【正文】 籍問題上，存在有三種不同的標(biāo)準(zhǔn)：第一，依公司注冊登記所在地來確定國籍。這是目前最通行的做法，美、英、日等主要西方國家的公司法上都有明確的規(guī)定，而且見諸許多國家的著名案例中，并逐漸在國際法領(lǐng)域內(nèi)得到確立。國際法院在1970年2月5日對巴塞洛納電力有限公司的判決中明確了“公司的國籍一般依其注冊所在地而定”的法律原則。第二，以能控制該公司的股份持有者的國籍來作為確定該公司國籍的依據(jù)；第三，以公司主要營業(yè)地作為確定公司國籍的標(biāo)準(zhǔn)。（二）跨國公司的國際法律地位三、跨國公司母公司對其他公司的債務(wù)責(zé)任（一）問題的提出印度的博帕爾慘案 （二）各國的態(tài)度與對策1．有限責(zé)任原則跨國公司的母公司和子公司一般都是各自獨立的法律實體，獨立的法律實體與有限責(zé)任是聯(lián)系在一起的，這是各國公司法的共同特點。有人主張說，現(xiàn)在不應(yīng)該再嚴(yán)守有限責(zé)任，而是揭開法人面紗，并在規(guī)定的情況里使母公司至少對子公司的某些債務(wù)和義務(wù)負(fù)責(zé)的時候了。2．整體責(zé)任說有些學(xué)者主張，母公司應(yīng)對其全部所有或受其控制的子公司的債務(wù)負(fù)責(zé)任。3．特殊情況下的直接責(zé)任（三）母公司責(zé)任的根據(jù)母公司對子公司的責(zé)任應(yīng)該與子公司所享有的自主性的程度相聯(lián)系，視子公司自主性被剝奪的程度來讓母公司負(fù)部分或全部責(zé)任。（1）在子公司具有足夠的或必要的自主性，是一個獨立自主的自治體，能獨立作出決定從事各種民事活動，獨立對外承擔(dān)民事責(zé)任時，有限責(zé)任的原則應(yīng)占有優(yōu)勢，母公司對子公司的債務(wù)不負(fù)責(zé)任。（2）當(dāng)子公司在某些事項上的自主性由于母公司的干涉和支配，如母公司的錯誤決策，不當(dāng)指示，而被剝奪，并對子公司或其債權(quán)人造成損害時，母公司應(yīng)對由此造成的特定損害承擔(dān)責(zé)任。（3）當(dāng)子公司由于母公司的控制而基本或完全失去自主性時，應(yīng)讓母公司對子公司的債務(wù)直接負(fù)責(zé)任，因為這時子公司已失去獨立性，實際上與母公司的分支機構(gòu)的地位差不多。四、對跨國公司的國際管制（一）跨國公司與有關(guān)國家的矛盾和沖突積極作用：資金 、技術(shù)、管理、稅收、就業(yè)、人才培養(yǎng)、對外交往。消極作用：（1）跨國公司可能采取各種手段，無視或違反東道國的法律，逃避東道國的管轄；（2）控制和掠奪東道國的自然資源；（3）跨國公司的“全球戰(zhàn)略”可能與東道國的發(fā)展方向不一致；（4）它們可能采取轉(zhuǎn)移定價的手段逃避東道國的稅收，逃避東道國的外匯管制措施；（5）還可能采取各種限制性商業(yè)慣例，限制競爭，壟斷市場，牟取暴利；（6）它們在國際間大量的資金流動可能會給東道國的國際收支帶來重大影響；（7）它們還可能利用東疲軟環(huán)境法不健全的空子，開設(shè)有嚴(yán)重污染和公害的工廠，給東道國的環(huán)境和人民生命財產(chǎn)帶來重大損害，等等。2．跨國公司與其母國也存在著矛盾與沖突。例如，跨國公司資本的大量輸出，可能會減少母國國內(nèi)的就業(yè)機會，減少母國商品的出口，導(dǎo)致技術(shù)外流、國內(nèi)投資減少，影響母國的國際收支。跨國公司還可能利用避稅港，通過轉(zhuǎn)移定價的方式逃避母國的稅收，等等。因此，母國對跨國公司的這些活動也會采取法律措施予以管制。3．跨國公司母國與東道國對跨國公司活動的反應(yīng)，可能轉(zhuǎn)過來成為這些國家間緊張關(guān)系的源泉。例如，東道國實行財產(chǎn)國有化，母國行使外交保護(hù)，母國法律的域外適用以及稅收管轄權(quán)的行使等，造成了東道國與母國間種種嚴(yán)重沖突，從而給國際關(guān)系也帶來了影響。（二）管轄沖突及其解決1．管轄沖突發(fā)生的原因（1）效果原則。