【正文】 籍問(wèn)題上，存在有三種不同的標(biāo)準(zhǔn)：第一，依公司注冊(cè)登記所在地來(lái)確定國(guó)籍。這是目前最通行的做法，美、英、日等主要西方國(guó)家的公司法上都有明確的規(guī)定，而且見(jiàn)諸許多國(guó)家的著名案例中，并逐漸在國(guó)際法領(lǐng)域內(nèi)得到確立。國(guó)際法院在1970年2月5日對(duì)巴塞洛納電力有限公司的判決中明確了“公司的國(guó)籍一般依其注冊(cè)所在地而定”的法律原則。第二，以能控制該公司的股份持有者的國(guó)籍來(lái)作為確定該公司國(guó)籍的依據(jù)；第三，以公司主要營(yíng)業(yè)地作為確定公司國(guó)籍的標(biāo)準(zhǔn)。（二）跨國(guó)公司的國(guó)際法律地位三、跨國(guó)公司母公司對(duì)其他公司的債務(wù)責(zé)任（一）問(wèn)題的提出印度的博帕爾慘案 （二）各國(guó)的態(tài)度與對(duì)策1．有限責(zé)任原則跨國(guó)公司的母公司和子公司一般都是各自獨(dú)立的法律實(shí)體，獨(dú)立的法律實(shí)體與有限責(zé)任是聯(lián)系在一起的，這是各國(guó)公司法的共同特點(diǎn)。有人主張說(shuō)，現(xiàn)在不應(yīng)該再嚴(yán)守有限責(zé)任，而是揭開(kāi)法人面紗，并在規(guī)定的情況里使母公司至少對(duì)子公司的某些債務(wù)和義務(wù)負(fù)責(zé)的時(shí)候了。2．整體責(zé)任說(shuō)有些學(xué)者主張，母公司應(yīng)對(duì)其全部所有或受其控制的子公司的債務(wù)負(fù)責(zé)任。3．特殊情況下的直接責(zé)任（三）母公司責(zé)任的根據(jù)母公司對(duì)子公司的責(zé)任應(yīng)該與子公司所享有的自主性的程度相聯(lián)系，視子公司自主性被剝奪的程度來(lái)讓母公司負(fù)部分或全部責(zé)任。（1）在子公司具有足夠的或必要的自主性，是一個(gè)獨(dú)立自主的自治體，能獨(dú)立作出決定從事各種民事活動(dòng)，獨(dú)立對(duì)外承擔(dān)民事責(zé)任時(shí)，有限責(zé)任的原則應(yīng)占有優(yōu)勢(shì)，母公司對(duì)子公司的債務(wù)不負(fù)責(zé)任。（2）當(dāng)子公司在某些事項(xiàng)上的自主性由于母公司的干涉和支配，如母公司的錯(cuò)誤決策，不當(dāng)指示，而被剝奪，并對(duì)子公司或其債權(quán)人造成損害時(shí)，母公司應(yīng)對(duì)由此造成的特定損害承擔(dān)責(zé)任。（3）當(dāng)子公司由于母公司的控制而基本或完全失去自主性時(shí)，應(yīng)讓母公司對(duì)子公司的債務(wù)直接負(fù)責(zé)任，因?yàn)檫@時(shí)子公司已失去獨(dú)立性，實(shí)際上與母公司的分支機(jī)構(gòu)的地位差不多。四、對(duì)跨國(guó)公司的國(guó)際管制（一）跨國(guó)公司與有關(guān)國(guó)家的矛盾和沖突積極作用：資金 、技術(shù)、管理、稅收、就業(yè)、人才培養(yǎng)、對(duì)外交往。消極作用：（1）跨國(guó)公司可能采取各種手段，無(wú)視或違反東道國(guó)的法律，逃避東道國(guó)的管轄；（2）控制和掠奪東道國(guó)的自然資源；（3）跨國(guó)公司的“全球戰(zhàn)略”可能與東道國(guó)的發(fā)展方向不一致；（4）它們可能采取轉(zhuǎn)移定價(jià)的手段逃避東道國(guó)的稅收，逃避東道國(guó)的外匯管制措施；（5）還可能采取各種限制性商業(yè)慣例，限制競(jìng)爭(zhēng)，壟斷市場(chǎng)，牟取暴利；（6）它們?cè)趪?guó)際間大量的資金流動(dòng)可能會(huì)給東道國(guó)的國(guó)際收支帶來(lái)重大影響；（7）它們還可能利用東疲軟環(huán)境法不健全的空子，開(kāi)設(shè)有嚴(yán)重污染和公害的工廠，給東道國(guó)的環(huán)境和人民生命財(cái)產(chǎn)帶來(lái)重大損害，等等。