【正文】 難以量化，當事人可以約定按日計酬。本案蔡某承攬某公司的房屋修繕工程后，與公司約定按日計酬，不違反法律規(guī)定，不能以此認定當事人之間是雇傭關(guān)系而非承攬關(guān)系。案情　　2004年11月，蔡某承包某自來水公司的樓頂修繕工程，雙方協(xié)商約定每工以30元計酬，蔡某找了徐某等6人一起干活，蔡某與徐某等人 商定每工以25元計酬。在勞動過程中，徐某等人的具體工作任務(wù)均由蔡某安排和監(jiān)督檢查，自來水公司的財務(wù)科派人將每天上工的人數(shù)均記在蔡某名下。2004年12月底，蔡某在公司領(lǐng)取酬金8100元，并按約定的每工25元支付了報酬。2005年1月，徐某因工傷花銷醫(yī)療費5600余元。徐某、蔡某與公司就賠償問題發(fā)生爭議。徐某訴到法院，以蔡某與某自來水公司為共同被告，要求共同承擔賠償責任?！　〗裹c　　本案在審理過程中，圍繞該起人身傷害事故應(yīng)當由誰承擔賠償責任，產(chǎn)生兩種不同意見：一種意見認為，應(yīng)由自來水公司承擔賠償責任。理由是蔡某受某公司委托雇傭徐某等人共同完成工作，與公司之間形成雇傭勞動關(guān)系。某公司商定每工以30元計酬并由財務(wù)科派員記工，這說明雙方之間屬于雇傭關(guān)系。徐某因工受傷，應(yīng)由公司承擔賠償責任。　　另一種意見認為，應(yīng)由蔡某承擔賠償責任。理由是蔡某雖未與某公司簽訂承攬合同，但以自己的設(shè)備、技術(shù)和勞力按照某公司的要求獨立完成工作，向某公司交付工作成果，雙方形成了事實上的承攬關(guān)系。徐某等人由蔡某選用，具體工作由蔡某安排和檢查監(jiān)督，勞動報酬由蔡某與某公司結(jié)算后再與徐某等人結(jié)算，且蔡某從中每工獲利5元。因此，徐某等6人與蔡某之間屬于雇傭關(guān)系，公司雖然派員進行記工，但這僅僅是計算報酬的一種方式，不能說明兩者之間是雇傭關(guān)系。因此徐某的損失應(yīng)由蔡某承擔賠償責任?！　徟小　》ㄔ航?jīng)審理認為，徐某與蔡某之間形成雇傭合同關(guān)系，蔡某與某公司之間形成承攬合同關(guān)系。根據(jù)民法原理，承攬人在承攬活動中應(yīng)自行承擔風(fēng)險，除非定作人的指示有過失。本案徐某在蔡某安排和監(jiān)督下工作，沒有按照公司的指示工作，不存在定作人指示有過失的問題，其在工作中受傷，應(yīng)由雇主即蔡某承擔無過錯的賠償責任。判決蔡某賠償徐某醫(yī)療費、誤工費、護理費等損失共計10025元，同時駁回徐某要求公司賠償?shù)脑V訟請求。宣判后，雙方均表示服判，判決發(fā)生法律效力?！　》ㄎ觥　〈_定本案賠償責任主體的前提是正確認定三方當事人之間的法律關(guān)系：一、蔡某與某公司之間是承攬關(guān)系還是雇傭關(guān)系；二、徐某是受某公司雇傭還是受蔡某的雇傭。　　根據(jù)合同法第二百五十一條第一款規(guī)定，承攬合同是承攬人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人給付報酬的合同。從該規(guī)定可以看出，雇傭關(guān)系與承攬關(guān)系有一定的共同點：二者都存在一方當事人按另一方當事人的要求完成工作，另一方當事人向其支付報酬。但二者之間又有區(qū)別，可從以下幾個方面予以認定：當事人之間是否存在控制、支配和從屬的關(guān)系；是否由一方指定工作場所、提供勞動工具或設(shè)備，限定工作時間；是繼續(xù)性提供勞務(wù)還是一次性提供工作成果；當事人一方提供的勞動是獨立的業(yè)務(wù)或者經(jīng)營活動，還是構(gòu)成合同相對方的業(yè)務(wù)或者經(jīng)營活動的組成部分。如當事人之間存在控制、支配和從屬的關(guān)系，由一方指定工作場所、提供勞動工具或設(shè)備，限定工作時間，所提供的勞動是接受勞務(wù)一方生產(chǎn)經(jīng)營活動組成部分的，可以認定為雇傭。