【正文】 屬于行政法學研究的行政行為？行政主體的哪些職權(quán)行為應(yīng)該界定在“行政行為”的范圍之內(nèi)？其實，行政行為作為行政法上的行為，必然具有法上之行為的一般特征，亦即行政行為必然是受法律調(diào)整、具有法律效果的行為，故行政行為實際上還具有第三個構(gòu)成要素——法律效果要素。 根據(jù)行政行為的行政主體、行政職權(quán)和法律效果三個要素，可以對行政行為的概念可作如下的界定：行政行為是行政主體基于行政職權(quán)作出的具有一定效果的行為，包括行政法律行為、準行政法律行為、行政事實行為。因此，本書對行政行為概念的界定，實際上是采用了行為主體、行政職權(quán)和法律效果三種綜合因素為標準 。按照這樣的界定，行政行為概念具有如下幾個方面的特征：第一，行政主體性。行政行為是行政主體的行為，在主體上具有特定性 從我國的憲政體制、司法制度和法律文化傳統(tǒng)等諸多因素考慮，我國行政法上的行政應(yīng)是以形式意義的行政為主體、以實質(zhì)意義的行政為補充的行政，即行政機關(guān)、法律法規(guī)授權(quán)的組織和個人及社會自治組織基于行政職權(quán)對國家和社會事務(wù)的組織與管理活動。立法機關(guān)及司法機關(guān)的立法與司法活動以外的執(zhí)行法律、管理國家和社會事務(wù)的活動，則不應(yīng)屬于行政的范疇。因此，行政行為的主體也應(yīng)理解為行政機關(guān)、法律法規(guī)授權(quán)的組織和個人及社會自治組織。目前，我國行政訴訟制度的功能尚定位于行政訴訟，將來必然擴大到除憲法訴訟以外的所有公權(quán)力訴訟。此時，盡管立法機關(guān)及司法機關(guān)的立法與司法以外的執(zhí)行法律、管理國家和社會事務(wù)的行為不屬于行政行為范疇，但其產(chǎn)生的有關(guān)公法爭議同樣能夠在行政訴訟中加以解決。因此，行政行為的主體限定于行政機關(guān)、法律法規(guī)授權(quán)的組織和個人及社會自治組織，并不會影響其在實踐中的功能。，這是行政行為的行政主體要素。其它任何主體的行為，不構(gòu)成行政行為。 第二，行政行為的行政職權(quán)性。行政行為是行政主體具有行政職權(quán)因素的行為，這是行政行為的行政職權(quán)要素。具有行政職權(quán)因素的行為包括行使行政職權(quán)和不履行行政職責兩種形態(tài)。行政主體不履行行政職責時的不作為，是行政職權(quán)行使的一種表現(xiàn)形式。第三，行政行為的公法行為性。行政行為是一種公法行為，是依據(jù)公法作出或應(yīng)受公法調(diào)整的行為。公法是關(guān)于公共權(quán)力的組織、行使以及對公共權(quán)力進行規(guī)范和控制的法，私法是關(guān)于平等主體之間的財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系的法。不是行政主體的所有行為都是行政行為，只有依據(jù)公法或受公法調(diào)整的行為才是行政行為，依據(jù)私法作出或受私法調(diào)整的行為，則不是行政行為。突出強調(diào)行政行為的公法行為性，有利于以公法的方法和手段加強對行政權(quán)力的監(jiān)控，這對當代中國的行政法治建設(shè)具有十分重要的意義。 第四，行政行為既包括行政主體的單方行為，也包括行政主體之間、行政主體與相對人之間的雙方或多方行為。單方行為，如行政決定；雙方或多方行為，如行政合同。 第五，行政行為既包括直接、間接產(chǎn)生法律效果的行政法律行為、準行政法律行為，也包括不一定產(chǎn)生法律效果的行政事實行為。美國著名的批判法學家羅伯特昂格爾認為，隨著社會歷史的不斷發(fā)展，傳統(tǒng)理論與社會變革之間的沖突和矛盾將不可避免。而“只有根據(jù)新出現(xiàn)的社會條件帶給我們的問題，重鑄社會理論的概念工具和方法論工具，我們才能走出這種困境”。 參見[美]羅伯特昂格爾：《現(xiàn)代社會中的法律》，吳玉章、周漢華譯，中國政法大學出版社1994年版，第6頁。行政行為概念的重新界定，正是解決行政行為理論與憲政和法治實踐之間的矛盾和沖突的需要。