2．跨國(guó)公司與其母國(guó)也存在著矛盾與沖突。例如，跨國(guó)公司資本的大量輸出，可能會(huì)減少母國(guó)國(guó)內(nèi)的就業(yè)機(jī)會(huì)，減少母國(guó)商品的出口，導(dǎo)致技術(shù)外流、國(guó)內(nèi)投資減少，影響母國(guó)的國(guó)際收支?？鐕?guó)公司還可能利用避稅港，通過(guò)轉(zhuǎn)移定價(jià)的方式逃避母國(guó)的稅收，等等。因此，母國(guó)對(duì)跨國(guó)公司的這些活動(dòng)也會(huì)采取法律措施予以管制。3．跨國(guó)公司母國(guó)與東道國(guó)對(duì)跨國(guó)公司活動(dòng)的反應(yīng)，可能轉(zhuǎn)過(guò)來(lái)成為這些國(guó)家間緊張關(guān)系的源泉。例如，東道國(guó)實(shí)行財(cái)產(chǎn)國(guó)有化，母國(guó)行使外交保護(hù)，母國(guó)法律的域外適用以及稅收管轄權(quán)的行使等，造成了東道國(guó)與母國(guó)間種種嚴(yán)重沖突，從而給國(guó)際關(guān)系也帶來(lái)了影響。（二）管轄沖突及其解決1．管轄沖突發(fā)生的原因（1）效果原則。它是指當(dāng)公司在國(guó)外行為對(duì)國(guó)內(nèi)產(chǎn)生“效果”時(shí)，就對(duì)其行使管轄權(quán)。效果原則是美國(guó)法院在1948年的“美國(guó)鋁公司”案中提出的。在該案中，法國(guó)、瑞士、英國(guó)和加拿大的鋁生產(chǎn)商在美國(guó)國(guó)外簽訂了一個(gè)國(guó)際卡特爾協(xié)議，分配鋁的生產(chǎn)限額，影響到美國(guó)的商業(yè)。美國(guó)鋁公司并未直接參與該卡特爾協(xié)議（只有其加拿大的子公司涉及該協(xié)議），但美國(guó)依據(jù)效果原則對(duì)美國(guó)鋁公司等提起訴訟。美國(guó)法院在該案中認(rèn)為，在美國(guó)國(guó)外訂立的合同或行為如對(duì)美國(guó)商業(yè)有重大效果，美國(guó)法院就對(duì)該行為享有管轄權(quán)。這一原則后來(lái)又被立法所確認(rèn)?，F(xiàn)在德國(guó)、歐共體的有關(guān)國(guó)家也均接受并采納這一原則。（2）單一實(shí)體原則。根據(jù)這種理論，當(dāng)跨國(guó)公司的母公司完全控制了其子公司，母子公司作為一個(gè)實(shí)體行動(dòng)時(shí)，可無(wú)視它們各自具有的獨(dú)立的法律人格，將其作為一個(gè)實(shí)體進(jìn)行管轄。2．解決管轄沖突的原則和方法（1）屬地管轄權(quán)優(yōu)先的原則。若根據(jù)國(guó)家管轄權(quán)原則，兩國(guó)對(duì)同一經(jīng)濟(jì)實(shí)體或行為均有管轄權(quán)時(shí)，為解決管轄沖突，應(yīng)確定領(lǐng)域管轄權(quán)或?qū)俚毓茌牂?quán)優(yōu)先的原則。（2）域外管轄權(quán)的行使應(yīng)有合理的依據(jù)。雖然目前國(guó)際法上尚不存在關(guān)于跨國(guó)公司管轄權(quán)問(wèn)題的具體規(guī)則，但是一國(guó)在確定和行使域外管轄權(quán)時(shí)必須有合理的依據(jù)，不得濫用或過(guò)度行使管轄權(quán)，從而侵犯他國(guó)的主權(quán)。（3）通過(guò)雙邊或多邊途徑協(xié)調(diào)。有關(guān)國(guó)家可以通過(guò)協(xié)議，在平等互利的基礎(chǔ)上進(jìn)行國(guó)際合作，規(guī)定事先通知和協(xié)商的程序來(lái)減緩沖突或采取措施避免沖突。第三章 國(guó)際商事合同法第一節(jié) 合同法概述一、合同的基本概念合同是當(dāng)事人之間設(shè)立、變更、終止民事關(guān)系的協(xié)議。