反之，則應(yīng)當認定為承攬?！　≡u點　　本案之所以認定蔡某與某公司之間是承攬關(guān)系而不是雇傭關(guān)系，可以從以下幾方面分析：(一)蔡某是獨立地完成某公司房屋的修繕工作。某公司房屋的具體修繕工作是由蔡某自行安排和監(jiān)督檢查，工具自備，蔡某沒有參加到某公司組織的勞動中去，而是按照公司的要求獨立地完成承包任務(wù)，某公司作為定作人只是審查工作成果，而不去監(jiān)督、管理工作過程。某公司與蔡某之間法律關(guān)系的標的是勞動成果而不是勞動力。(二)徐某等6人是蔡某找來干活的，而不是公司選用的，公司的財務(wù)人員在記工時，將每日的上工人數(shù)記在蔡某名下而不是記在徐某等人名下，說明記工只是某公司與蔡某結(jié)算的依據(jù)，不能證明公司與徐某之間存在雇傭關(guān)系。(三)蔡某從2004年11月開始工作，在2004年12月底在某公司領(lǐng)取酬金8100元。如果蔡某與某公司之間是雇傭關(guān)系，作為雇員，蔡某不可能領(lǐng)取如此之高的工資。在沒有證據(jù)證明蔡某的行為是代理徐某等人領(lǐng)取工資的情況下，只能認定該筆酬金是蔡某雇傭工人的工資，由蔡某作為承攬人與定作人結(jié)算后，再支付給徐某等6人。這符合承攬關(guān)系中承攬人可以雇傭他人幫助完成工作的法律特征。(四)按件計酬和按日計酬是一種計算報酬的方式，本身不能反映法律關(guān)系的特征。盡管按件計酬能準確地反映勞動成果的量而被大多數(shù)承攬合同當事人所采用，按日計酬能準確反映勞動力的量而被大多數(shù)雇傭合同當事人所采用，但按日計酬不等于工作的人提供的就是勞動力而不是工作成果。在承攬關(guān)系中，有些勞動成果難以量化，當事人可以約定按日計酬。本案蔡某承攬某公司的房屋修繕工程后，與公司約定按日計酬，不違反法律規(guī)定，不能以此認定當事人之間是雇傭關(guān)系而非承攬關(guān)系勞動關(guān)系、勞務(wù)關(guān)系與雇傭關(guān)系 退休之后當保安 不是勞動是雇傭一名退休人員二度上崗期間因故被解聘，為此起訴到法院。近日，浙江省海鹽縣人民法院對這起勞動爭議案件作出宣判，以上述糾紛屬于雇傭關(guān)系、不屬勞動關(guān)系為由，判決駁回了這名退休人員的訴訟請求。 64歲的原告江某退休后當起了海鹽一家物業(yè)公司的保安。2008年11月，物業(yè)公司以江某當班期間與兩名門衛(wèi)關(guān)門睡覺為由，辭退了三人。2009年1 月，江某向法院提起訴訟，認為物業(yè)公司單方面解除勞動關(guān)系的行為屬違法。另外，江某認為其與物業(yè)公司建立勞動關(guān)系期間，物業(yè)公司沒按最低標準支付工資和加班工資。 法院審理后認為，原告江某已經(jīng)超過退休年齡，又有相應(yīng)社會生活保障，故其與物業(yè)公司建立的類似于勞動關(guān)系的民事關(guān)系，不屬于勞動法律關(guān)系而屬于雇傭關(guān)系，不應(yīng)適用勞動法。為此，法院判決駁回了原告江某的訴訟請求。 1. 勞動關(guān)系與雇傭關(guān)系不同，分別受不同法律規(guī)范。2. 退休之後，與其他聘用單位成立勞動關(guān)系者，非為勞動關(guān)系而是雇傭關(guān)系。但是引起我好奇的是，勞動關(guān)系和雇傭關(guān)系有何不同？或更復(fù)雜點，勞動關(guān)系、勞務(wù)關(guān)系和雇傭關(guān)系有何不同？由前述判決可知，在大陸司法實務(wù)中，勞動關(guān)系和雇傭關(guān)系不同。發(fā)生法律糾紛時，爭議解決的依據(jù)也不同，前者為勞動法，後者為民法或合同法等。 