【正文】 屬于行政法學(xué)研究的行政行為？行政主體的哪些職權(quán)行為應(yīng)該界定在“行政行為”的范圍之內(nèi)？其實(shí)，行政行為作為行政法上的行為，必然具有法上之行為的一般特征，亦即行政行為必然是受法律調(diào)整、具有法律效果的行為，故行政行為實(shí)際上還具有第三個(gè)構(gòu)成要素——法律效果要素。 根據(jù)行政行為的行政主體、行政職權(quán)和法律效果三個(gè)要素，可以對(duì)行政行為的概念可作如下的界定：行政行為是行政主體基于行政職權(quán)作出的具有一定效果的行為，包括行政法律行為、準(zhǔn)行政法律行為、行政事實(shí)行為。因此，本書對(duì)行政行為概念的界定，實(shí)際上是采用了行為主體、行政職權(quán)和法律效果三種綜合因素為標(biāo)準(zhǔn) 。按照這樣的界定，行政行為概念具有如下幾個(gè)方面的特征：第一，行政主體性。行政行為是行政主體的行為，在主體上具有特定性 從我國(guó)的憲政體制、司法制度和法律文化傳統(tǒng)等諸多因素考慮，我國(guó)行政法上的行政應(yīng)是以形式意義的行政為主體、以實(shí)質(zhì)意義的行政為補(bǔ)充的行政，即行政機(jī)關(guān)、法律法規(guī)授權(quán)的組織和個(gè)人及社會(huì)自治組織基于行政職權(quán)對(duì)國(guó)家和社會(huì)事務(wù)的組織與管理活動(dòng)。立法機(jī)關(guān)及司法機(jī)關(guān)的立法與司法活動(dòng)以外的執(zhí)行法律、管理國(guó)家和社會(huì)事務(wù)的活動(dòng)，則不應(yīng)屬于行政的范疇。因此，行政行為的主體也應(yīng)理解為行政機(jī)關(guān)、法律法規(guī)授權(quán)的組織和個(gè)人及社會(huì)自治組織。目前，我國(guó)行政訴訟制度的功能尚定位于行政訴訟，將來(lái)必然擴(kuò)大到除憲法訴訟以外的所有公權(quán)力訴訟。此時(shí)，盡管立法機(jī)關(guān)及司法機(jī)關(guān)的立法與司法以外的執(zhí)行法律、管理國(guó)家和社會(huì)事務(wù)的行為不屬于行政行為范疇，但其產(chǎn)生的有關(guān)公法爭(zhēng)議同樣能夠在行政訴訟中加以解決。因此，行政行為的主體限定于行政機(jī)關(guān)、法律法規(guī)授權(quán)的組織和個(gè)人及社會(huì)自治組織，并不會(huì)影響其在實(shí)踐中的功能。，這是行政行為的行政主體要素。其它任何主體的行為，不構(gòu)成行政行為。 第二，行政行為的行政職權(quán)性。行政行為是行政主體具有行政職權(quán)因素的行為，這是行政行為的行政職權(quán)要素。具有行政職權(quán)因素的行為包括行使行政職權(quán)和不履行行政職責(zé)兩種形態(tài)。行政主體不履行行政職責(zé)時(shí)的不作為，是行政職權(quán)行使的一種表現(xiàn)形式。第三，行政行為的公法行為性。行政行為是一種公法行為，是依據(jù)公法作出或應(yīng)受公法調(diào)整的行為。公法是關(guān)于公共權(quán)力的組織、行使以及對(duì)公共權(quán)力進(jìn)行規(guī)范和控制的法，私法是關(guān)于平等主體之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系的法。不是行政主體的所有行為都是行政行為，只有依據(jù)公法或受公法調(diào)整的行為才是行政行為，依據(jù)私法作出或受私法調(diào)整的行為，則不是行政行為。突出強(qiáng)調(diào)行政行為的公法行為性，有利于以公法的方法和手段加強(qiáng)對(duì)行政權(quán)力的監(jiān)控，這對(duì)當(dāng)代中國(guó)的行政法治建設(shè)具有十分重要的意義。 第四，行政行為既包括行政主體的單方行為，也包括行政主體之間、行政主體與相對(duì)人之間的雙方或多方行為。單方行為，如行政決定；雙方或多方行為，如行政合同。 