【正文】 論，死刑的威懾效應(yīng)再一次沒有得到證明，香港澳門也并沒有因為廢除死刑而成為內(nèi)地犯罪分子的天堂。原先預(yù)言的大陸與港澳地區(qū)在死刑政策上的沖突，似乎也沒有因為“一國兩制”的深入貫徹實施、大陸與港澳地區(qū)的法律交往日趨頻繁而變得更加明顯。對此，我們的分析是，關(guān)鍵在于大陸的死刑政策和司法實踐發(fā)生了重大變化?！　⌒轮袊闪⒑?，根據(jù)毛澤東的“殺人要少，但決不廢除死刑”、“必須堅持少殺，嚴(yán)禁亂殺”的死刑思想 [1]，大陸奉行保有死刑但限制死刑的刑事政策。1979年頒行的《刑法》和《刑事訴訟法》從實體與程序兩個方面對死刑進行了限制。但是在隨后的犯罪上升勢態(tài)的壓力下，大陸《刑法》逐漸增加了一系列的死罪，死刑適用的程序也有所放寬，一度使人們對大陸限制死刑的政策產(chǎn)生懷疑。1997年《刑法》修訂時堅持了限制死刑的政策，取消了對某些財產(chǎn)性犯罪的死刑，但總體而言，就目前和一個較遠的未來看，大陸保有死刑的政策基本不變。 [2]然而事物總是發(fā)展變化的。在改革開放政策的推動下，隨著國家經(jīng)濟政治社會文化各項事業(yè)的飛速發(fā)展，大陸的死刑制度也面臨著深刻的變革。自2004年底以來，寬嚴(yán)相濟的刑事政策開始發(fā)揮巨大的作用，使得保留死刑但是嚴(yán)格限制死刑適用的政策得以進一步明確。2007年1月1日死刑核準(zhǔn)權(quán)回歸最高人民法院不僅統(tǒng)一了死刑適用的標(biāo)準(zhǔn)，而且使死刑判決和執(zhí)行的數(shù)量大為下降。而2004年3月憲法修正案所增加的“國家尊重和保障人權(quán)”的規(guī)定，2006年10月11日中國共產(chǎn)黨第十六屆中央委員會第六次全體會議通過的《中共中央關(guān)于構(gòu)建社會主義和諧社會若干重大問題的決定》則為死刑政策和死刑制度的變革奠定了堅實的法理基礎(chǔ)和政治基礎(chǔ)。限制死刑、慎重適用死刑的政策在當(dāng)前司法體制與工作機制改革中始終被擺在非常突出的位置。　　但是，大陸和港澳地區(qū)死刑政策、立法和司法的實際沖突是客觀存在的。按照大陸《刑法》即《中華人民共和國刑法》關(guān)于管轄權(quán)的規(guī)定和香港澳門基本法的規(guī)定，大陸《刑法》不適用于香港澳門 [3]。由此形成刑法管轄中的三個不同的“法域”(即大陸、香港特別行政區(qū)和澳門特別行政區(qū))，由于其死刑有無之差，導(dǎo)致三法域之間跨區(qū)域刑事案件(特別是依照大陸《刑法》可能判處死刑的案件)的管轄沖突，其核心問題可以簡化為“死刑不引渡(或不移交、不協(xié)助)原則是否應(yīng)該或可以在大陸與香港澳門之間的區(qū)際刑事司法協(xié)助的安排中加以明確?！　《S著臺海兩岸形勢的好轉(zhuǎn)，祖國統(tǒng)一的前景似乎明朗了許多。一旦這一目標(biāo)實現(xiàn)，一國兩制的政治模式也將擴展到臺灣，“一國兩制三法系四法域”的說法也一下子變得熱門。我們認為，其中的“一國兩制”已無爭議，但“三法系四法域”的說法仍然是需要斟酌推敲的。 [4]話雖如此，一個不容回避的現(xiàn)實是，隨著臺灣的可能回歸，在死刑的問題上，中國的情形無疑是更加復(fù)雜了?！　∨_灣是中國領(lǐng)土不可分割的重要組成部分。