是勞動契約之勞工與雇主間具有使用從屬及指揮監(jiān)督之關(guān)係，勞動契約非僅限於僱傭契約，關(guān)於勞務(wù)給付之契約，其具有從屬性勞動性質(zhì)者，縱兼有承攬、委任等性質(zhì)，自應(yīng)屬勞動契約。 臺灣司法實務(wù)采事實勞動關(guān)系觀點，認為當事人間只要有使用從屬及指揮監(jiān)督 關(guān)系存在，無論其為雇傭或承攬、委任等，皆屬勞動契約。即屬於勞動契約，即歸勞動法令（勞動基準法）規(guī)范。大陸的勞動法原則上也采事實勞動關(guān)系觀點，但是從前述判決來看，則認為勞動關(guān)系與雇傭關(guān)系不同，不受勞動法規(guī)范。所持理由為，當事人已經(jīng)超過退休年齡，又有相應(yīng)社會生活保障，因此其與物業(yè)公司建立的關(guān)系為類似勞動關(guān)系的雇傭關(guān)系，歸民事法律規(guī)范。 勞動關(guān)系 勞務(wù)關(guān)系雇傭關(guān)系主體當事人一方只能是法人或組織，另一方只能是勞動者個人，不能同時都是自然人主體不限主體不限當事人之關(guān)系財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系，具從屬性只有財產(chǎn)關(guān)系，地位平等財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系，具從屬性待遇當事人一方有工資報酬，還有保險、福利待遇等勞動報酬勞動報酬報酬原則按勞分配雙方協(xié)商雙方協(xié)商雇主義務(wù)法定（強制）義務(wù)＋約定義務(wù)約定義務(wù)約定義務(wù)合同內(nèi)容法定不違背強行法規(guī)定情況下自由協(xié)商不違背強行法規(guī)定情況下自由協(xié)商法律規(guī)范勞動法等民法、合同法等民法、合同法等國家干預(yù)性強雙方約定雙方約定法律責任民事責任、行政責任民事責任民事責任糾紛處理程序先仲裁后訴訟訴訟或協(xié)商訴訟性質(zhì)建立勞動關(guān)系提供勞務(wù)目的以提供勞務(wù)的勞動者其“人”為中心以雇傭人對勞務(wù)人之“所有”及對勞動者之“支配”為中心一方為法人、組織或單位，另一方為自然人者，三者都有可能。（2）雙方皆為自然人者，可能是勞務(wù)關(guān)系或雇傭關(guān)系。 Step 2. 審查當事人間的法律關(guān)系。（1）只有財產(chǎn)關(guān)系者，為勞務(wù)關(guān)系。（2）財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系兼具者，為勞動關(guān)系或雇傭關(guān)系。雙方都是自然人，分析到這步驟即可確定其關(guān)系為勞務(wù)關(guān)系或雇傭關(guān)系。如一方當事人為法人、組織或單位，則在兼具財產(chǎn)和人身關(guān)系情形，還需進行第三步的分析。Step 3. 最後看雙方的報酬給付內(nèi)容。（1）只有工資報酬者，為雇傭關(guān)系。（2）除工資報酬外，還提供保險、退休等社會安全福利者，為勞動關(guān)系。以前述判決為例：Step 1：當事人主體。當事人一方為法人、組織或單位，另一方為自然人，故可能是勞動關(guān)系、勞務(wù)關(guān)系或雇傭關(guān)系。Step 2：當事人間的法律關(guān)系。當事人一方受雇為物業(yè)公司的保安，由工作內(nèi)容來看，理應(yīng)兼具財產(chǎn)性與人身性，故排除勞務(wù)關(guān)系，雙方可能為勞動關(guān)系或雇傭關(guān)系。Step 3：報酬給付內(nèi)容。當事人一方因已退休而領(lǐng)有相應(yīng)的社會福利給付，以致另一方未為其辦理社會保險等給付者，故雙方關(guān)系為雇傭關(guān)系。前述為實然性分析。在每一階段中，除實然性分析外，還應(yīng)同時進行應(yīng)然性分析。