它是指當(dāng)公司在國外行為對國內(nèi)產(chǎn)生“效果”時，就對其行使管轄權(quán)。效果原則是美國法院在1948年的“美國鋁公司”案中提出的。在該案中，法國、瑞士、英國和加拿大的鋁生產(chǎn)商在美國國外簽訂了一個國際卡特爾協(xié)議，分配鋁的生產(chǎn)限額，影響到美國的商業(yè)。美國鋁公司并未直接參與該卡特爾協(xié)議（只有其加拿大的子公司涉及該協(xié)議），但美國依據(jù)效果原則對美國鋁公司等提起訴訟。美國法院在該案中認(rèn)為，在美國國外訂立的合同或行為如對美國商業(yè)有重大效果，美國法院就對該行為享有管轄權(quán)。這一原則后來又被立法所確認(rèn)。現(xiàn)在德國、歐共體的有關(guān)國家也均接受并采納這一原則。（2）單一實體原則。根據(jù)這種理論，當(dāng)跨國公司的母公司完全控制了其子公司，母子公司作為一個實體行動時，可無視它們各自具有的獨立的法律人格，將其作為一個實體進(jìn)行管轄。2．解決管轄沖突的原則和方法（1）屬地管轄權(quán)優(yōu)先的原則。若根據(jù)國家管轄權(quán)原則，兩國對同一經(jīng)濟實體或行為均有管轄權(quán)時，為解決管轄沖突，應(yīng)確定領(lǐng)域管轄權(quán)或?qū)俚毓茌牂?quán)優(yōu)先的原則。（2）域外管轄權(quán)的行使應(yīng)有合理的依據(jù)。雖然目前國際法上尚不存在關(guān)于跨國公司管轄權(quán)問題的具體規(guī)則，但是一國在確定和行使域外管轄權(quán)時必須有合理的依據(jù)，不得濫用或過度行使管轄權(quán)，從而侵犯他國的主權(quán)。（3）通過雙邊或多邊途徑協(xié)調(diào)。有關(guān)國家可以通過協(xié)議，在平等互利的基礎(chǔ)上進(jìn)行國際合作，規(guī)定事先通知和協(xié)商的程序來減緩沖突或采取措施避免沖突。第三章 國際商事合同法第一節(jié) 合同法概述一、合同的基本概念合同是當(dāng)事人之間設(shè)立、變更、終止民事關(guān)系的協(xié)議。依法成立的合同，受法律保護(hù)。三個特征：（1）合同是雙方的民事法律行為，不是單方的民事法律行為。（2）訂立合同的目的是為了產(chǎn)生某種民事法律上的效果，包括設(shè)立、變更或者終止當(dāng)事人之間的民事法律關(guān)系。（3）合同是合法行為，不是違法行為。二、合同有效成立的條件各國對合同有效成立的要求主要有以下幾項：，這種協(xié)議是通過要約與承諾而達(dá)成的；；；；：。第二節(jié) 合同的成立一、要約與承諾（一）要約1．要約的定義要約是一方向另一方提出的愿意按一定的條件同對方訂立合同，并一旦被對方承諾即產(chǎn)生法律約束力的一種意思表示。提出要約的一方稱為要約人，另一方稱為受要約人。一項有效的要約必須符合以下要求：（1）要約必須表明要約人愿意按照要約中所提出的條件同對方訂立合同的意旨。要約與要約引誘加以區(qū)別。要約引誘又稱為邀請要約，其目的雖然也是為了訂立合同，但它本身并不是一項要約而只是為了邀請對方向自己發(fā)出要約。如寄送的價目表、拍賣公告、招標(biāo)公告、招股說明書、商業(yè)廣告等為要約邀請。但是如果商業(yè)廣告的內(nèi)容明確，語氣肯定，符合要約規(guī)定的，則視為要約。懸賞廣告都是要約。（2）要約的內(nèi)容必須明確、肯定。即應(yīng)該包括擬將簽訂的合同的主要條件，一旦受要約人表示承諾，就足以成立一項對雙方當(dāng)事人均有約束力的合同。（3）要約必須送達(dá)到受要約人才能生效。2．要約的拘束力要約的拘束力包括兩個方面的含義：一是指對要約人的拘束力，另一是指對受要約人的拘束力。 一般地說，要約對于受要約人是沒有拘束力的。受要約人接到要約，只是在法律上取得了承諾的權(quán)利，并不因此而承擔(dān)了必須承諾的義務(wù)。但是如果在雙方事先約定或者基于交易習(xí)慣，對要約不作答復(fù)即被視為承諾的情況下，沉默就是承諾。至于要約對要約人是否有拘束力的問題，就比較復(fù)雜。