【正文】 是為了牟利，因?yàn)椤袄谩币辉~很強(qiáng)，暗示以牟利為目的。南非代表團(tuán)贊同。136 印度代表團(tuán)。由于以下原因必須修改：(1) 必須承認(rèn)集體所有權(quán)，社區(qū)有排他性的積極權(quán)利，不只是禁止權(quán)；(2) 必須承認(rèn)協(xié)議轉(zhuǎn)讓這些權(quán)利的權(quán)利，不只是依據(jù)事先自由知情同意原則；(3) 為任何類(lèi)型的 TCE/EoF設(shè)立合理報(bào)酬制度不可取，這是社區(qū)的排他性權(quán)利；(4) 如果對(duì) TCE/EoF 的使用遍及一個(gè)民族或國(guó)家，不與任何具體社區(qū)有關(guān)，利益分享應(yīng)當(dāng)根據(jù)國(guó)家主管機(jī)構(gòu)的決定進(jìn)行。［譯注：英文用“shall”替代“should ”。］137 墨西哥代表團(tuán)。［譯注：英文版腳注 138。］138 埃及代表團(tuán)。見(jiàn)腳注 92。摩洛哥代表團(tuán)贊同。［譯注：英文版腳注 139。］139 美利堅(jiān)合眾國(guó)代表團(tuán)。見(jiàn)腳注 129。［譯注：英文版腳注 140。］140 墨西哥代表團(tuán)。［譯注：英文版腳注 141。］141 印度代表團(tuán)。見(jiàn)腳注 128。南非代表團(tuán)和美利堅(jiān)合眾國(guó)代表團(tuán)贊同。［譯注：英文版腳注 137。］142 墨西哥代表團(tuán)。143 埃及代表團(tuán)。見(jiàn)腳注 92。摩洛哥代表團(tuán)贊同。25 / 55說(shuō)　明第 3 條：盜用和濫用 144行為(保護(hù)范圍)背　景本條草案涉及的問(wèn)題是保護(hù)的中心所在，即：本規(guī)定涵蓋的 TCE/EoF 被盜用的問(wèn)題以及對(duì)盜用行為個(gè)案適用的權(quán)利和其他措施。正如委員會(huì)的參與者所強(qiáng)調(diào)的那樣，在這種情況下，本條旨在為文化和知識(shí)表現(xiàn)形式提供常規(guī)和現(xiàn)有知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律目前不能提供的保護(hù)形式。這些規(guī)定并不損害現(xiàn)行知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律已經(jīng)為 TCE/EoF 提供的保護(hù)。常規(guī)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)仍然可用。參見(jiàn)關(guān)于第 2 條“受益人”和第 10條“與知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)及其他保護(hù)、保存和促進(jìn)形式之間的關(guān)系”的進(jìn)一步說(shuō)明。建議的本條規(guī)定試圖處理對(duì) TCE/EoF 進(jìn)行的與知識(shí)產(chǎn)權(quán)相關(guān)的各種使用和擅用問(wèn)題，正如土著和當(dāng)?shù)厣鐓^(qū)及 TCE/EoF 的其他保管人和持有人早些時(shí)候在事實(shí)調(diào)查和咨詢(xún)中所認(rèn)定的那樣( 見(jiàn)文件 WIPO/GRTKF/IC/7/3 第 53 段)，這些問(wèn)題常常令他們最為擔(dān)憂。本條借鑒了各國(guó)家和地區(qū)法律中所體現(xiàn)的諸多做法和法律機(jī)制(見(jiàn)文件 WIPO/GRTKF/IC/7/3 第 54 至 56 段)。本條草案概要簡(jiǎn)言之，本條草案建議提供三“層”保護(hù)，以便根據(jù)各種文化表現(xiàn)形式和與其保護(hù)有關(guān)的各種目標(biāo)提供靈活的保護(hù)，反映了專(zhuān)有權(quán)與合理報(bào)酬相結(jié)合以及法律和實(shí)際措施兼而用之的特點(diǎn)：在對(duì)某一社區(qū)具有特殊文化或精神價(jià)值的 TCE/EoF 方面，建議規(guī)定一項(xiàng)“自愿、事先知情同意”(PIC)權(quán)利，類(lèi)似知識(shí)產(chǎn)權(quán)中的專(zhuān)有權(quán)；在此方面，通常受知識(shí)產(chǎn)權(quán)法特別是版權(quán)、相關(guān)權(quán)、商標(biāo)和外觀設(shè)計(jì)保護(hù)的各種行為，將需要征得有關(guān)社區(qū)的事先知情同意。