例如，當事人間的法律關(guān)系，應(yīng)不應(yīng)該只有財產(chǎn)關(guān)系？應(yīng)不應(yīng)該排除人身關(guān)系？再如，當事人一方應(yīng)不應(yīng)該給另一方辦理社會福利給付？應(yīng)然性分析，在判定雙方法律關(guān)系上，具有關(guān)鍵性定位。因為在任一階段中，當事人一方應(yīng)為而未為者，即很可能承當不利後果。例如，在分析當事人間法律關(guān)系上，一方與另一方只建立財產(chǎn)關(guān)系時，即不應(yīng)對其有屬於人身關(guān)系的指揮命令之舉。如若不然，很可能被法院就事實認定系利用勞務(wù)關(guān)系規(guī)避勞動關(guān)系。又如，在確定雙方給付內(nèi)容來看，如當事人一方應(yīng)為另一方辦理社會福利給付而未辦理者，即可能使法院認定雙方關(guān)系為事實勞動法律關(guān)系而非為雇傭關(guān)系。淺談建設(shè)工程勞務(wù)分包隨著基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)和城市化進程的展開，我國建筑業(yè)也進入了快速發(fā)展的階段，建筑施工對勞動力的需求與日俱增。與此相伴隨的是大量農(nóng)村剩余勞動力離鄉(xiāng)進城，與建筑業(yè)的人員需求結(jié)合，形成了龐大的建筑勞務(wù)隊伍，它一方面滿足了日益膨脹的建筑規(guī)模需要，另一方面也嚴重地擾亂了建設(shè)市場的秩序，產(chǎn)生了大量的糾紛和社會問題。而與此同時，由于配套法律法規(guī)嚴重不足以及建筑勞務(wù)分包市場培育和監(jiān)管滯后，使建筑業(yè)內(nèi)及司法領(lǐng)域都常常對建設(shè)工程勞務(wù)分包陷入誤區(qū)。因此，有必要對建設(shè)工程勞務(wù)分包從法律關(guān)系上進行理清和辯析，以幫助我們正確地認識和把握建筑工程勞務(wù)分包的特征及要件，才能更好 地避免相關(guān)糾紛和風(fēng)險的發(fā)生。 一、勞務(wù)分包的概念及法律特征和強制性要件。勞務(wù)分包的概念 勞動分包是指施工承包企業(yè)（包括施工總承包企業(yè)或?qū)I(yè)承包企業(yè)）將其所承包工程的勞務(wù)作業(yè)發(fā)包給勞務(wù)承包企業(yè)完成的活動。其中施工承包企業(yè)是勞務(wù)作業(yè)的發(fā)包人，勞務(wù)承包企業(yè)是勞務(wù)作業(yè)的承包人；勞務(wù)分包的目的和標的是勞務(wù)提供而非具體工程項目。勞務(wù)分包的法律特征 首先，勞務(wù)分包合同的性質(zhì)內(nèi)容和對象都源自建設(shè)施工合同，其設(shè)立和履行的目的是為了建設(shè)施工合同的順利履行，具有一定的從屬性。同時，勞務(wù)分包又是相對獨立的法律關(guān)系的產(chǎn)物，其權(quán)利義務(wù)受自身合同約定的規(guī)制和約束，不能把建設(shè)施工合同的條款簡單地適用到勞務(wù)分包之中。 其次，勞務(wù)分包的內(nèi)容指向的是工程中的施工勞務(wù)，但這種勞務(wù)合同關(guān)系發(fā)生在施工承包企業(yè)與勞務(wù)承包企業(yè)之間，構(gòu)成的法律關(guān)系的主體是企業(yè)而非個人。因此，它不同于企業(yè)與個人之間的勞動關(guān)系，也區(qū)別于一般的勞務(wù)關(guān)系。 再次，符合資質(zhì)要求的勞務(wù)分包不需要經(jīng)過發(fā)包人的同意。勞務(wù)分包的內(nèi)容是施工勞務(wù)而非具體工程項目，根據(jù)建設(shè)部《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法》的規(guī)定，不需要在施工總承包合同中約定，也不需要經(jīng)過發(fā)包人的同意。 