第五，行政行為既包括直接、間接產(chǎn)生法律效果的行政法律行為、準(zhǔn)行政法律行為，也包括不一定產(chǎn)生法律效果的行政事實(shí)行為。美國(guó)著名的批判法學(xué)家羅伯特昂格爾認(rèn)為，隨著社會(huì)歷史的不斷發(fā)展，傳統(tǒng)理論與社會(huì)變革之間的沖突和矛盾將不可避免。而“只有根據(jù)新出現(xiàn)的社會(huì)條件帶給我們的問(wèn)題，重鑄社會(huì)理論的概念工具和方法論工具，我們才能走出這種困境”。 參見(jiàn)[美]羅伯特昂格爾：《現(xiàn)代社會(huì)中的法律》，吳玉章、周漢華譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1994年版，第6頁(yè)。行政行為概念的重新界定，正是解決行政行為理論與憲政和法治實(shí)踐之間的矛盾和沖突的需要。對(duì)行政行為概念的如上界定，恢復(fù)了行政行為的本來(lái)面目。 “行政”一詞的含義，根據(jù)我國(guó)《辭?！返慕忉?，其一是泛指各種管理工作 ，包括國(guó)家行政和私人行政；其二是專指國(guó)家行政機(jī)關(guān)依照憲法和法律進(jìn)行的組織與管理活動(dòng)，《辭?！?，上海辭書出版社1999年版（普及本），第2252頁(yè)。即國(guó)家行政。在行政法學(xué)上，行政系指“公共行政”，是行政主體對(duì)國(guó)家和社會(huì)事務(wù)的組織、管理及提供公共服務(wù)的活動(dòng)，不同于私人行政。這已成為學(xué)界的共識(shí)。行政行為就應(yīng)該是行政主體行使行政職權(quán)，依法對(duì)國(guó)家和社會(huì)事務(wù)進(jìn)行的組織與管理的行為。行政權(quán)力是行政行為的本質(zhì)內(nèi)核，行政行為是行政權(quán)力的外在表現(xiàn)形式。在現(xiàn)代漢語(yǔ)中，“行政行為”應(yīng)是一個(gè)含義較為寬泛的概念。另外，由于我國(guó)行政法學(xué)理論的落后，至今沒(méi)有一個(gè)為人們廣為接受的科學(xué)的行政行為概念，立法上也沒(méi)有對(duì)行政行為給出一個(gè)明確的定義。人們對(duì)行政行為的理解，一般是機(jī)關(guān)意義的行政行為，或者說(shuō)是形式意義的行政行為，故其含義多被理解為“行政機(jī)關(guān)的行為”、“行政上的行為”，是一個(gè)含義較為寬泛的概念。對(duì)行政法上的“行政行為”作上述界定，與漢語(yǔ)語(yǔ)言文化中既存的“行政行為”概念在內(nèi)涵上基本上保持了一致性，恢復(fù)了行政行為的本來(lái)面目，有利于避免行政法學(xué)理論上的“行政行為”與漢語(yǔ)語(yǔ)言文化中既存的“行政行為”概念在涵義上的沖突或不一致，從而也避免了人們?cè)谡J(rèn)識(shí)上的混亂。行政行為應(yīng)該包括行政主體的所有行政權(quán)力行為，即行政法律行為、準(zhǔn)行政法律行為和行政事實(shí)行為，而不應(yīng)僅僅用來(lái)指稱行政法律行為。對(duì)行政行為作如此界定，使得行政行為、行政法律行為、準(zhǔn)行政法律行為和行政事實(shí)行為之間的關(guān)系既符合語(yǔ)言邏輯，也符合法理邏輯。另外，對(duì)行政行為作如此界定，使得準(zhǔn)行政法律行為和行政事實(shí)行為都是行政行為的重要組成部分，人們?cè)谘芯啃姓袨闀r(shí)，就會(huì)一改過(guò)去只重視行政法律行為的研究及法律控制，不重視甚至忽視準(zhǔn)行政法律行為、行政事實(shí)行為研究及法律控制的狀況，充分實(shí)現(xiàn)對(duì)這三種行為中的行政權(quán)力的全面監(jiān)控，也有利于實(shí)現(xiàn)行政權(quán)力運(yùn)行的法治化。上述廣義型的行政行為概念，與相關(guān)學(xué)科中的“行政行為”概念保持了通約性，有利于行政法學(xué)與相關(guān)學(xué)科之間的溝通、對(duì)話、交流與合作。