【正文】 論，死刑的威懾效應(yīng)再一次沒(méi)有得到證明，香港澳門(mén)也并沒(méi)有因?yàn)閺U除死刑而成為內(nèi)地犯罪分子的天堂。原先預(yù)言的大陸與港澳地區(qū)在死刑政策上的沖突，似乎也沒(méi)有因?yàn)椤耙粐?guó)兩制”的深入貫徹實(shí)施、大陸與港澳地區(qū)的法律交往日趨頻繁而變得更加明顯。對(duì)此，我們的分析是，關(guān)鍵在于大陸的死刑政策和司法實(shí)踐發(fā)生了重大變化。　　新中國(guó)成立后，根據(jù)毛澤東的“殺人要少，但決不廢除死刑”、“必須堅(jiān)持少殺，嚴(yán)禁亂殺”的死刑思想 [1]，大陸奉行保有死刑但限制死刑的刑事政策。1979年頒行的《刑法》和《刑事訴訟法》從實(shí)體與程序兩個(gè)方面對(duì)死刑進(jìn)行了限制。但是在隨后的犯罪上升勢(shì)態(tài)的壓力下，大陸《刑法》逐漸增加了一系列的死罪，死刑適用的程序也有所放寬，一度使人們對(duì)大陸限制死刑的政策產(chǎn)生懷疑。1997年《刑法》修訂時(shí)堅(jiān)持了限制死刑的政策，取消了對(duì)某些財(cái)產(chǎn)性犯罪的死刑，但總體而言，就目前和一個(gè)較遠(yuǎn)的未來(lái)看，大陸保有死刑的政策基本不變。 [2]然而事物總是發(fā)展變化的。在改革開(kāi)放政策的推動(dòng)下，隨著國(guó)家經(jīng)濟(jì)政治社會(huì)文化各項(xiàng)事業(yè)的飛速發(fā)展，大陸的死刑制度也面臨著深刻的變革。自2004年底以來(lái)，寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策開(kāi)始發(fā)揮巨大的作用，使得保留死刑但是嚴(yán)格限制死刑適用的政策得以進(jìn)一步明確。2007年1月1日死刑核準(zhǔn)權(quán)回歸最高人民法院不僅統(tǒng)一了死刑適用的標(biāo)準(zhǔn)，而且使死刑判決和執(zhí)行的數(shù)量大為下降。而2004年3月憲法修正案所增加的“國(guó)家尊重和保障人權(quán)”的規(guī)定，2006年10月11日中國(guó)共產(chǎn)黨第十六屆中央委員會(huì)第六次全體會(huì)議通過(guò)的《中共中央關(guān)于構(gòu)建社會(huì)主義和諧社會(huì)若干重大問(wèn)題的決定》則為死刑政策和死刑制度的變革奠定了堅(jiān)實(shí)的法理基礎(chǔ)和政治基礎(chǔ)。限制死刑、慎重適用死刑的政策在當(dāng)前司法體制與工作機(jī)制改革中始終被擺在非常突出的位置。　　但是，大陸和港澳地區(qū)死刑政策、立法和司法的實(shí)際沖突是客觀存在的。按照大陸《刑法》即《中華人民共和國(guó)刑法》關(guān)于管轄權(quán)的規(guī)定和香港澳門(mén)基本法的規(guī)定，大陸《刑法》不適用于香港澳門(mén) [3]。由此形成刑法管轄中的三個(gè)不同的“法域”(即大陸、香港特別行政區(qū)和澳門(mén)特別行政區(qū))，由于其死刑有無(wú)之差，導(dǎo)致三法域之間跨區(qū)域刑事案件(特別是依照大陸《刑法》可能判處死刑的案件)的管轄沖突，其核心問(wèn)題可以簡(jiǎn)化為“死刑不引渡(或不移交、不協(xié)助)原則是否應(yīng)該或可以在大陸與香港澳門(mén)之間的區(qū)際刑事司法協(xié)助的安排中加以明確。　　