(jù)公眾、其他執(zhí)法機構(gòu)、香港交易所和海外監(jiān)管機構(gòu)等來源提供的資料，總共展開了501宗新調(diào)查個案。 [6]證監(jiān)會執(zhí)法中的調(diào)查主要包括對上市公司的調(diào)查和對中介機構(gòu)的調(diào)查，具體內(nèi)容不盡相同，但有兩點是一致的：第一，調(diào)查人員享有廣泛的調(diào)查權(quán)力、多樣化的調(diào)查手段以及對妨礙調(diào)查行為的強有力的懲戒措施，以確保調(diào)查的順利進行。第二，調(diào)查活動必須嚴格依照法定程序進行，以避免調(diào)查權(quán)力濫用，保護調(diào)查對象的合法權(quán)益?！　?一)對上市公司的調(diào)查　　1. 要求交出與上市公司相關(guān)的記錄及文件　　當證監(jiān)會發(fā)現(xiàn)有情況顯示一家上市公司在經(jīng)營中存在欺詐行為，是為欺詐性或非法目的而組成，與該公司上市過程有關(guān)的人曾在該過程中作出虧空、欺詐或其他失當行為，該公司的管理層對公司或股東作出虧空、欺詐或其他失當行為，或者該公司的股東未獲得其理應獲得的資料，則證監(jiān)會可要求該上市公司、關(guān)聯(lián)公司或任何其他機構(gòu)或個人在指定的時間和地點，交出指定的記錄和文件。　　2. 要求相關(guān)人士進行解釋　　為更全面的掌握情況，證監(jiān)會可要求上市公司、公司高管人員(現(xiàn)任及曾任)及公司職員(現(xiàn)在及曾任)對上述記錄或文件進行相關(guān)解釋，包括描述準備或制作該記錄或文件時的情況，提供所有在與該記錄或文件有關(guān)聯(lián)的情況下發(fā)出或接到的指令的細節(jié)，以及解釋在該記錄或文件中包含或遺漏特定事項的理由等?！　?. 要求交易對手、審計師和銀行協(xié)助提供資料　　對于上市公司的某些可疑交易，如果證監(jiān)會能夠從交易對手方面取得解釋，就能夠更準確地判斷這些可疑交易是否屬于正當交易。為此目的，證監(jiān)會可以要求被調(diào)查公司的交易對手交出相關(guān)記錄或文件，但證監(jiān)會必須以書面方式證明，它相信后者曾與被調(diào)查公司進行交易或事務往來，并且所要求交出的記錄或文件與所涉交易或事務有關(guān)?！　∠愀酃镜谋O(jiān)管在很大程度上依賴于審計師的工作。就上市公司而言，有關(guān)的審計師必須就該公司的財務狀況，包括其在某段業(yè)務營運期間的業(yè)績提供意見。作為審計過程的其中一環(huán)，審計師會抽樣檢查上市公司簿冊中的數(shù)據(jù)，其中包括核實該公司與第三者之間的往來結(jié)余。審計師保存的相關(guān)資料，對于監(jiān)管機構(gòu)的調(diào)查有很大幫助。因此，證監(jiān)會有權(quán)要求被調(diào)查公司的審計師交出相關(guān)資料，但必須以書面方式向?qū)徲嫀熥C明，已要求被調(diào)查公司出示其記錄及文件，且要求審計師提供的資料與該公司的事務有關(guān)?！　∮捎阢y行客戶關(guān)系的特殊性，要求銀行提供其客戶的相關(guān)記錄通常較為困難。為此，《證券及期貨條例》授權(quán)證監(jiān)會在調(diào)查過程中取得有關(guān)公司的銀行記錄，銀行必須按要求出示相關(guān)記錄及文件。但是，證監(jiān)會必須以書面方式證明其已展開特定調(diào)查(即要求客戶公司出示記錄和文件)，且所要求提供的銀行記錄是與該項調(diào)查有關(guān)的?！　⌒枰⒁獾氖?