【正文】 響的參與者，才被視為章程制定主體。按照功能說理論，影響主體在章程制定活動中發(fā)揮著重要的、實質(zhì)性的作用。 但是，這種作用是在決策主體作用占主導(dǎo)地位下發(fā)揮的，它無法改變章程主要體 現(xiàn)決策主體意志的性質(zhì)，僅起一種影響的力量。在章程制定活動中，他們處于附 屬、輔助的位置?！闱闆r下，公辦高校制定章程應(yīng)遵循以下基本步驟：組成專門的起草小組 ——起草小組進(jìn)行調(diào)研、起草章程草案——校教職工代表大會討論——校黨委審 議、表決一校長簽字一教育行政部門核準(zhǔn)——公布。在此過程中，章程制定 的參與者包括黨委會、起草小組、教職工代表大會、校長、教育行政部門。其中， 黨委會是決策主體。在目前我國的體制下，從一定意義上說，教育行政部門的身 份等同于黨委會。其核準(zhǔn)只是陚予章程更大的法律效力。起草小組成員來自于不 同的部門，他們是自己部門利益的代言人*因此，籠統(tǒng)地說，章程制定影響主體 包括教職工代表大會、校長和章程起草小組成員所代表的各部門。綜上所述，決策主體和影響主體的劃分主要是從不同的角度看問題。決策主 體是從法治的角度出發(fā)，是法治意義上的主體，它表現(xiàn)對章程制定的決策權(quán)；影 響主體是從實際運(yùn)行的角度出發(fā)，是功能說意義上的主體，它反映對章程的影響 權(quán)。兩者的關(guān)系是，前者擁有章程制定的自主性決策權(quán)，后者擁有圍繞著決策權(quán) 的充分的、競爭性的影響權(quán)。決策主體是法定的、是根本，影響主體是對決策主 體充分的補(bǔ)充。一定要從兩方面正確認(rèn)識兩者的關(guān)系。簡單地忽略影響主體，不 符合章程制定的實踐，也不利于充分發(fā)揮各影響主體的作用，特別是不利于對影 響主體的制約。重視影響主體，可以從一個重要側(cè)面防止對章程制定主體范圍以 至整個章程制定問題的研究失之于表層化、形式化，避免陷入無視事實、忽視深 層次和實質(zhì)性問題的境地。只有兩者有機(jī)地結(jié)合，才能對章程制定主體進(jìn)行全面 的認(rèn)識，章程的制定活動才能順利地展開。在本文中，除非特別說明，一般所說制定主體是指決策主體。 二、我國高校學(xué)校章程制定主體的實踐為了保證學(xué)校章程的合法性和合理性，制定者應(yīng)該行使正確的制定權(quán)。如果 決策主體的權(quán)力由影響主體來行使，或者，決策主體行使了影響主體的權(quán)力，勢 必會影響章程的合法性和合理性。一般來說，制定權(quán)可以分為組織權(quán)、起草權(quán)、 提議權(quán)、審議權(quán)、表決通過權(quán)、審核權(quán)、公布權(quán)?！霸诜傻囊饬x上，人們往往 是根據(jù)審議權(quán)和表決權(quán)的歸屬而不是根據(jù)提議權(quán)和公布權(quán)的歸屬來認(rèn)定立法決 策權(quán)的，和立法決策主體。”174。特別是表決通過，意味著章程由草案成為正式的法 案，因此，決策主體的制定權(quán)主要指組織權(quán)和表決通過權(quán)。從表決通過權(quán)力的實 施者來看，我國章程制定主體存在下面兩種：(―)學(xué)校（學(xué)院）黨委或黨代會或黨委常委會通過的程序：章程制定委員會（小組）的負(fù)責(zé)人向大會提交草案，大會對章 程進(jìn)行表決通過。屬于這一類的學(xué)校有吉林大學(xué)、沈陽藥科大學(xué)、溫州大學(xué)、浙 江工業(yè)大學(xué)、廣東外語外貿(mào)大學(xué)等等。比如，《吉林大學(xué)章程》制定委員會主任 是校黨委書記。2005年12月27日，起草委員會副主任、校長周其風(fēng)代表章程 起草委員會向中國共產(chǎn)黨吉林大學(xué)第十二次代表大會提交了《吉林大學(xué)章程（草 案)》，之后，大會審議、表決通過章程。