【正文】 看到了火災(zāi)，但沒(méi)有報(bào)警。其實(shí)，公寓的電話線已被切斷，即使甲想打電話報(bào)警，也不會(huì)成功。在這種情況下，要求甲實(shí)施報(bào)警行為，是沒(méi)有意義的。只有當(dāng)甲能夠成功報(bào)警時(shí)，要求甲實(shí)施報(bào)警行為，才具有意義。[42]　　第二，社會(huì)生活是復(fù)雜的，行為規(guī)則是不完整的，也是模糊不清的。在當(dāng)今的風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)，特殊的、不正常的情況或境遇越來(lái)越普遍，許多規(guī)則只不過(guò)是“笨手笨腳的規(guī)則”、“行為的粗糙指導(dǎo)”。而且，離開(kāi)了“死亡”結(jié)果，不會(huì)有“殺人”概念。所以，禁止結(jié)果或者說(shuō)禁止實(shí)施足以發(fā)生結(jié)果的行為，是更為有效的。另一方面，義務(wù)論所無(wú)法解決的難題是，在特殊情況下，當(dāng)不同的義務(wù)相互沖突時(shí)，人們應(yīng)當(dāng)怎么辦？結(jié)果無(wú)價(jià)值論的回答非常簡(jiǎn)單和有效：履行哪個(gè)義務(wù)能夠最大限度地保護(hù)最重要的法益，就履行該項(xiàng)義務(wù)?；谕瑯拥睦碛桑诜ㄒ嬷g發(fā)生沖突時(shí)，以保護(hù)更為優(yōu)越、更為重大的法益為原則?！　〉谌?，周文指出：“根據(jù)結(jié)果無(wú)價(jià)值論，無(wú)法實(shí)現(xiàn)一般預(yù)防的刑罰目的。”其實(shí)，古典學(xué)派的絕對(duì)報(bào)應(yīng)刑論者，也沒(méi)有忽視和否認(rèn)一般預(yù)防目的；刑法的頒布與適用就會(huì)產(chǎn)生一般預(yù)防的效果。況且，處罰過(guò)失致人死亡罪，并不只是預(yù)防此罪，完全也有利于預(yù)防故意殺人罪；處罰盜竊罪，也有利于預(yù)防搶劫罪；如此等等。此外，結(jié)果無(wú)價(jià)值論主張對(duì)違法性進(jìn)行事后判斷，也只是指法官對(duì)行為人的行為是否具有違法性進(jìn)行事后判斷；當(dāng)行為人在行為時(shí)認(rèn)識(shí)到或可能認(rèn)識(shí)到行為發(fā)生法益侵害結(jié)果時(shí)，就能夠產(chǎn)生反對(duì)動(dòng)機(jī)，從而抑制行為。換言之，法官將刑法作為裁判規(guī)范予以適用時(shí)，并不影響一般人將刑法作為行為規(guī)范對(duì)待。[43] 因此，結(jié)果無(wú)價(jià)值論與刑法的告知機(jī)能、提示機(jī)能并不沖突?！　〉谒?，按照行為無(wú)價(jià)值論的觀點(diǎn)，責(zé)任與行為規(guī)范違反是兩個(gè)不同的問(wèn)題，責(zé)任并不向國(guó)民設(shè)定行動(dòng)基準(zhǔn)，故責(zé)任與犯罪預(yù)防沒(méi)有關(guān)系。這顯然是將故意、過(guò)失排除在責(zé)任之外所得出的結(jié)論。倘若將故意、過(guò)失作為責(zé)任要素，便意味著責(zé)任與犯罪預(yù)防也有關(guān)聯(lián)。因?yàn)楣室庳?zé)任重，特殊預(yù)防的必要性大，處罰更嚴(yán)重。反之，過(guò)失責(zé)任輕，特殊預(yù)防的必要性小，處罰更輕緩。即使是一般預(yù)防的必要性，也可能在責(zé)任中予以考慮。[44]　　三、學(xué)術(shù)爭(zhēng)議的簡(jiǎn)短歸納　　行為無(wú)價(jià)值論與結(jié)果無(wú)價(jià)值論的爭(zhēng)論具有重要意義。在世界范圍內(nèi)，主觀主義因?yàn)槠淅碚摳娜毕荨⑷藱?quán)保障的缺失、處罰范圍的寬泛而退出刑法學(xué)領(lǐng)域。然而，中國(guó)的主觀主義刑法理論依然盛行。盡管行為無(wú)價(jià)值論容易親近主觀主義，但是，主流的行為無(wú)價(jià)值論與結(jié)果無(wú)價(jià)值論的爭(zhēng)論仍然是客觀主義內(nèi)部的爭(zhēng)論。所以，這種爭(zhēng)論，有利于從刑法理論中驅(qū)逐主觀主義。刑法理論不僅要使結(jié)論具有妥當(dāng)性，而且要使理論之間具有一致性?？墒?