而隨著臺(tái)海兩岸形勢(shì)的好轉(zhuǎn)，祖國(guó)統(tǒng)一的前景似乎明朗了許多。一旦這一目標(biāo)實(shí)現(xiàn)，一國(guó)兩制的政治模式也將擴(kuò)展到臺(tái)灣，“一國(guó)兩制三法系四法域”的說(shuō)法也一下子變得熱門(mén)。我們認(rèn)為，其中的“一國(guó)兩制”已無(wú)爭(zhēng)議，但“三法系四法域”的說(shuō)法仍然是需要斟酌推敲的。 [4]話雖如此，一個(gè)不容回避的現(xiàn)實(shí)是，隨著臺(tái)灣的可能回歸，在死刑的問(wèn)題上，中國(guó)的情形無(wú)疑是更加復(fù)雜了?！　∨_(tái)灣是中國(guó)領(lǐng)土不可分割的重要組成部分。在一國(guó)兩制條件下，臺(tái)灣地區(qū)法律(包括刑事法律)也是中國(guó)法律體系中不可忽視的有機(jī)組成部分。臺(tái)灣地區(qū)的現(xiàn)行《刑法典》系南京民國(guó)政府于1935年制定頒布的《中華民國(guó)刑法》。1949年，國(guó)民黨兵敗大陸、退守臺(tái)灣后，臺(tái)灣當(dāng)局一直沿襲適用該《刑法典》。50多年來(lái)，該《刑法典》雖經(jīng)10余次修訂，但死刑作為最基本、最主要的主刑之一種(“中華民國(guó)刑法”第33條主刑之種類(lèi))，仍在刑事立法中占有一席之地。在全球性的死刑存廢聲中，臺(tái)灣地區(qū)也深受影響而無(wú)法置身其外。在有關(guān)死刑的問(wèn)題上，臺(tái)灣民眾與大陸民眾同樣都浸淫在“治亂世，用重典”的傳統(tǒng)觀念中。因此，雖然早期曾有廢除死刑的主張，但倡導(dǎo)者均會(huì)遭到社會(huì)輿論的嚴(yán)厲批判。臺(tái)灣在早些年判處死刑的人數(shù)也相當(dāng)?shù)亩啵?jīng)有過(guò)一年執(zhí)行死刑的人數(shù)高達(dá)一百多人的記錄。后來(lái)司法單位修正了崇尚死刑的觀念，采用了“慎殺”的態(tài)度，并由于修改刑法大量減少唯一死刑，近幾年執(zhí)行死刑的人數(shù)已明顯下降。依照臺(tái)灣地區(qū)司法行政機(jī)關(guān)的統(tǒng)計(jì)：1999年全臺(tái)灣執(zhí)行死刑24人，2000年減為17人，2001年又減為10人，2002年再減為9人，2003年更減為7人，到2004年只有3人。臺(tái)灣地區(qū)執(zhí)行死刑的人數(shù)逐年下降，可明顯看出臺(tái)灣司法界開(kāi)始非常慎重地對(duì)待死刑。即使這樣，臺(tái)灣距離“廢除死刑”還有很大的距離。 [5]　　由此可見(jiàn)，在“一國(guó)兩制三法系四法域”的構(gòu)想中，香港澳門(mén)已經(jīng)成為“死刑天堂”，而海峽兩岸的大陸與臺(tái)灣仍然保留并適用著死刑。當(dāng)然，比較以后也會(huì)發(fā)現(xiàn)，海峽兩岸的死刑制度也有較多的區(qū)別：　　臺(tái)灣地區(qū)的現(xiàn)行《刑法》及單行《刑法》中共有死刑罪名160個(gè)，其中絕對(duì)死刑65種，相對(duì)死刑95種。海峽兩岸方面的死刑規(guī)定的罪名共同點(diǎn)在于危害國(guó)家安全犯罪、侵害國(guó)民的憲法及法律之權(quán)利犯罪、經(jīng)濟(jì)犯罪。其不同點(diǎn)在于：　　。但是臺(tái)灣地區(qū)《刑法》不同，如第347條第1項(xiàng)之意圖勒贖而擄人者，則死刑、無(wú)期徒刑或七年以上有期徒刑。