《沈陽藥科大學(xué)章程》于2004年11月 也是由黨委常委會審議通過。《堪江師范學(xué)院章程》是于2006年5月13 R經(jīng)學(xué)十兆波：、’/站決策4:體比較研究丨J].法商研究，2002(4).校黨委會通過的。有的學(xué)校把這項權(quán)力記載于章程之中，以法的形式予以確認(rèn)。比如，《浙江 工業(yè)大學(xué)章程》第十一條對黨委的職責(zé)作出了規(guī)定，其中第八款規(guī)定的黨委的職 責(zé)是：“制定學(xué)校的章程”?！稄V東外語外貿(mào)大學(xué)章程》第十四條規(guī)定，“學(xué)校黨委 屢行下列職責(zé)：……（六）組織制定、修訂學(xué)校章程”?！稖刂荽髮W(xué)章程》第六十 八條規(guī)定，“本章程經(jīng)學(xué)校教職工代表大會審議，由中國共產(chǎn)黨溫州大學(xué)委員會 批準(zhǔn)通過，報溫州市人民政府和浙江省教育廳備案”。 (二）教職工代表大會或其常設(shè)主席團(tuán)通過的程序：章程制定委員會（小組）主要負(fù)責(zé)人提交草案，大會討論，表 決通過。比如，《廣西師范學(xué)院章程》于2006年1月10日經(jīng)學(xué)校第四屆第四次 教職工代表大會通過。《遼寧石油化工大學(xué)章程》于2003年由教職工代表大會通 過。江蘇省首部高校章程《揚(yáng)州大學(xué)章程》于2003年12月19日經(jīng)校二屆二次 教職工代表大會通過。《西南政法大學(xué)章程》于2006年10月21日由第四屆教職 工代表大會通過?！逗邶埥髮W(xué)章程》于2001年9月12日由教職工代表大會常 設(shè)主席團(tuán)通過。2005年12月28日，上海交通大學(xué)規(guī)劃處處長、章程制定負(fù)責(zé) 人向校五屆教代會暨十屆工代會第二次會議提交《上海交通大學(xué)章程（草案)》， 大會對其討論后，表決通過。由此可見，我國目前高校章程制定主體并不完全統(tǒng)一。這種情況影射出人們 對章程制定主體在認(rèn)識上存在著分歧，反映了我國章程建設(shè)尚處于初步階段的現(xiàn) 狀。第二節(jié)我國高校學(xué)校章程制定的依據(jù)學(xué)校章程制定依據(jù)包括法律依據(jù)和現(xiàn)實依據(jù)?！胺墒怯蓢抑贫ɑ蛘J(rèn)可、 由國家強(qiáng)制力保障實施的國家意志，是各社會主體行為的基本規(guī)范，也是制定學(xué) 校章程的直接依據(jù)?！?74。 “學(xué)校章程雖然有調(diào)控、規(guī)范的功能，最根本的屬性還是 確認(rèn)，是對學(xué)校運(yùn)行中各類教育關(guān)系的確認(rèn)和保護(hù)。因此，客觀現(xiàn)實是學(xué)校章程 制定的基本依據(jù)?！?174。下面分別予以詳細(xì)說明。 一、學(xué)校章程制定依據(jù)的理論探討：中田教育法制評論（第一輯）|M】.北京: 科學(xué)lli版社，2003年版，第115極. \4 !；.(一）法律依據(jù)綜觀世界各國，每一個國家都存在著一個由不同的部門法組成的法律體系。 所謂部門法，是指根據(jù)一定的標(biāo)準(zhǔn)和原則所劃定的同類法律規(guī)范的總和。這里所 指的原則和標(biāo)準(zhǔn)是：①法律所調(diào)整的社會關(guān)系的不同領(lǐng)域。②法律調(diào)整的不同方 法，其中包括確定法律制裁的不同方法、法律關(guān)系和不同主體以及法律關(guān)系主體 之間的不同權(quán)利和義務(wù)關(guān)系的形成。可見，部門法的劃分主要是依據(jù)其所調(diào)整的 社會關(guān)系。也就是說，社會關(guān)系不同，所適用的部門法也不同。