【正文】 己的幾個朋友到其中的一個酒吧去消費，結果在進入酒吧時，由于這個女青年小時候由于意外被毀過容，從外表上看起來與普通人不太一樣，結果在進入酒吧的時候，她的朋友都讓進去了，保安怎么也不讓她進去。后來雙方發(fā)生糾紛，女方就打110報警，報警以后，警察趕到，把雙方帶到附近的治安室進行詢問。最后這個保安交待，他們老板跟他們講，因酒吧的生意非常好，如果有衣服穿的不太整齊的或長的不太好的就不要讓她進去，這個女青年屬于長的不太好的，所以保安就怎么也不讓她進去。這樣的一個案件就引出來一個問題，即在我們國家合同立法上并沒有明確的對像酒吧這一類面向公眾提供服務的市場主體的訂約自由作出明文的限制，但是像這一類市場主體是不是享有不受限制的訂約自由？我們說答案是否定的。像這一類面向公眾提供服務的市場主體，它們的訂約自由一般都要受到相應的限制，所以大家在對案件進行審理的過程中，在合同法第15條所列舉的要約邀請的類型里，像商品和服務行為的標價陳列，合同法沒有直接規(guī)定為邀約邀請。在這樣一種法律制度設計的背后，其實就是在告訴我們不少類型的市場主體他們的遞約自由都要受到相應的限制，這是對合同的第一內容所進行的限制。第二項選擇對方當事人的自由也要受到相應的限制。首先，如果某些類型的市場主體，他們的第一項自由都要受到限制的話，他們選擇對方當事人的自由也會受到相應的限制。除此以外，在合同法上還有專門對選擇對方當事人的自由進行限制的制度，最典型的例子，像合同法第230條的規(guī)定，房屋租賃合同的出租人如果要轉讓出租房屋的所有權的話，一方面要提前通知承租人，另一方面承租人在同等條件下享有優(yōu)先購買的權利，承租人的優(yōu)先購買權實際上就限制了出租人在訂立房屋買賣合同時，選擇對方當事人的自由。民法典起草時，王利明教授主持的課題組向人大法工委提交了一份民法典的專家建議稿，對現在合同第230條的規(guī)定作了進一步的規(guī)定。怎么作出的呢，在合同法第230條的規(guī)定里面，甲把房屋出租給了乙，房屋租賃合同約定的租賃期限是十年，在租賃合同履行到第二年的時候，如果甲和丙之間訂立了房屋的買賣合同，并且為丙辦理了房屋的過戶登記手續(xù)，沒有給承租人提供優(yōu)先購買權的行使條件，按照王利明主持的課題組提交的民法典專家建議稿里的設計，乙有權向法院提起訴訟，他的訴訟請求可以包括兩項內容，第一項請求法官確認甲和丙之間訂立的房屋買賣合同是相對于自己無效的買賣合同；同時他還可以提起第二項訴訟請求，那就是乙有權主張乙、丙的購買房屋的價款直接和甲之間發(fā)生房屋買賣合同關系。這樣的一個制度設計更加明確地告訴我們，作為房屋租賃合同的出租人，在訂立房屋買賣合同的時候，他選擇對方當事人的自由是要受到相應限制的，這是合同自由的第二項內容受到限制的一個例子。合同自由的第三項內容受到的限制就更多了，比如說合同法第40條關于格式條款在相關情形下絕對無效的規(guī)定、第52條關于合同絕對無效的規(guī)定，合同法第53條，關于免擇條款相關內容絕對無效的規(guī)定、合同法第329條關于技術合同絕對無效的規(guī)定，這些規(guī)定實際都是對合同自由第三項內容的限制。除此以外，根據合同法第52條第5項的規(guī)定，其它法律和行政法規(guī)上的強行性規(guī)范也有可能會構成對決定合同的內容自由和限制，我們看合同自由的第三項內容也是存在有相對限制的。合同自由的第四項內容，在平等協(xié)商的基礎上變更、解除合同的自由。根據合同法第44條第2款的規(guī)定，辦理批準登記手續(xù)才生效的依照法律和法規(guī)的規(guī)定。這個條款就告訴我們，有些合同是批準了才生效的合同，對于這些批準了才生效的合同，當事人變更和解除合同時同樣要辦理批準手續(xù)，只有辦理了批準手續(xù)，合同才能夠變更和解除，這就意味著合同規(guī)定的第四項自由受到了法律的限制。至于第五項內容它會受到相應的限制對法官來講更是不言而喻的。如果合同關系的當事人在合同中間作出這樣的約定，一旦雙方發(fā)生糾紛，任何一方當事人都不能夠向法院提起訴訟，雙方的糾紛只能夠由雙方在平等協(xié)商的基礎上予以解決，那我們知道這個約定是無效的約定。