這一層保護(hù)將需要按第 7 條(見(jiàn)下文) 的規(guī)定在公共登記處事先作出通知或進(jìn)行登記。登記或通知具有任選性質(zhì)，由相關(guān)社區(qū)決定。秘密 TCE/EoF 無(wú)需進(jìn)行登記或通知，因?yàn)槊孛躎CE/EoF 是按第 3 條第(3)款單獨(dú)保護(hù)的。這一登記的選項(xiàng)僅僅在社區(qū)希望對(duì)已知的和公眾可以得到的 TCE/EoF 獲得嚴(yán)格的、事先知情同意保護(hù)的情況下才可適用。事先知情同意權(quán)讓社區(qū)有權(quán)按包括利益分享在內(nèi)的議定條件，制止或授權(quán)他人使用TCE/EoF。緣其如此，事先知情同意權(quán)類(lèi)似于專(zhuān)有知識(shí)產(chǎn)權(quán)，可以授權(quán)他人使用，但并非必須這樣做不可。使用這些權(quán)利時(shí)，既可以是主動(dòng)的，也可以( 也許更可能) 是防御性的(制止對(duì)這些TCE/EoF 進(jìn)行任何使用和利用并獲得知識(shí)產(chǎn)權(quán))。對(duì)于文字、名稱(chēng)、符號(hào)及其他命名，建議借鑒商標(biāo)法以及安第斯共同體、新西蘭和美利堅(jiān)合眾國(guó)在此方面已制定的特別措施，專(zhuān)門(mén)制定具體的保護(hù)形式。對(duì)于作為 TCE/EoF 的表演(即：屬于“行動(dòng)表現(xiàn)形式”的 TCE/EoF，參見(jiàn)第 1 條) ，建議亦可以進(jìn)行登記或作出通知，并給予強(qiáng)有力的保護(hù)。所擬議的精神權(quán)利和經(jīng)濟(jì)權(quán)利中包括仿照尤其是 1996 年《WIPO 表演和錄音制品條約》(WPPT，1996) 已給予其他表演者的各類(lèi)權(quán)利所144 墨西哥代表團(tuán)。26 / 55規(guī)定的權(quán)利。這一形式的保護(hù)不損害 WPPT 已有的保護(hù)。如果此種表演未以這種方式進(jìn)行登記或作出通知，則視具體情況和社區(qū)的意愿，可以按下文第(2)款或第(3) 款予以保護(hù)。對(duì)于未以此種方式進(jìn)行登記或作出通知的 TCE/EoF，使用該 TCE/EoF 不必事先授權(quán)，但所給予的保護(hù)將取決于如何使用該 TCE/EoF。例如，這些 TCE/EoF 可以用作激勵(lì)創(chuàng)作的源泉而無(wú)需事先同意或授權(quán)，以推動(dòng)創(chuàng)造和藝術(shù)自由——這是許多方面均看重的一個(gè)重要目標(biāo)。然而，在以此種方式利用 TCE/EoF 的問(wèn)題上，如何主要借鑒精神權(quán)利和反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的原則，通過(guò)規(guī)定擬議的民事和刑事補(bǔ)救辦法以及支付合理的報(bào)酬或合理地分享利益等手段加以規(guī)范，將由主管單位確定。該主管單位可以是第 4 條“權(quán)利的管理”中提及的同一機(jī)構(gòu)。這一做法也許類(lèi)似于一些國(guó)家對(duì) TCE/EoF 制定的專(zhuān)門(mén)法 145以及有關(guān)錄音制品中已錄制的音樂(lè)作品的常規(guī)版權(quán)法 146中所規(guī)定的強(qiáng)制許可或合理報(bào)酬的做法。最后，關(guān)于秘密的、機(jī)密的或未披露的 TCE/EoF，建議的本條規(guī)定試圖闡明，對(duì)機(jī)密或未披露信息的現(xiàn)有保護(hù)適用于與 TCE 相關(guān)的客體，而且也有這方面的判例法為依據(jù) 147。1993年《馬塔阿圖阿宣言》除其他外還承認(rèn)，土著人民對(duì)于［自己的］知識(shí)享有“保護(hù)和控制傳播”的權(quán)利 148。