所謂要約對要約人的拘束力，是指要約人發(fā)出要約之后、對方承諾之前能否反悔，能否把要約的內(nèi)容予以變更，或把要約撤銷的問題。（1）英美普通法認(rèn)為，要約原則上對要約人無約束力，要約人在受要的人對要約作出承諾之前，任何時候都可以撤銷要約或更改要約的內(nèi)容。（2）聯(lián)邦德國法律認(rèn)為，要約原則上對要約人具有拘束力。德國民法典規(guī)定，除非要約人在要約中注明有不受約束的詞句，要約人須受其要約的拘束，如果要約中規(guī)定了有效期，則在有效期內(nèi)不得撤回或更改其要約；如果在要約中沒有規(guī)定有效期，則依通常情形在可望得到答復(fù)以前，不得撤銷或更改其要約。（3）法國法原則上認(rèn)為要約人在其要約被受要約人承諾以前可以撤銷要約。（4），按照《國際貨物買賣合同公約》的規(guī)定，要約在其被受要約人接受之前，原則上可以撤銷，但有下列情況之一者則不能撤銷：，或以其它方式表示要約是不可撤銷的；，并已本著對該項要約的信賴行事。3．要約的消滅要約失效的原因很多，主要有以下幾種情況：（1）要約因期間已過而失效。（2）要約因被要約人撤回或撤銷而失效。（3）要約因被受要約人的拒絕而失效。（二）承諾1．什么是承諾承諾是指受要約人按照要約所指定的方式，對要約的內(nèi)容表示同意的一種意思表示。要約一經(jīng)承諾，合同即告成立。一項有效的承諾應(yīng)具備下列條件：（1）承諾必須由受約人（或其代理人）作出。（2）承諾必須在要約的有效期間內(nèi)進(jìn)行。（3）承諾必須與要約的實質(zhì)性條款一致。（4）承諾的傳遞方式必須符合要約提出的要求。2．承諾生效的時間英美法和大陸法特別是德國法分歧很大，主要有三種不同的主張，即所謂“投郵主義”（Mail－Box Rule）、“到達(dá)主義”（Received the Letter of Acceptance）和“了解主義”（Knowledge of the Letter of Acceptance）。（1）英美法認(rèn)為，在以書信、電報作出承諾時，承諾一經(jīng)投郵立即生效，合同即告成立，即對承諾的意思表示采取“投郵主義”；對要約和撤回要約的意思表示，采取“到達(dá)主義”，即必須到達(dá)于受要約人才能生效。（2）大陸法特別是德國、日本法，在承諾生效的時間上，采取到達(dá)主義。（3）瑞士、意大利采取“了解主義”（4）法國民法典對承諾何時生效沒有作出具體規(guī)定。但法國最高法院認(rèn)為，關(guān)于承諾生效的時間完全取決于當(dāng)事人的意思。（5）《國際商事合同通則（草案）》對承諾生效基本上采取到達(dá)生效的原則。3．承諾的撤回撤回承諾是承諾人阻止承諾發(fā)生效力的一種意思表示。承諾必須在生效以前才能撤回，一旦生效，合同即告成立，承諾人就不得撤回其承諾。二、對價與約因1．英美法的對價所謂對價是指“合同一方得到的某種權(quán)利、利益、利潤或好處，或是他方當(dāng)事人克制自己不行使某項權(quán)利或遭受某項損失或承擔(dān)某項義務(wù)?！焙唵蔚卣f是“購買某種‘允諾’的代價”。即彼此之間提供的一種“相互給付”。一項有效的對價必須具備以下條件：（1）對價必須是合法的。（2）對價必須是待履行的對價或者是已履行的對價，而不能是過去的對價。（3）對價必須具有某種價值，但不要求充足。（4）已經(jīng)存在的義務(wù)或法律上的義務(wù)不能作為對價。（5）對價必須來自受允諾人。2．法國法中的約因債的約因是指訂約當(dāng)事人產(chǎn)生該項債務(wù)所追求的最接近和最直接的目的。根據(jù)法國民法典：“凡屬無約因的債，基于錯誤約因或不法約因的債，都不發(fā)生任何效力”。3．德國法德國在合同成立的問題上，沒有采用約因原則。瑞士債務(wù)法典和日本民法典等，不再采用約因這個概念。德國法有所謂不當(dāng)?shù)美闹贫?。所謂不當(dāng)?shù)美侵笩o法律上的原因，取得他人財產(chǎn)或利益的一方無權(quán)保留這種財產(chǎn)或利益，而必須把它歸還給真正的所有人。三、當(dāng)事人訂立合同的能力（一）自然人訂立合同的能力1．