，刑法理論對(duì)諸具體問(wèn)題的不同看法，源于對(duì)刑法性質(zhì)、機(jī)能的不同認(rèn)識(shí)。構(gòu)成要件是違法類型，行為無(wú)價(jià)值論與結(jié)果無(wú)價(jià)值論的爭(zhēng)論，必然從違法性領(lǐng)域擴(kuò)展到構(gòu)成要件論，進(jìn)而擴(kuò)散到具體犯罪；這種爭(zhēng)論有利于促使研究者思考自己采取了何種立場(chǎng)，從而保持理論的一致性。學(xué)術(shù)發(fā)展需要學(xué)術(shù)批判。行為無(wú)價(jià)值論與結(jié)果無(wú)價(jià)值論的爭(zhēng)論過(guò)程，實(shí)際上是相互批判對(duì)方缺陷的過(guò)程。學(xué)術(shù)批判既可以促使對(duì)方完善理論，也能促進(jìn)批判者的理論完善。至于行為無(wú)價(jià)值論與結(jié)果無(wú)價(jià)值論之爭(zhēng)的實(shí)踐意義，則更不可低估。　　行為無(wú)價(jià)值論不可能是沒(méi)有根據(jù)的理論。任何結(jié)果無(wú)價(jià)值論者，都需要以尊重、慎重的態(tài)度對(duì)待行為無(wú)價(jià)值論。但筆者認(rèn)為，行為無(wú)價(jià)值論者，無(wú)論如何也不應(yīng)當(dāng)將維護(hù)倫理秩序作為刑法的目的與任務(wù)，也不宜采用極為模糊的“社會(huì)的相當(dāng)性”概念。在當(dāng)今國(guó)外，行為無(wú)價(jià)值論之所以能夠立足，重要原因之一是拋棄了道德主義與社會(huì)的相當(dāng)性概念?！　≈袊?guó)現(xiàn)行的犯罪論體系存在諸多問(wèn)題，不少學(xué)者主張重構(gòu)犯罪論體系。行為無(wú)價(jià)值論與結(jié)果無(wú)價(jià)值論的爭(zhēng)論，主要是在三階層體系下展開(kāi)的。例如，是否將故意（尤其是既遂犯的故意）作為違法要素納入構(gòu)成要件，是行為無(wú)價(jià)值論與結(jié)果無(wú)價(jià)值論的分水嶺。顯然，在中國(guó)四要件體系下，難以就此展開(kāi)爭(zhēng)論。所以，在中國(guó)，行為無(wú)價(jià)值論與結(jié)果無(wú)價(jià)值論的爭(zhēng)論，應(yīng)當(dāng)與犯罪體系的重構(gòu)相聯(lián)系。中國(guó)現(xiàn)行的犯罪論體系的重大缺陷之一，是難以避免從主觀到客觀認(rèn)定犯罪，從而導(dǎo)致認(rèn)定犯罪的恣意性。但正如周文所言：“行為無(wú)價(jià)值論思考問(wèn)題的路徑是：從對(duì)行為的考察出發(fā)，結(jié)合考慮行為的相關(guān)樣態(tài)，沿著行為發(fā)展的軌跡進(jìn)一步分析結(jié)果的存否、大小?！逼渲械摹靶袨椤庇职斯室?、過(guò)失，所以，行為無(wú)價(jià)值論所構(gòu)造的犯罪論體系，是否依然存在現(xiàn)行犯罪論體系的缺陷，是值得關(guān)注的問(wèn)題?！　∽鳛榉缸镎撝е倪`法性與有責(zé)性，與刑法規(guī)范是什么關(guān)系？這也是行為無(wú)價(jià)值論與結(jié)果無(wú)價(jià)值論的分歧所在。結(jié)果無(wú)價(jià)值論認(rèn)為，違法性意味著評(píng)價(jià)規(guī)范的違反，評(píng)價(jià)規(guī)范先于決定規(guī)范，故違法性是客觀的。行為無(wú)價(jià)值論則認(rèn)為，評(píng)價(jià)規(guī)范與決定規(guī)范既共同決定違法性，也共同決定有責(zé)性，決定規(guī)范的違反為行為無(wú)價(jià)值奠定基礎(chǔ)。顯然，如何從刑法規(guī)范層面上理解違法性、有責(zé)性的關(guān)系，以及如何處理違法性與有責(zé)性的關(guān)系，也值得國(guó)內(nèi)學(xué)者深思。但像行為無(wú)價(jià)值論那樣，認(rèn)為決定規(guī)范也指向無(wú)責(zé)任能力者，認(rèn)為刑法規(guī)范對(duì)于無(wú)責(zé)任能力也具有意思決定機(jī)能，恐怕是不符合事實(shí)的?！　》缸锸沁m合判處刑罰的行為，犯罪論必然是刑罰論的反映。將刑罰論與犯罪論相分離，既不利于刑罰目的的實(shí)現(xiàn)，也不利于犯罪論的發(fā)展。