高校是一個復(fù)雜 社會關(guān)系的聚集地，包括教育關(guān)系、行政關(guān)系、民事關(guān)系等等。因此，章程的法 律依據(jù)包括以下部門法其一，教育法。教育法是章程制定的根本法律依據(jù)。“教育法實質(zhì)上是由國 家制定或認(rèn)可并由國家強(qiáng)制力保證實施的調(diào)整和規(guī)定教育活動或教育關(guān)系的系 統(tǒng)的行為規(guī)則”。①教育法律關(guān)系，“是指由教育法律規(guī)范所確認(rèn)和調(diào)整的、表現(xiàn) 為教育法律主體之間權(quán)利和義務(wù)聯(lián)系的社會關(guān)系”?②需要指出的是，此處的教育 指正規(guī)的教育?！敖逃ㄕ{(diào)整的核心是教育法律關(guān)系。教育法視野中的教育活動 是指正規(guī)的教育”。174?！八^正規(guī)的教育也即狹義的教育，是指專門的教育者有組 織、有計劃地對受教育者進(jìn)行系統(tǒng)、全面的科學(xué)文化知識教育，以促進(jìn)學(xué)生在德、 智、體等方面全面發(fā)展”。174。也就是學(xué)校教育。按照層次劃分，我國的學(xué)校教育分 為學(xué)前教育、初等教育、中等教育和高等教育。高等教育是指，在完成高級中等 教育基礎(chǔ)上實施的教育，其實施機(jī)構(gòu)有高等學(xué)校及其他高等教育機(jī)構(gòu)。高等學(xué)校 擁有固定的教師、場所、財產(chǎn)、資金等，根據(jù)社會的需求和學(xué)生的身心情況，確 定教學(xué)目標(biāo)、制定教學(xué)計劃、組織課程，通過課堂等其他形式系統(tǒng)地傳授學(xué)生知 識，、學(xué)生、學(xué)校、舉辦者等法律 主體之間必然產(chǎn)生教育關(guān)系，由教育法來調(diào)整。教育法有廣義和狹義之分?！皬V義的教育法是指國家制定或認(rèn)可并由國家強(qiáng)制 力保證實施的教育行為規(guī)范體系及其實施所形成的教育法律關(guān)系和教育法律秩 序的總和”。174。狹義的教育法主要是指39?！{(diào)整教育行政關(guān)系的法規(guī)的總稱。它以國■ m:教育法學(xué)[M].廣州：廣東ff等教育出版社，2004年版，第35]St 國家教育委Eii會人事組織編教育ii制概論[：教育枓學(xué)丨h(huán)版社, 黃進(jìn)i編：教育法學(xué)[：廣東《等教育出版社，2004年版，第 IriJk,笫 35 貞. M [■.,第 32 SU.家教育行政機(jī)關(guān)的組織、職權(quán)職責(zé)、活動原則、教育管理制度和工作程序為主要 的規(guī)范內(nèi)容，在管理教育活動的過程中發(fā)生的，國家行政機(jī)關(guān)之間、國家行政機(jī) 關(guān)同其他國家機(jī)關(guān)、各級各類教育機(jī)構(gòu)、企業(yè)事業(yè)單位、社會團(tuán)體和公民之間的 種種教育行政關(guān)系”? 174。實際上，這是把教育法看作行政法的一個分支，就是把教 育法所調(diào)整的對象限制在教育行政關(guān)系方面。從高校中存在的主體看，高校所涉 及的對象是多種多樣的，有政府、教育行政部門、教師、學(xué)生、家長、社會有關(guān) 組織等。高校主體的這種多樣性特征決定了高校中教育關(guān)系的復(fù)雜性和多樣性。 有些教育關(guān)系，如學(xué)校與教師和學(xué)生、教師與學(xué)生、學(xué)校與社區(qū)、學(xué)校與家長等， 已經(jīng)超出了狹義的教育法的調(diào)整范圍。因此，學(xué)校章程制定依據(jù)所使用的教育法 指的是廣義的教育法。從廣義的教育法看，我國目前已經(jīng)成文的教育法數(shù)量眾多，已經(jīng)形成一個由 縱向結(jié)構(gòu)和橫向結(jié)構(gòu)組成的教育法律體系。