行政行為這一概念除了行政法學(xué)上使用之外，還在行政管理學(xué)等學(xué)科上得以大量使用。例如，在行政管理學(xué)上，行政行為一般是指行政機(jī)關(guān)及其工作人員在行政管理過(guò)程中實(shí)施的各種活動(dòng)。 賀恒信：《試論行政行為的分析框架》，載《蘭州大學(xué)學(xué)報(bào)（社科版）》1997年第4期。有時(shí)，行政行為不僅是指行政機(jī)關(guān)開(kāi)展的各種各樣的行政管理活動(dòng)，而且還包括立法機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)除立法和司法之外的其他管理活動(dòng)，還包括法律、法規(guī)授權(quán)的組織和個(gè)人對(duì)國(guó)家和社會(huì)公共事務(wù)的組織與管理活動(dòng)，也是一個(gè)較為寬泛的概念。 參見(jiàn)錢振明、錢志榮主編：《比較行政學(xué)》，蘇州大學(xué)出版社1995年版，第6頁(yè)。對(duì)行政行為作上述界定，使得行政法學(xué)上的行政行為概念與行政管理學(xué)等學(xué)科中的行政行為概念保持了通約性，這將有利于行政法學(xué)同行政管理學(xué)等學(xué)科之間的溝通、對(duì)話、交流與合作，對(duì)各個(gè)學(xué)科的發(fā)展都很有裨益。 上述廣義型的行政行為概念，也為行政行為理論的發(fā)展和完善提供了足夠的發(fā)展空間。在我國(guó)行政法學(xué)上，行政行為概念內(nèi)涵與外延的界定是行政行為理論體系建構(gòu)的基礎(chǔ)和前提。按照我國(guó)目前通說(shuō)的行政行為概念，行政合同、行政指導(dǎo)是否為行政行為，實(shí)屬兩說(shuō)之間。而對(duì)行政行為概念的內(nèi)涵與外延作上述界定之后，則無(wú)論是行政合同還是行政指導(dǎo)，均可在行政行為理論體系中找到自己的位置。并且，隨著現(xiàn)代行政活動(dòng)的不斷豐富和發(fā)展，即使再出現(xiàn)一些新型的行政行為或行政管理方式，也可以在行政行為理論體系中擁有一席之地。這樣的界定，無(wú)疑為今后行政行為理論的發(fā)展和完善提供了足夠的發(fā)展空間。另外，上述廣義型的行政行為概念，也為行政事實(shí)行為順利進(jìn)入司法審查從理論上開(kāi)辟了道路。行政行為概念與行政訴訟實(shí)踐存在著緊密的聯(lián)系。我國(guó)采取在人民法院內(nèi)部設(shè)立行政審判庭審理行政案件，行政訴訟程序獨(dú)立于民事訴訟程序，行政行為是提起行政訴訟的前提。但由于通說(shuō)的行政行為概念的外延狹小，已給行政訴訟的理論和實(shí)踐造成了一些不必要的麻煩。例如，行政事實(shí)行為在我國(guó)成為司法審查的對(duì)象已是一個(gè)不爭(zhēng)的事實(shí)。但依通說(shuō)的行政行為概念及《行政訴訟法》與相關(guān)司法解釋的規(guī)定，行政事實(shí)行為不是行政行為，當(dāng)然也不是具體行政行為，其成為司法審查的對(duì)象既無(wú)理論上的依據(jù)也無(wú)法律上的依據(jù)。對(duì)行政行為作上述較為寬泛的界定，把行政事實(shí)行為界定為在行政行為的范圍之內(nèi)，首先，至少能從理論上為其進(jìn)入行政訴訟開(kāi)辟道路；其次，修改相關(guān)的法律規(guī)定，行政事實(shí)行為便能順利進(jìn)入行政訴訟。對(duì)行政行為概念作上述界定，解決了行政行為概念與行政訴訟實(shí)踐需要相脫節(jié)的矛盾。本質(zhì)主義認(rèn)為，人的理性能夠客觀、精確、完整地把握經(jīng)驗(yàn)世界，能夠透過(guò)千差萬(wàn)別的認(rèn)知對(duì)象，準(zhǔn)確無(wú)誤地揭示出它們的共同特性。這種盲目渴求普遍性與共性、蔑視個(gè)性的本質(zhì)主義觀，已經(jīng)受到現(xiàn)代哲學(xué)的沖擊，正日益失去市場(chǎng)。“維特根斯坦反本質(zhì)主義語(yǔ)言觀的分析讓我們相信：現(xiàn)象世界無(wú)論是社會(huì)還是自然，都存在大量我們當(dāng)作一個(gè)集合體，但卻無(wú)法用共同屬性界定的情形”。 