行為無(wú)價(jià)值論對(duì)違法性與刑罰關(guān)系的強(qiáng)調(diào)，值得充分肯定。但能否因此而否定責(zé)任與刑罰的關(guān)系，還值得深入研究。此外，規(guī)范預(yù)防論究竟是令人興奮的目標(biāo)，還是美麗動(dòng)人的神話，抑或是改頭換面的報(bào)應(yīng)，不僅需要論證，而且應(yīng)當(dāng)實(shí)證?！　≈袊?guó)刑法沒(méi)有系統(tǒng)地規(guī)定保安處分，但可以肯定的是，保安處分的系統(tǒng)化、法典化的趨勢(shì)不可阻擋。保安處分的對(duì)象是具有構(gòu)成要件符合性、違法性的行為，對(duì)此已無(wú)異議。但是，像行為無(wú)價(jià)值論那樣，將故意、過(guò)失作為違法要素納入構(gòu)成要件之后，對(duì)于不能形成故意、過(guò)失的精神病人便不能實(shí)行保安處分，這便違背了保安處分的初衷。所以，將保安處分與違法性相聯(lián)系，也是行為無(wú)價(jià)值論與結(jié)果無(wú)價(jià)值論在爭(zhēng)論中必須正視的問(wèn)題?！　《摬粌H受到了結(jié)果無(wú)價(jià)值論的批判，而且受到了一元的行為無(wú)價(jià)值論的批判。因?yàn)樾袨闊o(wú)價(jià)值與結(jié)果無(wú)價(jià)值是兩種異質(zhì)的存在，而二元論卻將二者統(tǒng)合在違法或者不法概念中；二元論原本旨在通過(guò)要求行為違反規(guī)范從而限制處罰范圍，但卻同時(shí)將保護(hù)規(guī)范效力當(dāng)作了刑法目的，又?jǐn)U大了處罰范圍。所以，二元論是否存在方法論的缺陷，也是值得注意的。　　【注釋】　　[1]以上參見(jiàn)松原芳博：《人的不法論における行為無(wú)価値と結(jié)果無(wú)価値》， 《早稲田法學(xué)》第78巻，2003年第3號(hào)，第263—264頁(yè)?！　2]岡特施特拉騰韋特、洛塔爾庫(kù)倫：《刑法總論Ⅰ——犯罪論》，楊萌譯，北京：法律出版社，2006年，第109頁(yè)?！　3]參見(jiàn)大塚仁：《刑法概説（総論）》，東京：有斐閣，1997年，第350頁(yè)?！　4]井田良：《刑法総論の理論構(gòu)造》，東京：成文堂，2005年，第15頁(yè)?！　5]山口厚：《刑法総論》，東京：有斐閣，2007年，第101頁(yè)?！　6]參見(jiàn)西田典之：《刑法総論》，東京：弘文堂，2006年，第30頁(yè)。　　[7]參見(jiàn)井田良：《刑事法》，東京：有斐閣，1995年，第35—36頁(yè)?！　8]參見(jiàn)西田典之：《刑法総論》，第30頁(yè)?！　9]C. Roxin， Stra frecht All gemeiner Teil， Band I， M252。nchen: C. H. Beck， 2006， .　　[10]G. Jakobs. Stra frecht All gemeiner Teil， Berlin: Walter de Gruyter， 1993， .　　[11] 井田良：《犯罪論の現(xiàn)在と目的的行為論》，東京：成文堂，1995年，第147頁(yè)?！　12] 井田良：《刑法総論の理論構(gòu)造》，第11頁(yè)?！　13] 井田良：《刑法総論の理論構(gòu)造》，第5頁(yè)。　　[14] 認(rèn)為構(gòu)成要件是違法有責(zé)類型的結(jié)果無(wú)價(jià)值論者，是將故意、過(guò)失作為責(zé)任要素歸人構(gòu)成要件的。本文所商榷的“將故意、過(guò)失作為構(gòu)成要件要素”，是指行為無(wú)價(jià)值論將故意、過(guò)失作為主觀的違法要素納入構(gòu)成要件的觀點(diǎn)?！　15] Vgl. C. Roxin， Stra frecht All gemeiner Teil， Band I， .　　[16] 參見(jiàn)團(tuán)藤重光：《刑法綱要総論》，東京：創(chuàng)文社，1990年，第1324291頁(yè)。　　[17] 其實(shí)，從立法論上而言，刑法也有可能規(guī)定過(guò)失奸淫幼女的犯罪。　　[18] 前田雅英：《刑法総論講義》，東京：東京大學(xué)出版會(huì)，2006年，第39頁(yè)?！　19] 平野竜一：《刑法総論Ⅱ》，東京：有斐閣，1975年，第216頁(yè)。　　