法律實(shí)施機(jī)制的靈活性本規(guī)定范圍廣泛、包羅萬(wàn)象，意在給予國(guó)家和區(qū)域主管單位和社區(qū)靈活性，以便其準(zhǔn)確地選擇使用什么樣的國(guó)家或地區(qū)具體法律機(jī)制來(lái)落實(shí)本規(guī)定。現(xiàn)試舉一實(shí)例加以說(shuō)明——建議的原則規(guī)定，必須提供保護(hù)，制止在商業(yè)活動(dòng)中對(duì)基于傳統(tǒng)的創(chuàng)作作出關(guān)于經(jīng)某一社區(qū)認(rèn)可或與之有聯(lián)系方面的虛假和誤導(dǎo)性說(shuō)明(一個(gè)典型的例子是，某件手工藝品以標(biāo)有“正宗的”或者“印第安人的”字樣出售，而實(shí)際上卻不是)；在實(shí)踐中，各國(guó)可以通過(guò)以下一種或多種做法落實(shí)這一原則：(i) 相關(guān)社區(qū)注冊(cè)和使用證明商標(biāo)；(ii) 根據(jù)普通貿(mào)易慣例和標(biāo)簽法提供民事或刑事補(bǔ)救方法；(iii) 頒布專(zhuān)門(mén)法律，為 TCE/EoF 提供這一形式的保護(hù)；(iv) 注冊(cè)和使用地理標(biāo)志；和/ 或(v) 對(duì)假冒行為提供普通法補(bǔ)救辦法，以及打擊不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為的法律。演繹作品解答一些重要的政策和法律問(wèn)題的關(guān)鍵，在于改編權(quán)、創(chuàng)作演繹作品的權(quán)利以及如何在此方面規(guī)定適當(dāng)?shù)睦馀c限制。建議的本條規(guī)定提出，對(duì)具有特殊文化或精神價(jià)值的 TCE/EoF 規(guī)定改編權(quán)，但條件是須經(jīng)事先登記或通知。對(duì)于其他 TCE/EoF，則不規(guī)定此種改編權(quán)，也不禁止演繹作品的作者對(duì)其演繹作品獲取知識(shí)產(chǎn)權(quán)。而且在這兩種情況下，都不禁止純粹的“啟發(fā)”，這與版權(quán)法的情況是一樣的，也與思想/ 表達(dá)二分法原則相一致 149。然而，有人提議應(yīng)該按照 2022 年《太平洋示范法》的總體做法，對(duì)如何利用演繹作品的問(wèn)題作出規(guī)定。145 如《班吉協(xié)定》，非洲知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織，1999 年修訂。146 1971 年《伯爾尼公約》第 13 條。147 福斯特訴芒福德（Foster v. Mountford）（1976）29 FLR 233。148 第 段。149 WIPO/GRTK/IC/6/3 的討論。27 / 55作出的評(píng)論和提出的問(wèn)題權(quán)利行使中國(guó)代表團(tuán)建議明確權(quán)利行使的最低標(biāo)準(zhǔn)。比如，無(wú)論權(quán)利性質(zhì)如何，在使用時(shí)應(yīng)該基本滿足兩個(gè)條件：(i) 精神權(quán)利方面，保護(hù) TCE 不受歪曲和篡改，并指明 TCE 的來(lái)源；以及(ii) 財(cái)產(chǎn)權(quán)利方面，確保給予適當(dāng)?shù)慕?jīng)濟(jì)補(bǔ)償。登 記新西蘭代表團(tuán)提及政策目標(biāo)(xiii)，該項(xiàng)目標(biāo)是“增強(qiáng)確定性、透明度和相互信任”。第3 條試圖引入登記的概念來(lái)處理透明度問(wèn)題，但登記是否是一項(xiàng)適當(dāng)選擇并不確定，考慮到土著人民對(duì)登記制度的種種關(guān)注，尤其是文件化的風(fēng)險(xiǎn)，尤為如此。它建議，閉會(huì)期間工作組在審議第 3 條保護(hù)范圍問(wèn)題時(shí)，考慮兩個(gè)問(wèn)題：(1) 就條款草案可以處理透明度目標(biāo)的其他方式進(jìn)行調(diào)查或提出建議，以及(2) 考慮把風(fēng)險(xiǎn)降至最低的登記辦法，例如不進(jìn)行審查、由土著人民自己商定登記內(nèi)容的登記制度等。