張志林、陳少明：《反本質(zhì)主義與知識(shí)問(wèn)題》，廣東人民出版社1995年版，第133頁(yè)。維特根斯坦，奧地利哲學(xué)家，相關(guān)內(nèi)容參見(jiàn)其著《哲學(xué)研究》，李步樓譯，商務(wù)印書館1996年版，第46—48頁(yè)。正如維特根斯坦所指出的那樣，沒(méi)有一種共同的東西可以使一個(gè)詞可以用于全體，沒(méi)有什么全體共同的東西，有的只是“相似之處”和“親緣關(guān)系”，“家族相似性”是這種相似關(guān)系的最好的表達(dá)。 參見(jiàn)[奧]維特根斯坦：《哲學(xué)研究》，李步樓譯，商務(wù)印書館1996年版，第46—48頁(yè)。這就是為什么我們盡管在竭盡全力的給某一事物下定義，卻始終無(wú)法認(rèn)同一個(gè)最終的、確定的、唯一的定義的原因。實(shí)際上，一方面，由于我們的理性有難以克服的局限性，以致我們無(wú)法對(duì)行政行為所指稱的全體作幾乎完美的界定；從另一方面來(lái)說(shuō)，由于世界各國(guó)的政治制度、司法體制和文化傳統(tǒng)的不同，各國(guó)完全可以根據(jù)實(shí)際需要建立一個(gè)與其行政法治實(shí)踐相適應(yīng)的行政行為范疇；探求一個(gè)世界各國(guó)、各地區(qū)普適性的行政行為概念既不可能，也不必要。所以，本章所界定的行政行為概念，并非一個(gè)世界各國(guó)、各地區(qū)的普適性定義，而是僅僅對(duì)我國(guó)大陸地區(qū)行政法學(xué)上的行政行為所作的嘗試性界定。第三節(jié) 行政行為的內(nèi)容與形式 一、行政行為的內(nèi)容行政行為是行政主體基于行政職權(quán)作出的具有法律效果的行為，包括行政法律行為、準(zhǔn)行政法律行為、行政事實(shí)行為。行政法律行為是行政主體基于行政職權(quán)的意思表示以發(fā)生意思效果的行為，是通過(guò)意思表示直接設(shè)定權(quán)利義務(wù)的行為；準(zhǔn)行政法律行為是行政主體基于行政職權(quán)的觀念表示以產(chǎn)生觀念效果的行為，是通過(guò)觀念表示間接決定或影響相對(duì)人的權(quán)利義務(wù)；行政事實(shí)行為是行政主體基于行政職權(quán)的非以意定的法律效果為目的行為，其不為相對(duì)人設(shè)定任何權(quán)利義務(wù)，但也會(huì)產(chǎn)生一定的法律效果。這三類行為在內(nèi)容上差別較大。此處對(duì)它們?cè)趦?nèi)容上的差別不作詳細(xì)的討論，而是概括地探討行政行為的內(nèi)容。（一）授益性內(nèi)容行政行為的授益性內(nèi)容，是指行政行為在內(nèi)容為行政相對(duì)人設(shè)定了權(quán)利、利益或是免除了相對(duì)人的義務(wù)。具有授益性內(nèi)容上的行政行為有兩種情形：一是行政行為在內(nèi)容為行政相對(duì)人設(shè)定了權(quán)利、利益，如行政許可、行政獎(jiǎng)勵(lì)和行政救助等；二是行政行為在內(nèi)容為行政相對(duì)人免除了義務(wù)，如稅收的減免、行政處罰的免除等。具有授益性內(nèi)容的行政行為必然是一種行政法律行為，而不可能是準(zhǔn)行政法律行為或行政事實(shí)行為。 （二）負(fù)擔(dān)性內(nèi)容行政行為的負(fù)擔(dān)性內(nèi)容，是指行政行為所產(chǎn)生的效果是為行政相對(duì)人設(shè)定義務(wù)或產(chǎn)生不利影響，它表現(xiàn)為行政相對(duì)人設(shè)定或增加義務(wù)、剝奪或限制權(quán)利（包括利益、能力及榮譽(yù)）。行政處罰、行政征收等是非常典型的具有負(fù)擔(dān)性內(nèi)容的行政行為。具有負(fù)擔(dān)性內(nèi)容的行政行為必然是一種行政法律行為，而不可能是準(zhǔn)行政法律行為或行政事實(shí)行為。