對行政行為概念的如上界定，恢復(fù)了行政行為的本來面目。 “行政”一詞的含義，根據(jù)我國《辭?！返慕忉?，其一是泛指各種管理工作 ，包括國家行政和私人行政；其二是專指國家行政機關(guān)依照憲法和法律進行的組織與管理活動，《辭海》，上海辭書出版社1999年版（普及本），第2252頁。即國家行政。在行政法學上，行政系指“公共行政”，是行政主體對國家和社會事務(wù)的組織、管理及提供公共服務(wù)的活動，不同于私人行政。這已成為學界的共識。行政行為就應(yīng)該是行政主體行使行政職權(quán)，依法對國家和社會事務(wù)進行的組織與管理的行為。行政權(quán)力是行政行為的本質(zhì)內(nèi)核，行政行為是行政權(quán)力的外在表現(xiàn)形式。在現(xiàn)代漢語中，“行政行為”應(yīng)是一個含義較為寬泛的概念。另外，由于我國行政法學理論的落后，至今沒有一個為人們廣為接受的科學的行政行為概念，立法上也沒有對行政行為給出一個明確的定義。人們對行政行為的理解，一般是機關(guān)意義的行政行為，或者說是形式意義的行政行為，故其含義多被理解為“行政機關(guān)的行為”、“行政上的行為”，是一個含義較為寬泛的概念。對行政法上的“行政行為”作上述界定，與漢語語言文化中既存的“行政行為”概念在內(nèi)涵上基本上保持了一致性，恢復(fù)了行政行為的本來面目，有利于避免行政法學理論上的“行政行為”與漢語語言文化中既存的“行政行為”概念在涵義上的沖突或不一致，從而也避免了人們在認識上的混亂。行政行為應(yīng)該包括行政主體的所有行政權(quán)力行為，即行政法律行為、準行政法律行為和行政事實行為，而不應(yīng)僅僅用來指稱行政法律行為。對行政行為作如此界定，使得行政行為、行政法律行為、準行政法律行為和行政事實行為之間的關(guān)系既符合語言邏輯，也符合法理邏輯。另外，對行政行為作如此界定，使得準行政法律行為和行政事實行為都是行政行為的重要組成部分，人們在研究行政行為時，就會一改過去只重視行政法律行為的研究及法律控制，不重視甚至忽視準行政法律行為、行政事實行為研究及法律控制的狀況，充分實現(xiàn)對這三種行為中的行政權(quán)力的全面監(jiān)控，也有利于實現(xiàn)行政權(quán)力運行的法治化。上述廣義型的行政行為概念，與相關(guān)學科中的“行政行為”概念保持了通約性，有利于行政法學與相關(guān)學科之間的溝通、對話、交流與合作。行政行為這一概念除了行政法學上使用之外，還在行政管理學等學科上得以大量使用。例如，在行政管理學上，行政行為一般是指行政機關(guān)及其工作人員在行政管理過程中實施的各種活動。 賀恒信：《試論行政行為的分析框架》，載《蘭州大學學報（社科版）》1997年第4期。有時，行政行為不僅是指行政機關(guān)開展的各種各樣的行政管理活動，而且還包括立法機關(guān)、司法機關(guān)除立法和司法之外的其他管理活動，還包括法律、法規(guī)授權(quán)的組織和個人對國家和社會公共事務(wù)的組織與管理活動，也是一個較為寬泛的概念。 參見錢振明、錢志榮主編：《比較行政學》，蘇州大學出版社1995年版，第6頁。對行政行為作上述界定，使得行政法學上的行政行為概念與行政管理學等學科中的行政行為概念保持了通約性，這將有利于行政法學同行政管理學等學科之間的溝通、對話、交流與合作，對各個學科的發(fā)展都很有裨益。 上述廣義型的行政行為概念，也為行政行為理論的發(fā)展和完善提供了足夠的發(fā)展空間。在我國行政法學上，行政行為概念內(nèi)涵與外延的界定是行政行為理論體系建構(gòu)的基礎(chǔ)和前提。按照我國目前通說的行政行為概念，行政合同、行政指導是否為行政行為，實屬兩說之間。而對行政行為概念的內(nèi)涵與外延作上述界定之后，則無論是行政合同還是行政指導，均可在行政行為理論體系中找到自己的位置。并且，隨著現(xiàn)代行政活動的不斷豐富和發(fā)展，即使再出現(xiàn)一些新型的行政行為或行政管理方式，也可以在行政行為理論體系中擁有一席之地。這樣的界定，無疑為今后行政行為理論的發(fā)展和完善提供了足夠的發(fā)展空間。