演繹作品美利堅(jiān)合眾國(guó)代表團(tuán)建議，作為現(xiàn)有文字建議的替代，返回至 1982 年示范法的用語(yǔ)，該法沒(méi)有提供對(duì)改編和演繹作品的控制，但確保在 TCE 上建立的權(quán)利不擴(kuò)大到“借用民間文藝表現(xiàn)形式創(chuàng)作一名或多名作者的原創(chuàng)作品”。南非代表團(tuán)建議在案文中保留“演繹作品”。TCE 分類(lèi)印度代表團(tuán)建議將三個(gè)類(lèi)(1) 具有特別文化或精神價(jià)值或意義的 TCE/EoF、(2) 其他TCE/EoF 和(3) 秘密 TCE/EoF 替換為兩個(gè)類(lèi)：已知的和保密的 TCE/EoF。盜　用加拿大代表團(tuán)指出，挑戰(zhàn)之一是在 TCE 保護(hù)和盜用行為之間找出有利于文化多樣性的必要平衡。它提出由閉會(huì)期間工作組解決的下列問(wèn)題：誰(shuí)負(fù)責(zé)授予對(duì) TCE 的獲取，誰(shuí)可授權(quán)這種獲取？如果 TCE 為一個(gè)以上社區(qū)所持有怎么辦，誰(shuí)來(lái)決定，誰(shuí)來(lái)仲裁？是否包括靈感取自TCE 或者由 TCE 改編的作品？這種保護(hù)對(duì)現(xiàn)行知識(shí)產(chǎn)權(quán)法已經(jīng)給予的保護(hù)有何影響，有何關(guān)系，是否重疊？最后，這種保護(hù)水平，加上關(guān)于永久保護(hù) TCE 的提案，是否與讓公有領(lǐng)域更有活力的需求相一致？贊比亞代表團(tuán)建議就現(xiàn)有歪曲或篡改的類(lèi)型編寫(xiě)文件。國(guó)家的作用和公有領(lǐng)域澳大利亞代表團(tuán)強(qiáng)調(diào)閉會(huì)期間工作組要審查對(duì)土著社區(qū)和公有領(lǐng)域二者的影響，審查國(guó)家可以對(duì)無(wú)主 TCE 行使財(cái)產(chǎn)權(quán)的情況。用　語(yǔ)俄羅斯聯(lián)邦代表團(tuán)說(shuō)，第 3 條第(2)款(c)項(xiàng)中“表示”一詞的含義不明。28 / 55南非代表團(tuán)建議閉會(huì)期間工作組討論定義，尤其是“社區(qū)”一詞的定義。它傾向的用語(yǔ)是“土著人民與當(dāng)?shù)厣鐓^(qū)”。美國(guó)代表團(tuán)表示同意，并補(bǔ)充說(shuō)定義應(yīng)當(dāng)在第 2 條中規(guī)定。它傾向的用語(yǔ)是“相關(guān)社區(qū)”或“權(quán)利持有人”。澳大利亞代表團(tuán)也表示同意。圖拉利普部落的代表不同意“過(guò)于一般化”的詞語(yǔ)“相關(guān)社區(qū)”。保護(hù)范圍西班牙代表團(tuán)代表歐洲聯(lián)盟及其成員國(guó)說(shuō)，TCE 如果與版權(quán)保護(hù)范圍產(chǎn)生關(guān)聯(lián)，需要在TCE 必要特征和保護(hù)范圍上采取不同的視角。單列一條贊比亞代表團(tuán)建議增加一條專(zhuān)門(mén)處理應(yīng)享有的權(quán)利。社區(qū)代表日本代表團(tuán)詢(xún)問(wèn)，如果沒(méi)有明確的決策機(jī)制或社區(qū)的代表，認(rèn)定能夠授予事先知情同意的正確人選是否可行。觀察員提出的文字建議薩米理事會(huì)的代表建議刪除第 3 條第(1)款(b)項(xiàng)，因?yàn)橥林嗣竦臉?biāo)志與符號(hào)與商標(biāo)不同，不能受到商標(biāo)那樣的保護(hù)。他還建議從第 3 條(1)款(a)項(xiàng)中刪除短語(yǔ) “除文字、標(biāo)志、名稱(chēng)和符號(hào)以外的”。因此，(a) 項(xiàng)應(yīng)當(dāng)擴(kuò)大到任何 TCE，不僅是那些具有特別文化或精神價(jià)值的。給予版權(quán)保護(hù)，不應(yīng)考慮 TCE 的文化或精神價(jià)值。登記不應(yīng)當(dāng)是強(qiáng)制性的。他還提請(qǐng)注意傳統(tǒng)知識(shí)條款草案第 6 條，該條涉及利益分享。他建議采用相同的辦法，以之作為參考。