教育法的縱向結(jié)構(gòu)是指“對相同調(diào)整 內(nèi)容的教育法，按效力等級劃分，形成的縱向體系”。174。下面是教育法與有關(guān)高等 教育的法律法規(guī)及其之間關(guān)系的縱向結(jié)構(gòu)圖：V申版，第31 ：年版，第53!)!：.教育法 有關(guān)高等教育的法律法規(guī)這些教育法按照效力等級排列。下一級的教育法不能與上一級的教育法相抵 .上一級的教育法為下一級教育法的制定提供依據(jù)和指導(dǎo)。在某種意義上說，勞凱聲鄭新界其：教胄法學(xué)概論【M】.m：湖北教育出版H, 174。細(xì)龍編教育讓學(xué)埃礎(chǔ)丨Ml. .m：畢中抖技A：學(xué)ill版撲，29學(xué)校章程（高校章程）可以被看作這個體系的第七（六）個層次，其上面層次的 教育法都是它的制定依據(jù)。其二，民法?《民法通則》規(guī)定，“中華人民共和國民法調(diào)整平等主體的公民 之間、法人之間、公民和法人之間的財產(chǎn)和人身關(guān)系?！币簿褪钦f，民法調(diào)整的 是一種平等主體之間發(fā)生的民事關(guān)系，比如，姓名權(quán)、名譽(yù)權(quán)、著作權(quán)、財產(chǎn)權(quán) 等。高校是一個法人組織《作為一個法人，與教育行政部門、教師、學(xué)生等主體 之間在地位上是平等的，他們之間的關(guān)系是民事關(guān)系。因此，民法也應(yīng)是學(xué)校章 程的一個制定依據(jù)。其三，行政法。行政法是“通過對行政權(quán)力的授予、行使與控制和對相對人 權(quán)利的保障與約束來調(diào)整行政主體與相對主體之間發(fā)生的各種行政關(guān)系的法律 規(guī)范的總稱”。①教育行政部門受政府的授權(quán)，對高校進(jìn)行管理，從而產(chǎn)生了行政 關(guān)系。由于這種關(guān)系產(chǎn)生于教育領(lǐng)域，學(xué)者們也稱其為教育行政關(guān)系。它一般具 有三個特征：“第一，存在雙方或雙方以上的當(dāng)事人；第二，其中一方是教育行 政主體或其公務(wù)員；第三，相應(yīng)關(guān)系是因教育行政主體行使職權(quán)或接受法制監(jiān)督 而發(fā)生的。”②可見，我國公立高校與政府之間的管理關(guān)系具備這三個特征，它 們之間的關(guān)系屬于教育行政關(guān)系。“教育行政關(guān)系是由行政法調(diào)整的教育行政機(jī) 關(guān)在行使其教育行政管理職能的過程中發(fā)生的各種社會關(guān)系的總稱?！?這種關(guān) 系中，雙方的地位不對等，教育行政部門是行政人，高校是行政相對人。他們之 間是隸屬關(guān)系，高校處于被管理的角色。但是，一旦出現(xiàn)糾紛，高校在訴訟中處 于主動地位，可以依照《行政訴訟法》提起訴訟。因此，行政法也是學(xué)校章程制 定依據(jù)之一。鑒于高校中還存在其他的社會關(guān)系，除以上三個部門法外，刑法等其他的法 律也是章程制定的法律依據(jù)。但是，高校的教育性特征決定了教育法是其根本的 法律依據(jù)。(二）現(xiàn)實依據(jù)現(xiàn)實依據(jù)是指學(xué)校所處的客觀實際。章程是學(xué)校的“憲法”，是對一個學(xué)校. 的整體概貌，是學(xué)校自身情況的反映。學(xué)校不同，其章程內(nèi)容也不同法律作為174。熊文剎著：現(xiàn)代行政法原理[M].北京：法作；丨！版撲，2000年版，第33貞.“周光禮著：：社會科學(xué)義獻(xiàn)川版禮，2005年版，第13貝. ，|nj I:.制定章程的基本依據(jù)，是針對所有學(xué)校作出的規(guī)定，具有普遍性。