在第2項(xiàng)因而致人于死或重傷者，處死刑或無(wú)期徒刑。第348條(擄人勒贖罪之結(jié)合犯)規(guī)定：犯前條第1項(xiàng)之罪而故意殺被害人者，處死刑。犯前條第1項(xiàng)之罪而對(duì)被害人強(qiáng)制性交者，處死刑或無(wú)期徒刑。可是在《懲治盜匪條例》中又規(guī)定第2條又有死刑。因此，臺(tái)灣地區(qū)目前有一位法官認(rèn)為臺(tái)灣現(xiàn)行的《懲治盜匪條例》已于大陸時(shí)期廢除了，為何還可以使用該條例，明顯違法，遂申請(qǐng)“大法官會(huì)議解釋”而暫時(shí)停止適用。　　，例如：大陸現(xiàn)行《刑法》第三章“破壞社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序罪”共有11條罪名。第四章之“侵害財(cái)產(chǎn)罪”共有14條罪名。第八章“貪污賄賂罪”，共有15條，均規(guī)定有死刑。而在臺(tái)灣地區(qū)的刑法里并沒(méi)有規(guī)定，但是依“貪污治罰條例”第4條之規(guī)定，有下列情形之一(、侵占或竊取公用器材、財(cái)物者。、侵占或竊取公糧者。、勒征、強(qiáng)占或強(qiáng)募財(cái)物者。、或購(gòu)辦公用品、物品，浮報(bào)價(jià)額數(shù)量，收取回扣或有其他舞弊情事者。、馱獸、船艇、舟車(chē)或航空器裝運(yùn)違禁物品或漏稅物品者。，要求期約或收受賄賂，或其他不正利益者)者，處死刑、無(wú)期徒刑或十年以上有期徒刑，除死刑外，得并科十萬(wàn)元以下罰金。由上述可見(jiàn)，海峽兩岸對(duì)于死刑的執(zhí)行在經(jīng)濟(jì)及財(cái)產(chǎn)方面觀念上有很大的差異?！　∨_(tái)灣地區(qū)的刑法學(xué)者也有死刑存廢之爭(zhēng)，惟大部分學(xué)者贊成廢除，但是大部分民眾基于治安日益敗壞，不贊成廢除死刑，因此，臺(tái)灣當(dāng)局在眾怒難犯之下，不敢貿(mào)然廢除死刑。 [6]　　雖然兩岸都有死刑，而且存在死刑合作的事實(shí) [7]，但是毋庸諱言，近年來(lái)，臺(tái)灣地區(qū)的死刑立法和司法改革已經(jīng)明顯走在了大陸的前面?！　∪⑽磥?lái)展望　　　　在海峽兩岸的立法大量存置死刑的情形下，香港澳門(mén)廢止死刑已逾十年，無(wú)疑成為“死刑天堂”。死刑天堂意味著，死刑(對(duì)于一切犯罪，在任何時(shí)期)已經(jīng)被立法徹底廢止，而且也無(wú)可能被恢復(fù)。不僅香港澳門(mén)的居民免受死刑的恐怖，而且在港澳生活的其他中國(guó)公民、外國(guó)人也可能因?yàn)樗佬谭覆灰?不移交、不協(xié)助)原則而免于一死。“中華人民共和國(guó)特別行政區(qū)”成為“無(wú)死刑區(qū)”，其意義是多重的：對(duì)于本地居民的意義自不待言。而對(duì)于全中國(guó)而言，這標(biāo)志著中國(guó)的死刑廢止事業(yè)取得了局部性的勝利。香港澳門(mén)的實(shí)踐也再一次證明了死刑的無(wú)益，證明了中華文化背景下廢除死刑的可行。　　大陸與香港澳門(mén)在死刑政策與制度上的沖突是一國(guó)兩制框架下的法律沖突，尤其表現(xiàn)為跨區(qū)域的死刑案件管轄的沖突，例如多年前的張子強(qiáng)案件、李育輝案件等的管轄問(wèn)題。