他重申，該條過(guò)于有限；例如，它只涉及“其他 TCE”的利益分享，也就是那些不具有文化或精神意義的 TCE；他說(shuō)想法不可能是這樣。他還指出，利益分享應(yīng)當(dāng)被承認(rèn)為一項(xiàng)一般原則，這樣就可以用單獨(dú)一條予以處理，以適用于 TCE 的所有形式。他建議把傳統(tǒng)知識(shí)條款草案第 6 條作相關(guān)修正后，引入 TCE 條款草案，以便在整個(gè)利益分享概念上采用一種一般性方法。埃塞非洲散居猶太人聯(lián)盟千年理事會(huì)對(duì)這兩點(diǎn)均表示同意。伊比利亞拉丁美洲表演者聯(lián)合會(huì) (FILAIE)的代表就第 3 條提出了三點(diǎn)。他說(shuō)，“相關(guān)”一詞根本不準(zhǔn)確。此外，給予社區(qū)的防止權(quán)，構(gòu)成對(duì)已經(jīng)授予社區(qū)的權(quán)利的消極肯定，因?yàn)橛心芰Ψ乐挂馕吨^(guò)去存在盜用或?yàn)E用行為。授予社區(qū)的權(quán)利的使用，應(yīng)當(dāng)在案文中得到積極的反映，不僅是作為反對(duì)一項(xiàng)行為的資格。他建議刪除“具有貶抑、冒犯……蒙受恥辱或名聲敗壞的”字樣。他還建議從第 3 條第(2)款(d)項(xiàng)中刪除“如果使用或利用以盈利為目的 ”，代之以“使用它們的”，不用目前的措辭。盡管這是授予土著社區(qū)的一項(xiàng)權(quán)利，采取合理報(bào)酬的形式，但第三方使用本身應(yīng)當(dāng)產(chǎn)生補(bǔ)償。不必說(shuō)明使用是以營(yíng)利為目的，而且不幸的是，經(jīng)驗(yàn)顯示一些表面上的慈善行為給一些肆無(wú)忌憚的組織者帶去了利潤(rùn)，他們利用這種策略去推崇某些社區(qū)、人民等，并侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)。因此，任何使用均應(yīng)當(dāng)有報(bào)酬。他提及第 3 條第(1)款(a)項(xiàng)第(iii) 目，建議改為“對(duì)傳統(tǒng)文化表現(xiàn)形式/民間文藝表現(xiàn)形式進(jìn)行任何歪曲、篡改或進(jìn)行其他減損的行為”。不必增加后面的文字。非洲地區(qū)知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織(ARIPO)的代表表示同意。在第(1)款(b)項(xiàng)，F(xiàn)ILAIE 的代表建議該項(xiàng)改為 “對(duì)于屬于此種傳統(tǒng)文化表現(xiàn)形式/民間文藝表現(xiàn)形式的文字、標(biāo)志、名稱(chēng)和符號(hào)，任何作用傳統(tǒng)文化表現(xiàn)形式/民間文藝表現(xiàn)形式或其演繹作品，29 / 55或?qū)鹘y(tǒng)文化表現(xiàn)形式/民間文藝表現(xiàn)形式或其演繹作品獲得或行使知識(shí)產(chǎn)權(quán)的行為”，增加“第三方進(jìn)行的”字樣，并把該項(xiàng)剩余文字刪除。提出這項(xiàng)建議的背后的理由是要對(duì)社區(qū)的權(quán)利——這種權(quán)利來(lái)自知識(shí)產(chǎn)權(quán)——進(jìn)行積極肯定，使之不必經(jīng)過(guò)困難的道義闡釋?zhuān)驗(yàn)檫@必須考慮排他權(quán)的思想，這種權(quán)利應(yīng)當(dāng)而且能夠得到充分行使。他認(rèn)為，受益人一旦確定，無(wú)需進(jìn)一步解釋精神損害或傷害。該款的行文方式，在改編民間文藝時(shí)可能給表演者和作者權(quán)利的行使造成障礙。關(guān)于第(3)款，該款第二行說(shuō)“能夠”，必須加以修改。在西班牙文版中，必須從“dispongan de los medios necesarios”中刪除“necesarios”一詞，換為上文第(2) 款(c)項(xiàng)的文字，此條的其余部份必須保留所起草的樣子。圖帕赫阿馬魯?shù)拇硖岢?，案文可以參考許多聯(lián)合國(guó)文書(shū)，尤其是聯(lián)合國(guó)土著人民權(quán)利宣言。他說(shuō)，案文在許多地方不夠強(qiáng)，應(yīng)當(dāng)具有法律約束力。