學(xué)校在制定章 程時，必須把這些規(guī)定與校情結(jié)合起來。這樣制定的規(guī)定，才能正確地規(guī)范本校 的行為，另外，在不違背法律的前提下，為了學(xué)校管理的需要，章程也可以記載 —些法律未規(guī)定、但學(xué)校認(rèn)為有必要記載的事項。那么，如何使章程能夠真實地 反映學(xué)校的客觀實際？這就必須對學(xué)校進(jìn)行正確的定位。學(xué)校定位，簡單地講，就是學(xué)校確定自己的位置，其本質(zhì)是對學(xué)校的客觀實 際情況進(jìn)行一個全方位的判斷》它包括三方面的內(nèi)容：①高校在社會大系統(tǒng)中的 定位。對高校而言，社會系統(tǒng)可以分為世界、國家、地方三個層次。高校根據(jù)自 己在社會系統(tǒng)中的定位，確定自己的辦學(xué)目標(biāo)和方向。②高校在整個高等教育系 統(tǒng)中的定位。高校在髙等教育系統(tǒng)中的定位包括“辦學(xué)層次、辦學(xué)類型和辦學(xué)特 色三個方面”。辦學(xué)層次定位，是指高校學(xué)術(shù)貢獻(xiàn)和培養(yǎng)人才的層次。辦學(xué)類型 定位包括許多角度。按辦學(xué)主體看，有公辦和民辦之分；按學(xué)科結(jié)構(gòu)劃分，有單 科性、多科性和綜合性三種，等等。辦學(xué)特色是指與其他學(xué)校相比，自己獨有的 內(nèi)涵。它包含辦學(xué)理念、課程體系、管理方式等各個方面。通過在高等教育系統(tǒng) 中的定位，高?？梢源_定自己的培養(yǎng)任務(wù)、性質(zhì)、學(xué)科等等。③學(xué)校內(nèi)部定位。 學(xué)校內(nèi)部定位是根據(jù)前面兩個定位的基礎(chǔ)上，對自己的辦學(xué)規(guī)模、學(xué)科結(jié)構(gòu)、培 養(yǎng)形式、管理模式等全面的確定。由此可見，通過定位，學(xué)校可以對自己整體進(jìn) 行客觀的了解，從而確定符合本校實際的章程內(nèi)容。二、我國高校學(xué)校章程制定依據(jù)的實踐根據(jù)教育法等法律法規(guī)以及學(xué)校的客觀實際制定章程，是各高校采取的普遍 做法。這體現(xiàn)在章程制定的調(diào)研階段。在此階段，各高校通常做兩項工作：一是， 收集并研究國內(nèi)外章程文本、有關(guān)章程文獻(xiàn)以及相關(guān)的法律法規(guī)。二是，在此基 礎(chǔ)上，認(rèn)真分析本校的情況，確定章程的內(nèi)容。另外，從各高校介紹的本校制定 依據(jù)看，也是如此。比如，《吉林大學(xué)章程》的制定、出臺與本校合并后進(jìn)行內(nèi) 部管理體制改革的進(jìn)程同步展開。章程內(nèi)容隨著本校的改革進(jìn)程而修改，反映了 學(xué)校的改革成果。同時，為了保證章程內(nèi)容不違背法律的規(guī)定，吉林大學(xué)為章程 起草委員會和專家小組成員每人分發(fā)一本法律法規(guī)手冊，以供隨時查閱。黑龍江 大學(xué)對章程的認(rèn)識是，“學(xué)校章程應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)高等學(xué)校的行為特征。各高等學(xué)校的 章程，有其共性，更應(yīng)有其個性”。因此，“本章程主要參照和依據(jù)國家現(xiàn)行的有 關(guān)教育的法律、法規(guī)及條例等。除《中華人民共和國高等教育法》外，還有：《中 華人民共和國教育法》、《中華人民共和國教師法h《中華人民共和國學(xué)位條例》、 《教師資格條例》、《髙等學(xué)校財務(wù)制度》、《高等學(xué)校機(jī)構(gòu)設(shè)置及人員編制規(guī)程》、 《面向21世紀(jì)教育振興行動計劃》等?！币约啊氨菊?