中國法我國《民法通則》把公民的民事行為能力分為完全民事行為能力、限制民事行為能力和無民事行為能力三類。（1）有完全民事行為能力的人。十八周歲以上的公民是成年人，具有完全民事行為能力，可以獨立進(jìn)行民事活動。對于十六周歲以上不滿十八周歲的公民，如果是以自己的勞動收入為主要生活來源的，亦視為有完全民事行為能力的人。 （2）限制民事行為能力的人。①十周歲以上的未成年人是限制民事行為能力人，他們可以進(jìn)行與其年齡、智力相適應(yīng)的民事活動；至于其他民事活動應(yīng)由其法定代理人代理，或者征得其法定代理人的同意。②不能完全辨認(rèn)自己行為的精神病人是限制民事行為能力人，他們可以進(jìn)行與他的精神健康狀況相適應(yīng)的民事活動；其他民事活動由其法定代理人代理，或者征得其法定代理人的同意。（3）無民事行為能力的人。無民事行為能力人包括：①不滿十周歲的未成年人；②不能辨認(rèn)自己行為的精神病人。無民事行為能力人的民事行為只能由其法定代理人代理，不能實施有效的法律行為，他們簽訂的合同是無效的。2．德國法無行為能力與限制行為能力兩種情況。凡有下列情況之一者，即屬于無行為能力的人；①未滿七歲的兒童；②處于精神錯亂狀態(tài)，不能自由決定意志，而且按其性質(zhì)此種狀態(tài)并非暫時者；③因患精神病被宣告為禁治產(chǎn)者。禁治產(chǎn)是大陸法的術(shù)語，指的是因精神病或因有酒癖不能處理自己的事務(wù)，或因浪費成性有敗家之虞者，經(jīng)其親屬向法院提出請求，由法院宣告禁止其治理財產(chǎn)。上述無行為能力的人所作的意思表示一概無效。他們所訂立的合同不產(chǎn)生任何法律效力。所謂限制行為能力的人，是指年滿七歲的未成年人，他們的行為能力受到法律上的一定限制。根據(jù)德國民法典的規(guī)定，未成年人所作的意思表示，須取得其法定代理人的同意。凡未成年人未經(jīng)其法定代理人的同意所訂立的合同，須經(jīng)法定代理人追認(rèn)后，才能生效。3．法國法法國法沒有無行為能力與限制行為能力的區(qū)別。根據(jù)法國民法典第1124條的規(guī)定，無訂立合同能力的人包括：①未解除親權(quán)的未成年人；受法律保護(hù)的成年人，包括官能衰退者和因揮霍浪費、游手好閑以致陷入貧困者。未成年人和受法律保護(hù)的成年人訂立合同必須取得其監(jiān)護(hù)人或管理人的同意，否則無效。但須經(jīng)法院宣告無效。根據(jù)法國民法典的規(guī)定，未成年人、受法律保護(hù)的成年人對于其訂立的合同，得依法以無訂約能力為理由提出抗辯。但反過來，有訂立合同能力的人則不得以與其訂立合同的對方無行為能力而主張合同無效。未成年人解除親權(quán)有兩種情況：一種是未成年人因結(jié)婚而依法當(dāng)然解除親權(quán)；另一種情況是，未成年人雖未結(jié)婚，但年滿十六歲后，得由其父母雙方或其中一方向監(jiān)護(hù)法官提出申請，宣告解除親權(quán)。解除親權(quán)的未成年人與成年人相同，有處理一切民事生活行為的能力。但解除親權(quán)的未成年人不得經(jīng)營商業(yè)。4．英美法根據(jù)英美法，未成年人、精神病者、酗酒者，都屬于缺乏訂約能力的人，對于他們所訂立的合同，根據(jù)不同情況，可能產(chǎn)生以下三種不同的結(jié)果；①具有拘束力。②可以撤銷；③無效。（1）未成年人。原則上，未成年人沒有訂立合同的能力。未成年人對其訂立的合同，在其成年之后，可以予以追認(rèn)，也可以要求撤銷，但屬于必需品的合同除外。（2）精神病人。精神病人在其被宣告精神錯亂以后所訂立的合同，一律無效；至于在宣告精神錯亂以前所簽訂的合同，則可要求予以撤銷。（3）酗酒者。一般地說，確定酗酒者是否有訂立合同的能力是比較復(fù)雜的，在審判實踐中，要確定酗酒者在訂立合同的當(dāng)時，頭腦是否清醒有無判斷力和理解力是很不容易的。依照美國的法例，酗酒者訂立的合同，原則上應(yīng)有強制執(zhí)行力，但如酗酒者在訂立合同的時候，由于醉酒而失去行為能力，則可要求撤銷合同。（二）法人訂立合同的能力法人是指擁有獨立的財產(chǎn)