另外，上述廣義型的行政行為概念，也為行政事實行為順利進入司法審查從理論上開辟了道路。行政行為概念與行政訴訟實踐存在著緊密的聯(lián)系。我國采取在人民法院內(nèi)部設(shè)立行政審判庭審理行政案件，行政訴訟程序獨立于民事訴訟程序，行政行為是提起行政訴訟的前提。但由于通說的行政行為概念的外延狹小，已給行政訴訟的理論和實踐造成了一些不必要的麻煩。例如，行政事實行為在我國成為司法審查的對象已是一個不爭的事實。但依通說的行政行為概念及《行政訴訟法》與相關(guān)司法解釋的規(guī)定，行政事實行為不是行政行為，當然也不是具體行政行為，其成為司法審查的對象既無理論上的依據(jù)也無法律上的依據(jù)。對行政行為作上述較為寬泛的界定，把行政事實行為界定為在行政行為的范圍之內(nèi)，首先，至少能從理論上為其進入行政訴訟開辟道路；其次，修改相關(guān)的法律規(guī)定，行政事實行為便能順利進入行政訴訟。對行政行為概念作上述界定，解決了行政行為概念與行政訴訟實踐需要相脫節(jié)的矛盾。本質(zhì)主義認為，人的理性能夠客觀、精確、完整地把握經(jīng)驗世界，能夠透過千差萬別的認知對象，準確無誤地揭示出它們的共同特性。這種盲目渴求普遍性與共性、蔑視個性的本質(zhì)主義觀，已經(jīng)受到現(xiàn)代哲學的沖擊，正日益失去市場?！熬S特根斯坦反本質(zhì)主義語言觀的分析讓我們相信：現(xiàn)象世界無論是社會還是自然，都存在大量我們當作一個集合體，但卻無法用共同屬性界定的情形”。 張志林、陳少明：《反本質(zhì)主義與知識問題》，廣東人民出版社1995年版，第133頁。維特根斯坦，奧地利哲學家，相關(guān)內(nèi)容參見其著《哲學研究》，李步樓譯，商務(wù)印書館1996年版，第46—48頁。正如維特根斯坦所指出的那樣，沒有一種共同的東西可以使一個詞可以用于全體，沒有什么全體共同的東西，有的只是“相似之處”和“親緣關(guān)系”，“家族相似性”是這種相似關(guān)系的最好的表達。 參見[奧]維特根斯坦：《哲學研究》，李步樓譯，商務(wù)印書館1996年版，第46—48頁。這就是為什么我們盡管在竭盡全力的給某一事物下定義，卻始終無法認同一個最終的、確定的、唯一的定義的原因。實際上，一方面，由于我們的理性有難以克服的局限性，以致我們無法對行政行為所指稱的全體作幾乎完美的界定；從另一方面來說，由于世界各國的政治制度、司法體制和文化傳統(tǒng)的不同，各國完全可以根據(jù)實際需要建立一個與其行政法治實踐相適應(yīng)的行政行為范疇；探求一個世界各國、各地區(qū)普適性的行政行為概念既不可能，也不必要。所以，本章所界定的行政行為概念，并非一個世界各國、各地區(qū)的普適性定義，而是僅僅對我國大陸地區(qū)行政法學上的行政行為所作的嘗試性界定。第三節(jié) 行政行為的內(nèi)容與形式 一、行政行為的內(nèi)容行政行為是行政主體基于行政職權(quán)作出的具有法律效果的行為，包括行政法律行為、準行政法律行為、行政事實行為。行政法律行為是行政主體基于行政職權(quán)的意思表示以發(fā)生意思效果的行為，是通過意思表示直接設(shè)定權(quán)利義務(wù)的行為；準行政法律行為是行政主體基于行政職權(quán)的觀念表示以產(chǎn)生觀念效果的行為，是通過觀念表示間接決定或影響相對人的權(quán)利義務(wù)；行政事實行為是行政主體基于行政職權(quán)的非以意定的法律效果為目的行為，其不為相對人設(shè)定任何權(quán)利義務(wù)，但也會產(chǎn)生一定的法律效果。這三類行為在內(nèi)容上差別較大。此處對它們在內(nèi)容上的差別不作詳細的討論，而是概括地探討行政行為的內(nèi)容。（一）授益性內(nèi)容行政行為的授益性內(nèi)容，是指行政行為在內(nèi)容為行政相對人設(shè)定了權(quán)利、利益或是免除了相對人的義務(wù)。具有授益性內(nèi)容上的行政行為有兩種情形：一是行政行為在內(nèi)容為行政相對人設(shè)定了權(quán)利、利益，如行政許可、行政獎勵和行政救助等；二是行政行為在內(nèi)容為行政相對人免除了義務(wù)，如稅收的減免、行政處罰的免除等。