在一國兩制條件下，臺灣地區(qū)法律(包括刑事法律)也是中國法律體系中不可忽視的有機組成部分。臺灣地區(qū)的現(xiàn)行《刑法典》系南京民國政府于1935年制定頒布的《中華民國刑法》。1949年，國民黨兵敗大陸、退守臺灣后，臺灣當(dāng)局一直沿襲適用該《刑法典》。50多年來，該《刑法典》雖經(jīng)10余次修訂，但死刑作為最基本、最主要的主刑之一種(“中華民國刑法”第33條主刑之種類)，仍在刑事立法中占有一席之地。在全球性的死刑存廢聲中，臺灣地區(qū)也深受影響而無法置身其外。在有關(guān)死刑的問題上，臺灣民眾與大陸民眾同樣都浸淫在“治亂世，用重典”的傳統(tǒng)觀念中。因此，雖然早期曾有廢除死刑的主張，但倡導(dǎo)者均會遭到社會輿論的嚴(yán)厲批判。臺灣在早些年判處死刑的人數(shù)也相當(dāng)?shù)亩?，曾?jīng)有過一年執(zhí)行死刑的人數(shù)高達一百多人的記錄。后來司法單位修正了崇尚死刑的觀念，采用了“慎殺”的態(tài)度，并由于修改刑法大量減少唯一死刑，近幾年執(zhí)行死刑的人數(shù)已明顯下降。依照臺灣地區(qū)司法行政機關(guān)的統(tǒng)計：1999年全臺灣執(zhí)行死刑24人，2000年減為17人，2001年又減為10人，2002年再減為9人，2003年更減為7人，到2004年只有3人。臺灣地區(qū)執(zhí)行死刑的人數(shù)逐年下降，可明顯看出臺灣司法界開始非常慎重地對待死刑。即使這樣，臺灣距離“廢除死刑”還有很大的距離。 [5]　　由此可見，在“一國兩制三法系四法域”的構(gòu)想中，香港澳門已經(jīng)成為“死刑天堂”，而海峽兩岸的大陸與臺灣仍然保留并適用著死刑。當(dāng)然，比較以后也會發(fā)現(xiàn)，海峽兩岸的死刑制度也有較多的區(qū)別：　　臺灣地區(qū)的現(xiàn)行《刑法》及單行《刑法》中共有死刑罪名160個，其中絕對死刑65種，相對死刑95種。海峽兩岸方面的死刑規(guī)定的罪名共同點在于危害國家安全犯罪、侵害國民的憲法及法律之權(quán)利犯罪、經(jīng)濟犯罪。其不同點在于：　　。但是臺灣地區(qū)《刑法》不同，如第347條第1項之意圖勒贖而擄人者，則死刑、無期徒刑或七年以上有期徒刑。在第2項因而致人于死或重傷者，處死刑或無期徒刑。第348條(擄人勒贖罪之結(jié)合犯)規(guī)定：犯前條第1項之罪而故意殺被害人者，處死刑。犯前條第1項之罪而對被害人強制性交者，處死刑或無期徒刑?？墒窃凇稇椭伪I匪條例》中又規(guī)定第2條又有死刑。因此，臺灣地區(qū)目前有一位法官認為臺灣現(xiàn)行的《懲治盜匪條例》已于大陸時期廢除了，為何還可以使用該條例，明顯違法，遂申請“大法官會議解釋”而暫時停止適用?！　?，例如：大陸現(xiàn)行《刑法》第三章“破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪”共有11條罪名。第四章之“侵害財產(chǎn)罪”共有14條罪名。第八章“貪污賄賂罪”，共有15條，均規(guī)定有死刑。而在臺灣地區(qū)的刑法里并沒有規(guī)定，但是依“貪污治罰條例”第4條之規(guī)定，有下列情形之一(、侵占或竊取公用器材、財物者。、侵占或竊取公糧者。、勒征、強占或強募財物者。