它不同于國(guó)與國(guó)之間的法律沖突，因?yàn)檫@種沖突具有“內(nèi)國(guó)性”，但同時(shí)又具有一定意義上的“涉外性” [8]，因?yàn)楦郯姆謩e與某些國(guó)家簽署有“引渡協(xié)議”，內(nèi)中已經(jīng)明確了“死刑不引渡原則” [9]。如果香港澳門(mén)在涉及死刑的案件上的態(tài)度因?yàn)榇箨懟蚱渌麌?guó)家而有區(qū)別對(duì)待，也可能遭到外部社會(huì)的批評(píng)?！　∵@種沖突既表現(xiàn)在法律層面，如對(duì)這類(lèi)案件的管轄標(biāo)準(zhǔn)是采屬地主義、屬人主義還是采用保護(hù)主義，同時(shí)也表現(xiàn)在政治和文化層面，如人權(quán)保護(hù)、對(duì)被告人的人道主義待遇等問(wèn)題。以往對(duì)港澳與大陸刑事法律沖突的探討主要圍繞著刑事管轄權(quán)等技術(shù)問(wèn)題，而對(duì)這些案件的當(dāng)事人如被告人的權(quán)利保護(hù)、對(duì)被告人是否判處并執(zhí)行死刑所關(guān)涉的人權(quán)問(wèn)題、對(duì)被害人權(quán)利的救濟(jì)等考慮不夠，因此對(duì)此問(wèn)題的討論較為簡(jiǎn)單。　　這種沖突由于其性質(zhì)的特殊，不僅對(duì)中國(guó)大陸而且對(duì)香港澳門(mén)的刑事司法也產(chǎn)生了直接影響，甚至還影響“一國(guó)兩制”的具體實(shí)施，對(duì)中國(guó)的國(guó)家主權(quán)和香港澳門(mén)的高度自治也有直接的關(guān)系。除了對(duì)中國(guó)大陸和香港澳門(mén)及其相互之間的影響外，這種沖突還具有國(guó)際影響。　　僅就刑事司法而言，沖突對(duì)中國(guó)大陸、港澳具有互動(dòng)性影響。對(duì)中國(guó)大陸來(lái)說(shuō)，香港澳門(mén)的死刑廢除已成既定事實(shí)，作為中國(guó)領(lǐng)土的一部分，香港澳門(mén)在這方面的實(shí)踐將為主張?jiān)谥袊?guó)大陸廢除死刑的論者提供實(shí)證的材料和依據(jù)，有可能影響大陸的死刑政策和死刑制度改革。如果大陸在跨區(qū)域的可能判處死刑的案件管轄上堅(jiān)持主權(quán)原則而排除“死刑不引渡(或不移交、不協(xié)助)”原則的適用，則會(huì)影響到香港澳門(mén)的司法獨(dú)立，影響香港澳門(mén)的高度自治。同理，若香港澳門(mén)過(guò)于強(qiáng)調(diào)自己的自治和司法獨(dú)立，又會(huì)殃及“一國(guó)兩制”中的“一國(guó)”這一大前提。若香港澳門(mén)一味順從“一國(guó)”而忽視“兩制”，變相地或“曲線救國(guó)”式地假手大陸司法機(jī)關(guān)對(duì)某些案犯判處或執(zhí)行死刑，則有違其法治原則和廢止死刑的政策，也有違“一國(guó)兩制”的基本涵義 [10]?！　≈袊?guó)大陸與香港澳門(mén)在死刑政策上的沖突，對(duì)于國(guó)際范圍的廢除死刑運(yùn)動(dòng)也有著重大的影響。香港澳門(mén)與中國(guó)大陸有著割不斷的文化淵源，其廢除死刑的實(shí)踐也會(huì)對(duì)國(guó)際范圍的死刑存廢之爭(zhēng)提供有說(shuō)眼力的依據(jù)。這種沖突的妥善解決對(duì)于中國(guó)大陸、香港澳門(mén)的國(guó)際聲譽(yù)也有很大影響?！　∪缜八?