依法成立的合同，受法律保護(hù)。三個(gè)特征：（1）合同是雙方的民事法律行為，不是單方的民事法律行為。（2）訂立合同的目的是為了產(chǎn)生某種民事法律上的效果，包括設(shè)立、變更或者終止當(dāng)事人之間的民事法律關(guān)系。（3）合同是合法行為，不是違法行為。二、合同有效成立的條件各國(guó)對(duì)合同有效成立的要求主要有以下幾項(xiàng)：，這種協(xié)議是通過(guò)要約與承諾而達(dá)成的；；；；：。第二節(jié) 合同的成立一、要約與承諾（一）要約1．要約的定義要約是一方向另一方提出的愿意按一定的條件同對(duì)方訂立合同，并一旦被對(duì)方承諾即產(chǎn)生法律約束力的一種意思表示。提出要約的一方稱(chēng)為要約人，另一方稱(chēng)為受要約人。一項(xiàng)有效的要約必須符合以下要求：（1）要約必須表明要約人愿意按照要約中所提出的條件同對(duì)方訂立合同的意旨。要約與要約引誘加以區(qū)別。要約引誘又稱(chēng)為邀請(qǐng)要約，其目的雖然也是為了訂立合同，但它本身并不是一項(xiàng)要約而只是為了邀請(qǐng)對(duì)方向自己發(fā)出要約。如寄送的價(jià)目表、拍賣(mài)公告、招標(biāo)公告、招股說(shuō)明書(shū)、商業(yè)廣告等為要約邀請(qǐng)。但是如果商業(yè)廣告的內(nèi)容明確，語(yǔ)氣肯定，符合要約規(guī)定的，則視為要約。懸賞廣告都是要約。（2）要約的內(nèi)容必須明確、肯定。即應(yīng)該包括擬將簽訂的合同的主要條件，一旦受要約人表示承諾，就足以成立一項(xiàng)對(duì)雙方當(dāng)事人均有約束力的合同。（3）要約必須送達(dá)到受要約人才能生效。2．要約的拘束力要約的拘束力包括兩個(gè)方面的含義：一是指對(duì)要約人的拘束力，另一是指對(duì)受要約人的拘束力。 一般地說(shuō)，要約對(duì)于受要約人是沒(méi)有拘束力的。受要約人接到要約，只是在法律上取得了承諾的權(quán)利，并不因此而承擔(dān)了必須承諾的義務(wù)。但是如果在雙方事先約定或者基于交易習(xí)慣，對(duì)要約不作答復(fù)即被視為承諾的情況下，沉默就是承諾。至于要約對(duì)要約人是否有拘束力的問(wèn)題，就比較復(fù)雜。所謂要約對(duì)要約人的拘束力，是指要約人發(fā)出要約之后、對(duì)方承諾之前能否反悔，能否把要約的內(nèi)容予以變更，或把要約撤銷(xiāo)的問(wèn)題。（1）英美普通法認(rèn)為，要約原則上對(duì)要約人無(wú)約束力，要約人在受要的人對(duì)要約作出承諾之前，任何時(shí)候都可以撤銷(xiāo)要約或更改要約的內(nèi)容。（2）聯(lián)邦德國(guó)法律認(rèn)為，要約原則上對(duì)要約人具有拘束力。德國(guó)民法典規(guī)定，除非要約人在要約中注明有不受約束的詞句，要約人須受其要約的拘束，如果要約中規(guī)定了有效期，則在有效期內(nèi)不得撤回或更改其要約；如果在要約中沒(méi)有規(guī)定有效期，則依通常情形在可望得到答復(fù)以前，不得撤銷(xiāo)或更改其要約。（3）法國(guó)法原則上認(rèn)為要約人在其要約被受要約人承諾以前可以撤銷(xiāo)要約。（4），按照《國(guó)際貨物買(mǎi)賣(mài)合同公約》的規(guī)定，要約在其被受要約人接受之前，原則上可以撤銷(xiāo)，但有下列情況之一者則不能撤銷(xiāo)：，或以其它方式表示要約是不可撤銷(xiāo)的；，并已本著對(duì)該項(xiàng)要約的信賴行事。3．要約的消滅要約失效的原因很多，主要有以下幾種情況：（1）要約因期間已過(guò)而失效。（2）要約因被要約人撤回或撤銷(xiāo)而失效。（3）要約因被受要約人的拒絕而失效。（二）承諾1．什么是承諾承諾是指受要約人按照要約所指定的方式，對(duì)要約的內(nèi)容表示同意的一種意思表示。要約一經(jīng)承諾，合同即告成立。一項(xiàng)有效的承諾應(yīng)具備下列條件：（1）承諾必須由受約人（或其代理人）作出。