、或購辦公用品、物品，浮報價額數(shù)量，收取回扣或有其他舞弊情事者。、馱獸、船艇、舟車或航空器裝運違禁物品或漏稅物品者。，要求期約或收受賄賂，或其他不正利益者)者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑，除死刑外，得并科十萬元以下罰金。由上述可見，海峽兩岸對于死刑的執(zhí)行在經(jīng)濟及財產(chǎn)方面觀念上有很大的差異。　　臺灣地區(qū)的刑法學(xué)者也有死刑存廢之爭，惟大部分學(xué)者贊成廢除，但是大部分民眾基于治安日益敗壞，不贊成廢除死刑，因此，臺灣當(dāng)局在眾怒難犯之下，不敢貿(mào)然廢除死刑。 [6]　　雖然兩岸都有死刑，而且存在死刑合作的事實 [7]，但是毋庸諱言，近年來，臺灣地區(qū)的死刑立法和司法改革已經(jīng)明顯走在了大陸的前面?！　∪?、未來展望　　　　在海峽兩岸的立法大量存置死刑的情形下，香港澳門廢止死刑已逾十年，無疑成為“死刑天堂”。死刑天堂意味著，死刑(對于一切犯罪，在任何時期)已經(jīng)被立法徹底廢止，而且也無可能被恢復(fù)。不僅香港澳門的居民免受死刑的恐怖，而且在港澳生活的其他中國公民、外國人也可能因為死刑犯不引渡(不移交、不協(xié)助)原則而免于一死?！爸腥A人民共和國特別行政區(qū)”成為“無死刑區(qū)”，其意義是多重的：對于本地居民的意義自不待言。而對于全中國而言，這標(biāo)志著中國的死刑廢止事業(yè)取得了局部性的勝利。香港澳門的實踐也再一次證明了死刑的無益，證明了中華文化背景下廢除死刑的可行。　　大陸與香港澳門在死刑政策與制度上的沖突是一國兩制框架下的法律沖突，尤其表現(xiàn)為跨區(qū)域的死刑案件管轄的沖突，例如多年前的張子強案件、李育輝案件等的管轄問題。它不同于國與國之間的法律沖突，因為這種沖突具有“內(nèi)國性”，但同時又具有一定意義上的“涉外性” [8]，因為港澳分別與某些國家簽署有“引渡協(xié)議”，內(nèi)中已經(jīng)明確了“死刑不引渡原則” [9]。如果香港澳門在涉及死刑的案件上的態(tài)度因為大陸或其他國家而有區(qū)別對待，也可能遭到外部社會的批評?！　∵@種沖突既表現(xiàn)在法律層面，如對這類案件的管轄標(biāo)準(zhǔn)是采屬地主義、屬人主義還是采用保護主義，同時也表現(xiàn)在政治和文化層面，如人權(quán)保護、對被告人的人道主義待遇等問題。以往對港澳與大陸刑事法律沖突的探討主要圍繞著刑事管轄權(quán)等技術(shù)問題，而對這些案件的當(dāng)事人如被告人的權(quán)利保護、對被告人是否判處并執(zhí)行死刑所關(guān)涉的人權(quán)問題、對被害人權(quán)利的救濟等考慮不夠，因此對此問題的討論較為簡單?！　∵@種沖突由于其性質(zhì)的特殊，不僅對中國大陸而且對香港澳門的刑事司法也產(chǎn)生了直接影響，甚至還影響“一國兩制”的具體實施，對中國的國家主權(quán)和香港澳門的高度自治也有直接的關(guān)系。除了對中國大陸和香港澳門及其相互之間的影響外，這種沖突還具有國際影響。　　僅就刑事司法而言，沖突對中國大陸、港澳具有互動性影響。對中國大陸來說，香港澳門的死刑廢除已成既定事實，作為中國領(lǐng)土的一部分，香港澳門在這方面的實踐將為主張在中國大陸廢除死刑的論者提供實證的材料和依據(jù)，有可能影響大陸的死刑政策和死刑制度改革。