，盡管證監(jiān)會有權(quán)對上市公司進行上述調(diào)查，但相關(guān)權(quán)力必須在該公司被發(fā)現(xiàn)犯有失當行為時才可以行使，而并非用以監(jiān)管公司事務的一般性權(quán)力。事實上，證監(jiān)會在香港并非監(jiān)管上市公司的負責機構(gòu)，監(jiān)察上市公司的業(yè)務運作及活動的責任由不同的人士及機構(gòu)分擔，包括注冊會計師、公司注冊處、香港警察商業(yè)罪案調(diào)查科、廉政公署、香港交易所、證監(jiān)會及財政司司長。 [7] 證監(jiān)會的責任主要是加以協(xié)助，在適當時進行初步查訊，整體監(jiān)察交易所執(zhí)行上市規(guī)則的情況，及確保有關(guān)人士遵從權(quán)益披露的法規(guī)，其獲授予的權(quán)力主要是作為證券及期貨監(jiān)管機構(gòu)，而并非監(jiān)督公司治理事宜。因此，上述調(diào)查只是旨在對涉嫌失當行為進行初步查訊，有關(guān)查訊可能導致證監(jiān)會向法院申請強制令，或?qū)⒂嘘P(guān)事宜轉(zhuǎn)呈財政司司長，并建議財政司司長根據(jù)《公司條例》第143條進行全面調(diào)查。 [8]　　(二)對中介機構(gòu)的調(diào)查　　相較于上市公司，證監(jiān)會對中介機構(gòu)的調(diào)查權(quán)力更大也更寬泛。為確認中介機構(gòu)是否遵守《證券及期貨條例》，以及根據(jù)該條例頒發(fā)的任何規(guī)則、發(fā)出的任何通知以及頒發(fā)的任何牌照所包含的條件，證監(jiān)會均有權(quán)進行調(diào)查。換言之，調(diào)查范圍除了涵蓋對法例及附屬法例的遵守情況外，還包括對操守準則、指引、發(fā)牌及申請豁免條件等的遵守情況?！　檎{(diào)查之需，證監(jiān)會的調(diào)查人員有權(quán)進入中介機構(gòu)的處所，查閱和復制任何關(guān)于其經(jīng)營的業(yè)務、在所經(jīng)營業(yè)務過程中進行的交易或活動或可能影響其所經(jīng)營業(yè)務的交易或活動的記錄或文件。同時，調(diào)查人員有權(quán)就上述記錄或文件向中介機構(gòu)的有關(guān)人士提問，要求其作出解釋和說明。但是，如果調(diào)查涉及讓銀行提供關(guān)于其客戶事務的資料，則證監(jiān)會必須以書面形式證明，它相信提供這些資料確屬執(zhí)法所需?！　≈档靡惶岬氖?，調(diào)查人員有權(quán)進入中介機構(gòu)處所的規(guī)定是假定證監(jiān)會能夠得到該機構(gòu)的合作。換言之，調(diào)查人員并不能強行進入處所或取得相關(guān)記錄及文件。如果需要采取此類行動，證監(jiān)會必須辦妥有關(guān)的司法程序并取得有關(guān)的裁判官令狀。 [9]　　(三)調(diào)查程序及相關(guān)權(quán)力　　1. 調(diào)查的啟動　　一般來說，當證監(jiān)會有合理理由相信：(1)有人可能已犯《證券及期貨條例》任何有關(guān)條文所訂罪行。(2)有人可能已在證券買賣、投資管理、訂立集體投資計劃、提供投資意見等過程中作出虧空、欺詐、不法行為(misfeasance)或其他失當行為(misconduct)。(3)可能曾發(fā)生市場失當行為，則證監(jiān)會有權(quán)開始調(diào)查。 [10]　　另一方面，證監(jiān)會在對中介機構(gòu)采取紀律行動的過程中，往往需要對中介機構(gòu)及/或其管理人員進行查訊。