具有授益性內(nèi)容的行政行為必然是一種行政法律行為，而不可能是準行政法律行為或行政事實行為。 （二）負擔性內(nèi)容行政行為的負擔性內(nèi)容，是指行政行為所產(chǎn)生的效果是為行政相對人設(shè)定義務(wù)或產(chǎn)生不利影響，它表現(xiàn)為行政相對人設(shè)定或增加義務(wù)、剝奪或限制權(quán)利（包括利益、能力及榮譽）。行政處罰、行政征收等是非常典型的具有負擔性內(nèi)容的行政行為。具有負擔性內(nèi)容的行政行為必然是一種行政法律行為，而不可能是準行政法律行為或行政事實行為。（三）復(fù)合性內(nèi)容行政行為的復(fù)合性內(nèi)容，是指行政行為在法律效果上對于相對人既產(chǎn)生授益效果又產(chǎn)生負擔效果，即對行政相對人的影響是授益性與負擔性兩方面的結(jié)合。具有復(fù)合性內(nèi)容的行政行為也有兩種不同的情形：一是行政行為對一方行政相對人既產(chǎn)生授益效果又產(chǎn)生負擔效果，例如行政合同就是如此；二是行政行為的法律效果對一方當事人而言是授益（或負擔）而對另一方面當事人而言則是負擔（或授益），即行政行為所發(fā)生的效果涉及到利害關(guān)系人或稱第三人。例如行政裁決就是如此。具有復(fù)合性內(nèi)容的行政行為必然是一種行政法律行為，而不可能是準行政法律行為或行政事實行為。（四）中立性內(nèi)容行政行為的中立性內(nèi)容，是指行政行為并沒有直接為行政相對人授益還是給予負擔。例如行政通知、受理、咨詢等行政事實行為。此外行政鑒定、行政認定等準行政法律行為，也屬于具有中立性內(nèi)容的行政行為。中立性內(nèi)容的行政行為是準行政法律行為或行政事實行為，而不可能是行政法律行為。（五）公益性內(nèi)容行政行為的公益性內(nèi)容，是指行政行為的內(nèi)容并沒有關(guān)于行政相對人權(quán)利義務(wù)的設(shè)定，而是直接涉及到國家利益和社會公共利益，如對某建筑物賦予文物保護單位的性質(zhì)；對城市某一風景點辟為旅游區(qū)。公益性內(nèi)容的行政行為一般為行政事實行為，而不可能是行政法律行為或準行政法律行為。 楊解君：《行政法學》，中國方正出版社2002年版，第183185頁。 二、行政行為的形式行政行為是內(nèi)容和形式的統(tǒng)一，行政的內(nèi)容必然通過一定的外在形式而表現(xiàn)出來，這一外在表現(xiàn)形式就是行政行為的形式。任何一種行政行為都是通過一定的形式表現(xiàn)出來的, 但不同的行政行為會有不同的表現(xiàn)形式。凡是能反映行政行為一定的內(nèi)容或者表達行政主體意圖的任何外在表現(xiàn)，皆可納入行政行為的形式中。在形式有明確法律規(guī)定條件下, 行政行為必須要符合規(guī)定的形式,否則將直接或間接的損害行政行為的效力。一般講來, 行政行為有兩種基本表現(xiàn)形式, 即明示的形式和默示的形式。其中明示的形式包括書面形式和口頭形式，默示的形式包括動作形式和特定的沉默形式。 （一）書面形式。書面形式是明示的形式之一，是行政主體借助于文字來實現(xiàn)其行為意思的一種方式。這是行政行為中最大量、最普遍、最常見的形式。這類形式因不同的行政行為又可分為兩類：一類是規(guī)范性文件，另一類是非規(guī)范性文件。前者是指行政法規(guī)、規(guī)章和具有普遍約束力的決定、命令，后者的范圍非常廣泛，凡針對具體的事件或者特定人的不具有普通約束力的書面文件，如決定、命令、通知、通告等，都屬非規(guī)范性文件。根據(jù)《國家行政機關(guān)公文處理辦法》的規(guī)定，這些非規(guī)范性文件的名稱有決定（決議）、命令、指示、公告、通告、通知、報告、請示、批復(fù)、函、會議紀要；等等。另外，按照法律要求，一般比較重大的行政行為都應(yīng)采取書面形式。行政行為依法必須是書面形式而未采取書面形式的，在許多情況下，應(yīng)被視為無效行為。從實踐看，書面形式各種各樣，沒有統(tǒng)一的法律規(guī)定。如網(wǎng)上發(fā)布行政通告便可視為一種新的書面形式的行政行