如果大陸在跨區(qū)域的可能判處死刑的案件管轄上堅持主權(quán)原則而排除“死刑不引渡(或不移交、不協(xié)助)”原則的適用，則會影響到香港澳門的司法獨立，影響香港澳門的高度自治。同理，若香港澳門過于強調(diào)自己的自治和司法獨立，又會殃及“一國兩制”中的“一國”這一大前提。若香港澳門一味順從“一國”而忽視“兩制”，變相地或“曲線救國”式地假手大陸司法機關(guān)對某些案犯判處或執(zhí)行死刑，則有違其法治原則和廢止死刑的政策，也有違“一國兩制”的基本涵義 [10]。　　中國大陸與香港澳門在死刑政策上的沖突，對于國際范圍的廢除死刑運動也有著重大的影響。香港澳門與中國大陸有著割不斷的文化淵源，其廢除死刑的實踐也會對國際范圍的死刑存廢之爭提供有說眼力的依據(jù)。這種沖突的妥善解決對于中國大陸、香港澳門的國際聲譽也有很大影響?！　∪缜八?，由于大陸和港澳在死刑政策上的區(qū)別，死刑案件的區(qū)際刑事司法協(xié)助較之一般刑事案件更為復(fù)雜和困難，對此問題的探討也就尤其重要。我們認為，“一國兩制”始終是處理大陸與港澳之間法律沖突所必須遵循的基本原則，要維護國家的主權(quán)和領(lǐng)土完整，同時又要切實貫徹港人治港與澳人治澳的方針，充分尊重香港澳門人民就其政治、經(jīng)濟、社會、法律等制度所作的選擇。同時要體現(xiàn)保護人權(quán)的思想。雙方應(yīng)該在中國的憲法與有關(guān)法律和香港澳門基本法、香港澳門現(xiàn)行法律的框架下就死刑案件的區(qū)際刑事司法協(xié)助作出專門的安排，如在刑事管轄分工上以屬地主義管轄為主，屬人主義管轄為輔(即對大陸和港澳的相互派駐人員的職務(wù)犯罪確定由派駐方管轄)?！　≡谏婕按箨懪c港澳之間移交嫌犯尤其是依照大陸刑法可能判處死刑的嫌犯的情況時，是否要在區(qū)際刑事司法協(xié)助的協(xié)議中明確“死刑不引渡(或不移交)、不協(xié)助”原則，現(xiàn)在大陸與港澳法學(xué)界有不同意見?！　∫环N意見是不能在區(qū)際刑事司法協(xié)助協(xié)議中明確該原則。理由是因為這里所涉及的不是國家之間的引渡，而是一國內(nèi)部的不同區(qū)域之間的案犯移交。其也不符合相互尊重原則 [11]?！　∥覀兊囊庖娛牵谏婕八佬贪讣r以屬地主義為主、屬人主義為輔兼采保護主義(必要時考慮犯罪所侵害的法益是港澳的還是大陸的，以此進行區(qū)分，并對港澳居民以特殊保護)，盡量避免或減少死刑的適用。就大陸而言，如果要移交的是在港澳犯罪的港澳居民，遵從屬地主義。如果要移交的是在港澳犯罪的大陸公民，仍從屬地主義。這就意味著排除大陸對其判處或執(zhí)行死刑的可能。如果要移交的是在大陸犯罪的港澳居民，若其侵犯的是港澳法益，應(yīng)該移交。如果要移交的是在大陸犯罪的大陸公民，則予以拒絕。就港澳而言，如果要移交的是在港澳犯罪的大陸公民，若其侵犯的是港澳法益，不予移交。如果要移交的是在港澳犯罪的港澳居民，不予移交。如果要移交的是在大陸犯罪的港澳居民，不予移交。如果要移交的是在大陸犯罪的大陸公民，由港澳司法機關(guān)自主決定移交與否。比較麻煩的是外國嫌犯的問題。