因為雙方不得通過在平等協(xié)商的基礎上達成排除司法權的約定。由此可以看出，合同法一方面確認和堅持了合同自由，另一方面又對合同自由進行了相應的限制。但有一點我們要注意，盡管我們對合同自由的限制作了這么多的介紹，但是在審判實踐中為了遵守合同自由原則的要求，必須要遵守一項基本的規(guī)則，這項規(guī)則就是在合同法上對合同自由所進行的限制一方面要有足夠充分且正當的理由，另一方面必須要有明確的法律依據。但是在合同法上對合同自由的確認和保障即不需要有理由、又不需要有法律的依據。這樣的一個規(guī)則不僅僅是我們處理合同糾紛時要遵守的一個規(guī)則，也是我們處理所有民事案件的時候必須要遵守的一項基本的規(guī)則，合同自由在合同法上處于這樣的一個地位，目的是為了保證交易自由的實現，最終是為了實現鼓勵交易的立法宗旨。這可以說是鼓勵交易在合同法上的第一點體現。　　鼓勵交易的立法宗旨在合同法上的第二點體現是我們國家的合同法盡可能促成合同關系的成立。合同關系的成立是交易關系得以順利進行的前提條件，如果合同關系不能成立的話，鼓勵交易就是一句空話，因此我們的合同法首先盡可能的促成合同關系的成立。合同法上的哪些制度設計哪些法律規(guī)則是服務于盡可能促成合同關系的成立這樣一個目標的實現呢？下面我們結合合同法總則的第二章合同的訂立，也就是從合同法第9到合同法的43條所涉及到的幾個問題來作一個簡要的分析介紹。首先，我們舉第一個例子，比如說合同法上有關合同應當采用書面形式的要求對合同關系有什么樣的影響。大家在處理合同糾紛時應該能夠發(fā)現，合同法有關合同應當采用書面形式的規(guī)定與81年頒布的經濟合同法相比有了很大的變化，那就是在81年頒布的經濟合同法中，除了即時清結的合同外，其他經濟合同都應當采用書面形式，但是現在的合同法是以采用書面形式為例外，以不采取書面形式為原則。所以在這部合同法上，應當采取書面形式的合同應該說寮寮無幾。像金融機構作為貸款方立的借款合同應當采用書面形式，租賃期限在6個月以上的定期租賃合同、融資合同、建設工程合同、技術開發(fā)合同、技術轉讓合同應當采用書面形式，在合同法上應當采用書面形式的主要有這6個合同。根據合同法第10條第2款的規(guī)定，法律法規(guī)規(guī)定當事人約定采用書面形式的，應當采用書面形式。在審判實踐中，如果法律法規(guī)規(guī)定當事人之間的合同關系應當采用書面形式，當事人沒有依照法律和法規(guī)的規(guī)定采用書面形式，會對當事人之間的合同關系產生什么樣的影響？在以往的審判實踐中，法官主要有兩種做法，一是認為凡在法律條文里出現“應當”兩字的，這個條文所對應的法律規(guī)范都要作為強行性規(guī)范來對待，如果當事人之間的合同關系沒有采取書面形式，那么合同無效，這是比較常見的處理案件的方法。二是認為如果法律法規(guī)規(guī)定當事人之間的合同關系應當采用書面形式，那這個合同我們叫要式合同。什么是要式合同呢？要式合同是指采用法律和行政法規(guī)所要求的特定形式才能成立的合同，因此當事人之間的合同未依照法律和法規(guī)采用書面形式，合同關系不成立，這是第二種比較常見的處理這種案件的方式。現在的問題是，這兩種對類似案件的進行處理的不同方法，在現在的合同法上沒有根據?，F在的合同法關于應當采用書面形式的規(guī)定，即不影響合同關系的效力，也不影響合同關系的成立，原因是什么？我們作一個簡單的分析，在現在的合同法上，為什么只要求六個類型的合同應當采用書面形式，因為這六個合同有以下三個特點：交易所涉及金額相對比較高。舉一個例子，合同法上的借款合同包括兩種：一種金融機構作為貸款人一方訂立的借款合同，一種是自然人和自然人之間訂立的借款合同。大家注意到金融機構作為貸款人一方訂立的借款合同應當采用書面形式，自然人和自然人之間訂立的借款合同另有約定的除外，為什么兩個借款合同，同樣都是借款合同，但一個應當采用書面形式，一個另有約定的除外，其中一個非常重要的原因，就是金融機構作為貸款人一方訂立的借款合同涉及的交易金額相對都比較高。