最后，勞務(wù)分包計價依據(jù)是勞務(wù)，包括勞務(wù)所耗費的人工費用及相應(yīng)的管理費用，勞務(wù)承包企業(yè)除按合同約定提供勞務(wù)之外，一般不承擔材料、機具的提供以及技術(shù)管理工作。工程勞務(wù)分包的強制性要件、資質(zhì)。 依照建設(shè)部《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》及《關(guān)于建立和完善勞務(wù)分包制度發(fā)展建筑勞務(wù)企業(yè)的意見》等規(guī)定，承接勞務(wù)分包的企業(yè)，必須獲得相應(yīng)勞務(wù)分包資質(zhì)，嚴禁將勞務(wù)作業(yè)分包給“包工頭”。因此，對于工程勞務(wù)分包而言，其首要要求就是勞務(wù)分包人只能是具備承攬相應(yīng)勞務(wù)作業(yè)資質(zhì)的勞務(wù)分包企業(yè)，而不允許個人承攬勞務(wù)作業(yè)。二、勞務(wù)分包中的勞動關(guān)系分析。 在具體的工程勞務(wù)分包中，勞務(wù)承包人是按勞務(wù)分包人的要求進行施工勞務(wù)活動，不可避免地受到勞務(wù)分包人的管理和監(jiān)督，往往會形成勞務(wù)分包人、勞務(wù)承包人和勞務(wù)人員之間復(fù)雜的相互關(guān)系，并可能產(chǎn)生不必要的糾紛。因此，理清各方之間的關(guān)系就具有了相當?shù)默F(xiàn)實必要性。 首先，勞務(wù)分包人與勞務(wù)承包人之間是基于約定產(chǎn)生的勞務(wù)合同關(guān)系，在這一關(guān)系中，勞務(wù)承包人通過所雇傭的勞務(wù)人員的施工勞務(wù)活動，向勞務(wù)分包人履行勞務(wù)合同的債務(wù)（勞務(wù)），而勞務(wù)分包人向勞務(wù)承包人支付約定的勞務(wù)報酬。這種勞務(wù)合同關(guān)系因為一般均按建設(shè)部推廣的示范文本訂立，不易產(chǎn)生模糊之處，在發(fā)生爭議時可依照具體的條款進行處理。雙方法律關(guān)系受民事法律的調(diào)整和約束。 其次，勞務(wù)承包人與勞務(wù)人員之間的關(guān)系是勞動關(guān)系。在勞務(wù)分包施工中，勞務(wù)人員是作為勞務(wù)承包人的成員之一，承擔一定的工種職務(wù)工作，并遵守用人單位的內(nèi)部規(guī)則與制度進行勞動， 按勞動數(shù)量及質(zhì)量獲取勞動報酬，雙方之間的關(guān)系具備勞動關(guān)系的屬性，受《勞動法》的調(diào)整和約束。 再次，勞務(wù)分包人與勞務(wù)人員之間一般不存在直接的關(guān)系。勞動分包人對施工勞務(wù)的管理和監(jiān)督是通過對勞務(wù)承包人的指示，由勞務(wù)承包人通過具體的勞動組織工作而傳達于勞務(wù)人員，勞務(wù)人員的報酬也不直接由勞務(wù)分包人支付，而是由勞務(wù)承包人支付。但是需要注意的是，對勞務(wù)人員的安全責任，勞務(wù)分包人在下列兩種情況下卻不能免責：一種是對因勞務(wù)分包人安全措施不力（包括未按安全標準進行施工以及未采取必要的安全防護措施等）而造成事故造成勞務(wù)人員身體傷害的，應(yīng)由勞務(wù)分包人承擔事故責任及因此而發(fā)生的費用；另一種是在勞務(wù)分包人知道或應(yīng)當知道勞務(wù)承包人不具備用工主體資格或相應(yīng)資質(zhì)以及安全生產(chǎn)條件的，對施工勞務(wù)過程中發(fā)生的安全事故造成勞務(wù)人員人身損害的，由勞務(wù)分包人與勞務(wù)承包人共同承擔連帶的賠償責任。三、勞務(wù)分包與工程分包、轉(zhuǎn)包的辯析。 在目前的建筑法律法規(guī)中，對勞務(wù)分包、