（2）承諾必須在要約的有效期間內(nèi)進(jìn)行。（3）承諾必須與要約的實(shí)質(zhì)性條款一致。（4）承諾的傳遞方式必須符合要約提出的要求。2．承諾生效的時(shí)間英美法和大陸法特別是德國(guó)法分歧很大，主要有三種不同的主張，即所謂“投郵主義”（Mail－Box Rule）、“到達(dá)主義”（Received the Letter of Acceptance）和“了解主義”（Knowledge of the Letter of Acceptance）。（1）英美法認(rèn)為，在以書(shū)信、電報(bào)作出承諾時(shí)，承諾一經(jīng)投郵立即生效，合同即告成立，即對(duì)承諾的意思表示采取“投郵主義”；對(duì)要約和撤回要約的意思表示，采取“到達(dá)主義”，即必須到達(dá)于受要約人才能生效。（2）大陸法特別是德國(guó)、日本法，在承諾生效的時(shí)間上，采取到達(dá)主義。（3）瑞士、意大利采取“了解主義”（4）法國(guó)民法典對(duì)承諾何時(shí)生效沒(méi)有作出具體規(guī)定。但法國(guó)最高法院認(rèn)為，關(guān)于承諾生效的時(shí)間完全取決于當(dāng)事人的意思。（5）《國(guó)際商事合同通則（草案）》對(duì)承諾生效基本上采取到達(dá)生效的原則。3．承諾的撤回撤回承諾是承諾人阻止承諾發(fā)生效力的一種意思表示。承諾必須在生效以前才能撤回，一旦生效，合同即告成立，承諾人就不得撤回其承諾。二、對(duì)價(jià)與約因1．英美法的對(duì)價(jià)所謂對(duì)價(jià)是指“合同一方得到的某種權(quán)利、利益、利潤(rùn)或好處，或是他方當(dāng)事人克制自己不行使某項(xiàng)權(quán)利或遭受某項(xiàng)損失或承擔(dān)某項(xiàng)義務(wù)?！焙?jiǎn)單地說(shuō)是“購(gòu)買(mǎi)某種‘允諾’的代價(jià)”。即彼此之間提供的一種“相互給付”。一項(xiàng)有效的對(duì)價(jià)必須具備以下條件：（1）對(duì)價(jià)必須是合法的。（2）對(duì)價(jià)必須是待履行的對(duì)價(jià)或者是已履行的對(duì)價(jià)，而不能是過(guò)去的對(duì)價(jià)。（3）對(duì)價(jià)必須具有某種價(jià)值，但不要求充足。（4）已經(jīng)存在的義務(wù)或法律上的義務(wù)不能作為對(duì)價(jià)。（5）對(duì)價(jià)必須來(lái)自受允諾人。2．法國(guó)法中的約因債的約因是指訂約當(dāng)事人產(chǎn)生該項(xiàng)債務(wù)所追求的最接近和最直接的目的。根據(jù)法國(guó)民法典：“凡屬無(wú)約因的債，基于錯(cuò)誤約因或不法約因的債，都不發(fā)生任何效力”。3．德國(guó)法德國(guó)在合同成立的問(wèn)題上，沒(méi)有采用約因原則。瑞士債務(wù)法典和日本民法典等，不再采用約因這個(gè)概念。德國(guó)法有所謂不當(dāng)?shù)美闹贫?。所謂不當(dāng)?shù)美侵笩o(wú)法律上的原因，取得他人財(cái)產(chǎn)或利益的一方無(wú)權(quán)保留這種財(cái)產(chǎn)或利益，而必須把它歸還給真正的所有人。三、當(dāng)事人訂立合同的能力（一）自然人訂立合同的能力1．中國(guó)法我國(guó)《民法通則》把公民的民事行為能力分為完全民事行為能力、限制民事行為能力和無(wú)民事行為能力三類(lèi)。（1）有完全民事行為能力的人。十八周歲以上的公民是成年人，具有完全民事行為能力，可以獨(dú)立進(jìn)行民事活動(dòng)。對(duì)于十六周歲以上不滿十八周歲的公民，如果是以自己的勞動(dòng)收入為主要生活來(lái)源的，亦視為有完全民事行為能力的人。 （2）限制民事行為能力的人。①十周歲以上的未成年人是限制民事行為能力人，他們可以進(jìn)行與其年齡、智力相適應(yīng)的民事活動(dòng)；至于其他民事活動(dòng)應(yīng)由其法定代理人代理，或者征得其法定代理人的同意。