[20] 參見(jiàn)大塚仁：《人格的刑法學(xué)の構(gòu)想》，《法學(xué)教室》第113號(hào)，1990年，第23頁(yè)。　　[21] 岡特施特拉騰韋特、洛塔爾庫(kù)倫：《刑法總論Ⅰ——犯罪論》，第108頁(yè)?！　22] 平野竜一：《刑法総論Ⅰ》，東京：有斐閣，1972年，第51頁(yè)?！　23] 內(nèi)藤謙：《刑法講義総論（上）》，東京：有斐閣，1983年，第117—118頁(yè)?！　24] 周文所舉的“警察被控玩忽職守案”表明，行為無(wú)價(jià)值論對(duì)違法性的判斷，并不是以客觀的法益侵害事實(shí)為基準(zhǔn)限定預(yù)見(jiàn)可能性的范圍，而是要根據(jù)行為人有無(wú)某種“感覺(jué)”來(lái)判斷行為是否違法，這當(dāng)然會(huì)使違法性的判斷產(chǎn)生恣意性?！　25] 參見(jiàn)福田平：《全訂刑法総論》，東京：有斐閣，2001年，第153頁(yè)；周光權(quán)：《刑法總論》，北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2007年，第203頁(yè)。　　[26] 大塚仁：《刑法概説（総論）》，第365頁(yè)。　　[27] 川端博：《刑法総論講義》，東京：成文堂，2006年，第344—345頁(yè)?！　28] 參見(jiàn)井田良：《刑法総論の理論構(gòu)造》，第168頁(yè)。　　[29] 井田良：《刑法総論の理論構(gòu)造》，第1—2頁(yè)?！　30] “39。道德責(zé)任39。的概念并不特別需要與道德上的對(duì)錯(cuò)聯(lián)系起來(lái)，而是與我們相互間具有的某些類型的反應(yīng)性態(tài)度聯(lián)系起來(lái)——與這個(gè)概念相對(duì)的是39。因果責(zé)任39。的概念?！保ㄐ煜驏|：《人類自由問(wèn)題》，徐向東編：《自由意志與道德責(zé)任》，南京：江蘇人民出版社，2006年，第11頁(yè)）　　[31] 參見(jiàn)井田良：《刑法総論の理論構(gòu)造》，第17—18頁(yè)?！　32] C. Roxin， Stra frecht All gemeiner Teil， Band I， S. 321.　　[33] 參見(jiàn)大谷実：《刑法講義総論》，東京：成文堂，2007年，第368頁(yè)。　　[34] 參見(jiàn)木村亀二：《刑法総論》，東京：有斐閣，1978年，第357頁(yè)?！　35] 參見(jiàn)山口厚：《危險(xiǎn)犯の研究》，東京：東京大學(xué)出版會(huì)，1982年，第164—165頁(yè)?！　36] 上述兩例中的乙，在將故意作為違法要素的德國(guó)，只能宣告無(wú)罪。另一方面，運(yùn)用認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤理論使兩例中的乙成立共犯，是存在疑問(wèn)的?！　37] C. Roxin， Stra frecht Allgemeiner Teil， Band II， M252。nchen: C. H. Beck， 2003， .　　[38] 參見(jiàn)井田良：《變革の時(shí)代における理論刑法學(xué)》，東京：慶応義塾大學(xué)出版會(huì)，2007年，第112頁(yè)。　　[39] 陳真：《當(dāng)代西方規(guī)范倫理學(xué)》，南京：南京師范大學(xué)出版社，2006年，第92頁(yè)。　　[40] 參見(jiàn)西田典之：《刑法総論》，第242—243頁(yè)?！　41] 山口厚：《問(wèn)題探究刑法総論》，東京：有斐閣，1998年，第9頁(yè)?！　42] 根據(jù)行為無(wú)價(jià)值論，行為人也必須對(duì)自己沒(méi)有報(bào)警的行為負(fù)責(zé)，因?yàn)檫@樣可以預(yù)防其他人遇到火災(zāi)時(shí)不報(bào)警。不能不認(rèn)為，這是將人作為一般預(yù)防的工具了。　　[43] 一般人在故意殺人時(shí)不會(huì)期待自己的殺人會(huì)形成偶然防衛(wèi)，從而對(duì)故意殺人不產(chǎn)生反對(duì)動(dòng)機(jī)?！　44] 佐伯仁志：《故意錯(cuò)誤論》，山口厚、井田良、佐伯仁志：《理論刑法學(xué)の最前線》，東京：巖波書(shū)店，2001年，第101頁(yè)。（清華大學(xué)法學(xué)院張明楷）28 / 28