（三）復(fù)合性內(nèi)容行政行為的復(fù)合性內(nèi)容，是指行政行為在法律效果上對(duì)于相對(duì)人既產(chǎn)生授益效果又產(chǎn)生負(fù)擔(dān)效果，即對(duì)行政相對(duì)人的影響是授益性與負(fù)擔(dān)性兩方面的結(jié)合。具有復(fù)合性內(nèi)容的行政行為也有兩種不同的情形：一是行政行為對(duì)一方行政相對(duì)人既產(chǎn)生授益效果又產(chǎn)生負(fù)擔(dān)效果，例如行政合同就是如此；二是行政行為的法律效果對(duì)一方當(dāng)事人而言是授益（或負(fù)擔(dān)）而對(duì)另一方面當(dāng)事人而言則是負(fù)擔(dān)（或授益），即行政行為所發(fā)生的效果涉及到利害關(guān)系人或稱第三人。例如行政裁決就是如此。具有復(fù)合性內(nèi)容的行政行為必然是一種行政法律行為，而不可能是準(zhǔn)行政法律行為或行政事實(shí)行為。（四）中立性內(nèi)容行政行為的中立性內(nèi)容，是指行政行為并沒(méi)有直接為行政相對(duì)人授益還是給予負(fù)擔(dān)。例如行政通知、受理、咨詢等行政事實(shí)行為。此外行政鑒定、行政認(rèn)定等準(zhǔn)行政法律行為，也屬于具有中立性內(nèi)容的行政行為。中立性內(nèi)容的行政行為是準(zhǔn)行政法律行為或行政事實(shí)行為，而不可能是行政法律行為。（五）公益性內(nèi)容行政行為的公益性內(nèi)容，是指行政行為的內(nèi)容并沒(méi)有關(guān)于行政相對(duì)人權(quán)利義務(wù)的設(shè)定，而是直接涉及到國(guó)家利益和社會(huì)公共利益，如對(duì)某建筑物賦予文物保護(hù)單位的性質(zhì)；對(duì)城市某一風(fēng)景點(diǎn)辟為旅游區(qū)。公益性內(nèi)容的行政行為一般為行政事實(shí)行為，而不可能是行政法律行為或準(zhǔn)行政法律行為。 楊解君：《行政法學(xué)》，中國(guó)方正出版社2002年版，第183185頁(yè)。 二、行政行為的形式行政行為是內(nèi)容和形式的統(tǒng)一，行政的內(nèi)容必然通過(guò)一定的外在形式而表現(xiàn)出來(lái)，這一外在表現(xiàn)形式就是行政行為的形式。任何一種行政行為都是通過(guò)一定的形式表現(xiàn)出來(lái)的, 但不同的行政行為會(huì)有不同的表現(xiàn)形式。凡是能反映行政行為一定的內(nèi)容或者表達(dá)行政主體意圖的任何外在表現(xiàn)，皆可納入行政行為的形式中。在形式有明確法律規(guī)定條件下, 行政行為必須要符合規(guī)定的形式,否則將直接或間接的損害行政行為的效力。一般講來(lái), 行政行為有兩種基本表現(xiàn)形式, 即明示的形式和默示的形式。其中明示的形式包括書面形式和口頭形式，默示的形式包括動(dòng)作形式和特定的沉默形式。 （一）書面形式。書面形式是明示的形式之一，是行政主體借助于文字來(lái)實(shí)現(xiàn)其行為意思的一種方式。這是行政行為中最大量、最普遍、最常見(jiàn)的形式。這類形式因不同的行政行為又可分為兩類：一類是規(guī)范性文件，另一類是非規(guī)范性文件。前者是指行政法規(guī)、規(guī)章和具有普遍約束力的決定、命令，后者的范圍非常廣泛，凡針對(duì)具體的事件或者特定人的不具有普通約束力的書面文件，如決定、命令、通知、通告等，都屬非規(guī)范性文件。根據(jù)《國(guó)家行政機(jī)關(guān)公文處理辦法》的規(guī)定，這些非規(guī)范性文件的名稱有決定（決議）、命令、指示、公告、通告、通知、報(bào)告、請(qǐng)示、批復(fù)、函、會(huì)議紀(jì)要；等等。另外，按照法律要求，一般比較重大的行政行為都應(yīng)采取書面形式。行政行為依法必須是書面形式而未采取書面形式的，在許多情況下，應(yīng)被視為無(wú)效行為。從實(shí)踐看，書面形式各種各樣，沒(méi)有統(tǒng)一的法律規(guī)定。如網(wǎng)上發(fā)布行政通告便可視為一種新的書面形式的行政行