，由于大陸和港澳在死刑政策上的區(qū)別，死刑案件的區(qū)際刑事司法協(xié)助較之一般刑事案件更為復(fù)雜和困難，對(duì)此問(wèn)題的探討也就尤其重要。我們認(rèn)為，“一國(guó)兩制”始終是處理大陸與港澳之間法律沖突所必須遵循的基本原則，要維護(hù)國(guó)家的主權(quán)和領(lǐng)土完整，同時(shí)又要切實(shí)貫徹港人治港與澳人治澳的方針，充分尊重香港澳門(mén)人民就其政治、經(jīng)濟(jì)、社會(huì)、法律等制度所作的選擇。同時(shí)要體現(xiàn)保護(hù)人權(quán)的思想。雙方應(yīng)該在中國(guó)的憲法與有關(guān)法律和香港澳門(mén)基本法、香港澳門(mén)現(xiàn)行法律的框架下就死刑案件的區(qū)際刑事司法協(xié)助作出專(zhuān)門(mén)的安排，如在刑事管轄分工上以屬地主義管轄為主，屬人主義管轄為輔(即對(duì)大陸和港澳的相互派駐人員的職務(wù)犯罪確定由派駐方管轄)?！　≡谏婕按箨懪c港澳之間移交嫌犯尤其是依照大陸刑法可能判處死刑的嫌犯的情況時(shí)，是否要在區(qū)際刑事司法協(xié)助的協(xié)議中明確“死刑不引渡(或不移交)、不協(xié)助”原則，現(xiàn)在大陸與港澳法學(xué)界有不同意見(jiàn)。　　一種意見(jiàn)是不能在區(qū)際刑事司法協(xié)助協(xié)議中明確該原則。理由是因?yàn)檫@里所涉及的不是國(guó)家之間的引渡，而是一國(guó)內(nèi)部的不同區(qū)域之間的案犯移交。其也不符合相互尊重原則 [11]?！　∥覀兊囊庖?jiàn)是，在涉及死刑案件時(shí)以屬地主義為主、屬人主義為輔兼采保護(hù)主義(必要時(shí)考慮犯罪所侵害的法益是港澳的還是大陸的，以此進(jìn)行區(qū)分，并對(duì)港澳居民以特殊保護(hù))，盡量避免或減少死刑的適用。就大陸而言，如果要移交的是在港澳犯罪的港澳居民，遵從屬地主義。如果要移交的是在港澳犯罪的大陸公民，仍從屬地主義。這就意味著排除大陸對(duì)其判處或執(zhí)行死刑的可能。如果要移交的是在大陸犯罪的港澳居民，若其侵犯的是港澳法益，應(yīng)該移交。如果要移交的是在大陸犯罪的大陸公民，則予以拒絕。就港澳而言，如果要移交的是在港澳犯罪的大陸公民，若其侵犯的是港澳法益，不予移交。如果要移交的是在港澳犯罪的港澳居民，不予移交。如果要移交的是在大陸犯罪的港澳居民，不予移交。如果要移交的是在大陸犯罪的大陸公民，由港澳司法機(jī)關(guān)自主決定移交與否。比較麻煩的是外國(guó)嫌犯的問(wèn)題。如某外國(guó)公民在中國(guó)大陸實(shí)施了依照大陸刑法可能被判處死刑的犯罪后又逃匿到香港或澳門(mén)，而該外國(guó)恰與香港或澳門(mén)簽訂有引渡協(xié)議，在中國(guó)主張管轄權(quán)的時(shí)候，香港澳門(mén)應(yīng)該如何應(yīng)對(duì)?若同意向大陸移交，則有違港澳已經(jīng)與外國(guó)達(dá)成的協(xié)議。若加以拒絕，則有冒犯中國(guó)主權(quán)或管轄權(quán)之嫌。我們的意見(jiàn)是，既然香港澳門(mén)政府與外國(guó)簽訂的條約協(xié)議等已經(jīng)得到了基本法的確認(rèn)和中央政府的認(rèn)可，可以視作中央政府認(rèn)同香港澳門(mén)與外國(guó)所簽協(xié)議中的“死刑不引渡”原則，因此在大陸沒(méi)有作出不判處或不執(zhí)行死刑的保證的情況下，香港澳門(mén)可以拒絕向大陸移交。