在《證券及期貨條例》制定之前，《證券條例》這種查訊是決定采取紀律行動的先決條件。鑒于經(jīng)驗顯示中介機構(gòu)的失當行為往往是在其它法定調(diào)查或視察中揭露的，《證券及期貨條例》簡化了紀律程序，不再以查訊作為先決條件，但若證監(jiān)會需要在進行紀律處分前進行查訊，則其查訊權(quán)力與其他情況下的調(diào)查權(quán)力一樣。具言之，證監(jiān)會有權(quán)根據(jù)需要查訊中介機構(gòu)或參與管理中介機構(gòu)事務的人士是否犯有失當行為，或是否適宜繼續(xù)獲得發(fā)牌或獲準參與管理中介機構(gòu)事務。在進行查訊時，一如進行其它調(diào)查一樣，有權(quán)要求有關(guān)人士提供資料及到場。 [11]　　2. 調(diào)查員的指派及其權(quán)限　　證監(jiān)會可以書面指派一名或多名員工擔任調(diào)查員(investigator)，負責上述調(diào)查事宜。根據(jù)其內(nèi)部政策，證監(jiān)會可以將指派權(quán)力轉(zhuǎn)授給法規(guī)執(zhí)行部的高級職員(總監(jiān)或總監(jiān)以上職級的員工)、證監(jiān)會主席或企業(yè)融資部執(zhí)行董事。為調(diào)查之需，證監(jiān)會也可委任一名或多名其他人士擔任調(diào)查員，但須征得財政司司長的同意。非證監(jiān)會員工的調(diào)查員所招致的費用及開支，由立法會撥款支付。被調(diào)查人必須在要求的時間和地點面見調(diào)查員并回答其提問，交出調(diào)查員指明的記錄或文件，并根據(jù)調(diào)查員的要求提供解釋或進一步詳情。為保證信息的真實準確，調(diào)查員可以要求被調(diào)查人通過法定聲明核實其上述解釋、回答或陳述。在調(diào)查完成后，調(diào)查員必須向證監(jiān)會提交最終調(diào)查報告。證監(jiān)會可以視需要公開該報告，但之前須征得律政司司長的同意。如果情況需要或證監(jiān)會有所指示，調(diào)查員將提交中期調(diào)查報告。 [12]　　3. 對妨礙調(diào)查行為的刑事處罰　　為保證調(diào)查的有效進行，《證券及期貨條例》將若干妨礙調(diào)查的行為界定為犯罪，給予刑事處罰：(1)無合理辯解而拒不服從調(diào)查員的要求。(2)向調(diào)查員提供在重大事項上屬虛假或誤導的記錄或文件，或作出在重大事項上屬虛假或誤導的回答，并且存在直接或間接故意。(3)任何人意圖詐騙而沒有遵從調(diào)查員的要求或向其員提供虛假或誤導性資料，或公司的管理人員或員工意圖詐騙而致使或容許該公司這樣做。對上述犯罪行為的刑事處罰最高可達罰款100萬港元及監(jiān)禁7年。 [13]　　四、紀律處分、干預及強制令　　(一)紀律處分　　根據(jù)《證券及期貨條例》，當受規(guī)管人士(regulated person，包括中介機構(gòu)、中介機構(gòu)的負責人員及參與中介機構(gòu)業(yè)務管理的人)犯有任何失當行為，或者證監(jiān)會認為受規(guī)管人士不再適宜繼續(xù)獲得發(fā)牌或獲準參與管理中介機構(gòu)事務，證監(jiān)會均可行使紀律處分權(quán)力，對其施加制裁?！笆М斝袨椤?misconduct)是一個寬泛的概念，包括違反《證券及期貨條例》任何有關(guān)條文、違反所發(fā)牌照的任何條款或條件、違反根據(jù)該條例任何條文所施加的任何其他條件，以及與獲發(fā)牌進行的受規(guī)管活動有關(guān)的可能有損公眾利益的作為或不作為?！　