如某外國公民在中國大陸實施了依照大陸刑法可能被判處死刑的犯罪后又逃匿到香港或澳門，而該外國恰與香港或澳門簽訂有引渡協(xié)議，在中國主張管轄權(quán)的時候，香港澳門應(yīng)該如何應(yīng)對?若同意向大陸移交，則有違港澳已經(jīng)與外國達成的協(xié)議。若加以拒絕，則有冒犯中國主權(quán)或管轄權(quán)之嫌。我們的意見是，既然香港澳門政府與外國簽訂的條約協(xié)議等已經(jīng)得到了基本法的確認和中央政府的認可，可以視作中央政府認同香港澳門與外國所簽協(xié)議中的“死刑不引渡”原則，因此在大陸沒有作出不判處或不執(zhí)行死刑的保證的情況下，香港澳門可以拒絕向大陸移交。因此，這里所謂的保護主義，既是強調(diào)法益保護，更主要是為了強調(diào)對于生命權(quán)的保護?！　　　〈箨懪c臺灣都在立法上保留了死刑，表面看似乎比較一致。但是實事求是地說，臺灣的死刑政策、死刑立法動向和司法實踐已經(jīng)明顯領(lǐng)先于大陸?！　±^2005年大幅度修正《刑法》并提出“漸進式廢除死刑的目標(biāo)”后，臺灣的死刑立法與司法改革取得了明顯的進步。據(jù)臺灣《聯(lián)合晚報》報道，新任臺當(dāng)局法務(wù)部門負責(zé)人上任后，首要面對的死刑存廢問題目前仍待共識形成。臺法務(wù)部門去年曾委托“中研院”研究廢除死刑及替代方案，研究結(jié)論建議可采死緩制度、終身監(jiān)禁等替代方案。研究也建議制定“特殊無期徒刑”，將現(xiàn)行無期徒刑的假釋門檻，從現(xiàn)行的20年提高到30年，同時將特殊無期徒刑分成甲、乙兩類，甲種不受減刑、“大赦”影響，至于乙種則可獲假釋。據(jù)臺“中研院”研究報告指出，最近10年有關(guān)廢除死刑的民調(diào)，不贊成的百分比高達7成，最高為79%，最低也有63%。至于贊成廢除死刑的比率，最高出現(xiàn)于2006年的21%，2000年時贊成比率一度低到9%。 [12]在立法進展遲緩的同時，臺灣的死刑司法進展明顯。從2005年至今，臺灣已有四年沒有執(zhí)行死刑，臺灣“法務(wù)部”長期以來堅持逐步廢除死刑的政策，已經(jīng)采取很多階段性的積極措施，包括將法定唯一死刑之罪修改為相對死刑、提高無期徒刑假釋門檻、并且修正審核死刑案件執(zhí)行實施要點，讓聲請再審、非常上訴或者釋憲的死刑定讞個案暫緩執(zhí)行，以求真正的嚴(yán)謹。　　至于海峽兩岸的死刑合作，因為大陸與臺灣地區(qū)各自在立法上保有死刑而具有了一定的便利。從目前的情形看，臺灣方面對于大陸就臺灣居民因為侵害生命權(quán)、販賣毒品等極其嚴(yán)重犯罪而判處并執(zhí)行死刑是基本認可的?！　《驗閮砂堕L期分離、臺獨分裂主義活動加劇而導(dǎo)致的相當(dāng)數(shù)量的“內(nèi)亂”(“臺灣地區(qū)《刑法》”)、“間諜罪”被判處、執(zhí)行死刑無疑是一種“死刑對抗”，即兩岸以死刑作為表征敵對關(guān)系的工具。這固然是犯罪人個人的不幸，難道就不是我們中華民族的悲哀么?因此，兩岸統(tǒng)一不僅是國家民族之大幸，也是減少死罪、削減死刑的有效途徑?！　?.“一國兩制三法系四法域”的死刑廢止前景　　在中華大一統(tǒng)的愿景中，在中華民族偉大復(fù)興的理想中，我們法律人還希望加上中華法系的復(fù)興夢——當(dāng)然不是那個“諸法合體、民刑不分、嚴(yán)