因此，這里所謂的保護(hù)主義，既是強(qiáng)調(diào)法益保護(hù)，更主要是為了強(qiáng)調(diào)對(duì)于生命權(quán)的保護(hù)?！　　　〈箨懪c臺(tái)灣都在立法上保留了死刑，表面看似乎比較一致。但是實(shí)事求是地說(shuō)，臺(tái)灣的死刑政策、死刑立法動(dòng)向和司法實(shí)踐已經(jīng)明顯領(lǐng)先于大陸?！　±^2005年大幅度修正《刑法》并提出“漸進(jìn)式廢除死刑的目標(biāo)”后，臺(tái)灣的死刑立法與司法改革取得了明顯的進(jìn)步。據(jù)臺(tái)灣《聯(lián)合晚報(bào)》報(bào)道，新任臺(tái)當(dāng)局法務(wù)部門(mén)負(fù)責(zé)人上任后，首要面對(duì)的死刑存廢問(wèn)題目前仍待共識(shí)形成。臺(tái)法務(wù)部門(mén)去年曾委托“中研院”研究廢除死刑及替代方案，研究結(jié)論建議可采死緩制度、終身監(jiān)禁等替代方案。研究也建議制定“特殊無(wú)期徒刑”，將現(xiàn)行無(wú)期徒刑的假釋門(mén)檻，從現(xiàn)行的20年提高到30年，同時(shí)將特殊無(wú)期徒刑分成甲、乙兩類(lèi)，甲種不受減刑、“大赦”影響，至于乙種則可獲假釋。據(jù)臺(tái)“中研院”研究報(bào)告指出，最近10年有關(guān)廢除死刑的民調(diào)，不贊成的百分比高達(dá)7成，最高為79%，最低也有63%。至于贊成廢除死刑的比率，最高出現(xiàn)于2006年的21%，2000年時(shí)贊成比率一度低到9%。 [12]在立法進(jìn)展遲緩的同時(shí)，臺(tái)灣的死刑司法進(jìn)展明顯。從2005年至今，臺(tái)灣已有四年沒(méi)有執(zhí)行死刑，臺(tái)灣“法務(wù)部”長(zhǎng)期以來(lái)堅(jiān)持逐步廢除死刑的政策，已經(jīng)采取很多階段性的積極措施，包括將法定唯一死刑之罪修改為相對(duì)死刑、提高無(wú)期徒刑假釋門(mén)檻、并且修正審核死刑案件執(zhí)行實(shí)施要點(diǎn)，讓聲請(qǐng)?jiān)賹彙⒎浅Ｉ显V或者釋?xiě)椀乃佬潭ㄗ梻€(gè)案暫緩執(zhí)行，以求真正的嚴(yán)謹(jǐn)?！　≈劣诤{兩岸的死刑合作，因?yàn)榇箨懪c臺(tái)灣地區(qū)各自在立法上保有死刑而具有了一定的便利。從目前的情形看，臺(tái)灣方面對(duì)于大陸就臺(tái)灣居民因?yàn)榍趾ι鼨?quán)、販賣(mài)毒品等極其嚴(yán)重犯罪而判處并執(zhí)行死刑是基本認(rèn)可的?！　《?yàn)閮砂堕L(zhǎng)期分離、臺(tái)獨(dú)分裂主義活動(dòng)加劇而導(dǎo)致的相當(dāng)數(shù)量的“內(nèi)亂”(“臺(tái)灣地區(qū)《刑法》”)、“間諜罪”被判處、執(zhí)行死刑無(wú)疑是一種“死刑對(duì)抗”，即兩岸以死刑作為表征敵對(duì)關(guān)系的工具。這固然是犯罪人個(gè)人的不幸，難道就不是我們中華民族的悲哀么?因此，兩岸統(tǒng)一不僅是國(guó)家民族之大幸，也是減少死罪、削減死刑的有效途徑?！　?.“一國(guó)兩制三法系四法域”的死刑廢止前景　　在中華大一統(tǒng)的愿景中，在中華民族偉大復(fù)興的理想中，我們法律人還希望加上中華法系的復(fù)興夢(mèng)——當(dāng)然不是那個(gè)“諸法合體、民刑不分、嚴(yán)