∽C監(jiān)會可以根據(jù)情況對受規(guī)管人士給予下列一項或多項制裁：(1)私下或公開譴責。(2)撤銷或暫時吊銷牌照、注冊或(擔任負責人員的)核準。(3)局部撤銷或暫時吊銷牌照或注冊。(4)禁止在證監(jiān)會指定的時間內(nèi)申領(lǐng)牌照或申請成為負責人員。(5)罰款。 [14]　　在《證券及期貨條例》頒行之前，證監(jiān)會的紀律處分權(quán)力僅限于譴責及撤銷、暫時吊銷牌照/注冊。實踐中，對于某些行為而言，譴責太輕微而暫時吊銷或撤銷牌照卻又過分嚴厲，沒有“適中”的制裁措施。 [15] 為此，《證券及期貨條例》強化了證監(jiān)會的紀律處分權(quán)力，授權(quán)其對犯有失當行為或不適格的受規(guī)管人士處以罰款，最高金額為1000萬港元或相當于該人士通過失當行為所獲利潤/所避免損失的3倍，以較高者為準。罰款可以單處，也可與其他制裁措施并處。但是，如果有關(guān)的失當行為同時構(gòu)成罪行且違規(guī)者已經(jīng)定罪，則不再對其處以罰款。除增加罰款這一制裁措施外，《證券及期貨條例》還根據(jù)現(xiàn)實情況的發(fā)展，授權(quán)證監(jiān)會僅就部分業(yè)務撤銷或暫時吊銷其牌照，以及視情形需要禁止受規(guī)管人士在未來一段時期內(nèi)申請牌照。證監(jiān)會的上述紀律處分決定均須以書面作出，其中列明決定的依據(jù)、生效日期、任何暫時吊銷或禁止的期限和條款，以及任何罰款的金額和繳付日期等。 [16]　　(二)干預及申請強制令　　在法定情形下，證監(jiān)會可以對中介機構(gòu)行使某些干預權(quán)力，包括(1)限制中介機構(gòu)的業(yè)務。(2)禁止中介機構(gòu)以指定方式處理任何有關(guān)財產(chǎn)，或要求其以指定方式處理任何有關(guān)財產(chǎn)。(3)要求中介機構(gòu)以指定方式保存任何有關(guān)財產(chǎn)。 [17] 可以行使干預權(quán)力的法定情形包括：(1)該中介機構(gòu)或其客戶的任何財產(chǎn)或與其業(yè)務有關(guān)的任何財產(chǎn)，可能會以損害其客戶或債權(quán)人的權(quán)益的方式耗散、轉(zhuǎn)移或作其他處理。(2)該中介機構(gòu)并非繼續(xù)持牌的適格人選或并非進行它獲發(fā)牌進行的受規(guī)管活動的適格人選。(3)該中介機構(gòu)沒有遵從調(diào)查員的要求，或者提供了在重大事項上屬虛假或誤導的資料。(4)該中介機構(gòu)的牌照需被撤銷或暫時吊銷。(5)行使該干預權(quán)力對于維護投資者利益或公眾利益是可取的。 [18]　　此外，當任何人違反了《證券及期貨條例》或其下的規(guī)則、通知、條件時，證監(jiān)會均可向原訟法庭(court of first instance)申請強制令。可申請的強制令包括：(1)制止或禁止上述任何事項發(fā)生或持續(xù)發(fā)生的命令。(2)飭令采取原訟法庭指示的步驟，包括使交易各方回復其訂立交易之前狀況的命令。(3)制止或禁止某人取得或處置命令上指明的任何財產(chǎn)或以其他方式對該等財產(chǎn)進行交易的命令。(4)委任某人管理另一人的財產(chǎn)的命令。(5)宣布某一交易合約在命令指明的范圍內(nèi)為無效或可撤銷的命令。 [19]　　(三)上訴審裁處　　任何受證監(jiān)會上述紀律處分或干預決定影響的人士如果對決定不服，均可向“證券及期貨事務上訴審裁處”(Securities and Futures Appeals Tribunal，以下簡稱“上訴審裁處”)申