②不能完全辨認(rèn)自己行為的精神病人是限制民事行為能力人，他們可以進(jìn)行與他的精神健康狀況相適應(yīng)的民事活動(dòng)；其他民事活動(dòng)由其法定代理人代理，或者征得其法定代理人的同意。（3）無(wú)民事行為能力的人。無(wú)民事行為能力人包括：①不滿十周歲的未成年人；②不能辨認(rèn)自己行為的精神病人。無(wú)民事行為能力人的民事行為只能由其法定代理人代理，不能實(shí)施有效的法律行為，他們簽訂的合同是無(wú)效的。2．德國(guó)法無(wú)行為能力與限制行為能力兩種情況。凡有下列情況之一者，即屬于無(wú)行為能力的人；①未滿七歲的兒童；②處于精神錯(cuò)亂狀態(tài)，不能自由決定意志，而且按其性質(zhì)此種狀態(tài)并非暫時(shí)者；③因患精神病被宣告為禁治產(chǎn)者。禁治產(chǎn)是大陸法的術(shù)語(yǔ)，指的是因精神病或因有酒癖不能處理自己的事務(wù)，或因浪費(fèi)成性有敗家之虞者，經(jīng)其親屬向法院提出請(qǐng)求，由法院宣告禁止其治理財(cái)產(chǎn)。上述無(wú)行為能力的人所作的意思表示一概無(wú)效。他們所訂立的合同不產(chǎn)生任何法律效力。所謂限制行為能力的人，是指年滿七歲的未成年人，他們的行為能力受到法律上的一定限制。根據(jù)德國(guó)民法典的規(guī)定，未成年人所作的意思表示，須取得其法定代理人的同意。凡未成年人未經(jīng)其法定代理人的同意所訂立的合同，須經(jīng)法定代理人追認(rèn)后，才能生效。3．法國(guó)法法國(guó)法沒(méi)有無(wú)行為能力與限制行為能力的區(qū)別。根據(jù)法國(guó)民法典第1124條的規(guī)定，無(wú)訂立合同能力的人包括：①未解除親權(quán)的未成年人；受法律保護(hù)的成年人，包括官能衰退者和因揮霍浪費(fèi)、游手好閑以致陷入貧困者。未成年人和受法律保護(hù)的成年人訂立合同必須取得其監(jiān)護(hù)人或管理人的同意，否則無(wú)效。但須經(jīng)法院宣告無(wú)效。根據(jù)法國(guó)民法典的規(guī)定，未成年人、受法律保護(hù)的成年人對(duì)于其訂立的合同，得依法以無(wú)訂約能力為理由提出抗辯。但反過(guò)來(lái)，有訂立合同能力的人則不得以與其訂立合同的對(duì)方無(wú)行為能力而主張合同無(wú)效。未成年人解除親權(quán)有兩種情況：一種是未成年人因結(jié)婚而依法當(dāng)然解除親權(quán)；另一種情況是，未成年人雖未結(jié)婚，但年滿十六歲后，得由其父母雙方或其中一方向監(jiān)護(hù)法官提出申請(qǐng)，宣告解除親權(quán)。解除親權(quán)的未成年人與成年人相同，有處理一切民事生活行為的能力。但解除親權(quán)的未成年人不得經(jīng)營(yíng)商業(yè)。4．英美法根據(jù)英美法，未成年人、精神病者、酗酒者，都屬于缺乏訂約能力的人，對(duì)于他們所訂立的合同，根據(jù)不同情況，可能產(chǎn)生以下三種不同的結(jié)果；①具有拘束力。②可以撤銷(xiāo)；③無(wú)效。（1）未成年人。原則上，未成年人沒(méi)有訂立合同的能力。未成年人對(duì)其訂立的合同，在其成年之后，可以予以追認(rèn)，也可以要求撤銷(xiāo)，但屬于必需品的合同除外。（2）精神病人。精神病人在其被宣告精神錯(cuò)亂以后所訂立的合同，一律無(wú)效；至于在宣告精神錯(cuò)亂以前所簽訂的合同，則可要求予以撤銷(xiāo)。（3）酗酒者。一般地說(shuō)，確定酗酒者是否有訂立合同的能力是比較復(fù)雜的，在審判實(shí)踐中，要確定酗酒者在訂立合同的當(dāng)時(shí)，頭腦是否清醒有無(wú)判斷力和理解力是很不容易的。依照美國(guó)的法例，酗酒者訂立的合同，原則上應(yīng)有強(qiáng)制執(zhí)行力，但如酗酒者在訂立合同的時(shí)候，由于醉酒而失去行為能力，則可要求撤銷(xiāo)合同。（二）法人訂立合同的能力法人是指擁有獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)