交易規(guī)則相對比較復雜。最典型的例子是融資租賃合同。融資租賃合同為什么交易的規(guī)則比較復雜，大家處理過這樣的案件就會比較清楚，根據合同法第237條的規(guī)定，融資租賃合同是出租人根據承租人對出賣人和租賃物的選擇購買租賃物供承租人使用，然后收取租金的合同。融資租賃合同是兩個合同三方當事人有機結合在一起構成的一個獨立有名合同，在融資租賃合同里三方當事人的權利和義務經常是相互交叉的，比如說本來在融資租賃交易里買賣合同的當事人是出賣人和融資租賃公司，但是融資租賃交易中間的承租人經常會取代買受人的地位，去接受標的物的交付，他在接受標的物交付時，具有和買受人相同的法律地位。而且如果出賣人交付的標的物存在有質量瑕疵，經常是基于三方當事人的約定，由承租人直接向出賣人主張違反瑕疵擔保義務的違約責任的承擔。融資租賃公司不過是履行協(xié)助承租人履行的義務，融資租賃公司和承租人之間的租賃合同作為一個有償合同，融資租賃公司應當向承租人負擔違反物的瑕疵擔保義務和權利的瑕疵擔保義務的違約責任，但出租人在大多數情況下，無需向承租人負擔違反物的瑕疵擔保義務的違約責任。所以合同法 238條的第2款規(guī)定融資租賃合同應當采書面形式。合同的存在期限相對較長。最典型的例子是合同法第215條的規(guī)定，租賃期限在6個月以上的租賃合同應當采用書面形式。那如果租賃期限不滿6個月的話，合同法就沒有采用書面形式的要求。剛才提到的6個合同，之所以要求應當采用書面形式，是因為它們有這三個共同的特點，這三個共同的特點產生了兩個必要性：第一個必要性是保存證據的必要性。交易涉及的金額越高，交易的規(guī)則越是復雜，交易存在期限越長，越有必要保存證據，否則很容易給交易關系的當事人帶來無法預料到的巨大的風險。那么怎樣去保存證據，既能夠降低交易的成本，又能夠起到較強的證明效果呢？最好的辦法就是采用書面形式。因為書面合同本身就是一個直接證據，可以直接作為認定當事人所主張的案件事實存在的依據；第二個必要性是督促當事人謹慎交易的必要性。交易涉及的金額越高，交易的規(guī)則越是復雜，交易存儲期限越長，越有必要謹慎交易，否則一不小心，就會使當事人遭受損害。怎樣去督促當事人謹慎交易，比較經濟和相對比較有效的辦法就是采用書面形式。通過書面形式的采用，可以起到督促當事人謹慎交易的作用。通過這樣的分析，我們可以得出一個結論，那就是在合同法上要求特定類型的合同應當采用書面形式，最終是服務于合同雙方當事人自身利益的維護，它既不是為了保護國家利益，又不是為了保護社會公共利益，因此合同法第10條第2款的規(guī)定，以及合同法的分則里有關合同應當采用書面形式的規(guī)定，根本就不是有些法官所理解的強行性規(guī)定，而是合同法上的倡導性規(guī)范，即提倡和誘導合同雙方的當事人在從事特定類型交易的時候，最好要采用書面形式，如果不采用，風險自負；如果不采用，法官不得認定合同絕對無效。那可不可以認定合同關系不成立？回答同樣是否定的。首先，根據合同法第36條的規(guī)定，盡管法律法規(guī)規(guī)定或當事人約定要采用書面形式，但當事人沒有采用書面形式，一方履行了合同的主要義務，對方也接受了，這時候合同關系仍然成立。也就是說，至少在合同法第36條所規(guī)定的情況下，合同關系是可以成立的。但如果沒有合同法第36條所規(guī)定的情況，合同關系是不是就不成立？在海南曾經發(fā)生了一個案件，湖南省的甲公司和海南省的乙公司通過打電話的方式訂立了一個口頭協(xié)議，這個口頭協(xié)議訂于99年3月15日合同法頒布以前，當時適用的是經濟合同法的規(guī)定，那么兩家的訂了一個什么樣的口頭協(xié)議呢，海南的乙公司從湖南的甲公司購買一批生產設備，雙方達成口頭協(xié)議以后，湖南的甲公司就組織貨物，并且把它運送到海南的乙公司的住所地。結果乙公司由于轉產，不再需要這批生產設備，因此乙公司拒絕接受甲公司運到自己所在地的這批設備，甲公司要求乙公司接受貨物，并且要求乙公司按照合同約定支付相應的價款，乙公司抗辯說雙方訂立的合同按照經濟合同法的規(guī)定是工礦產品購銷合同，這個工礦產品購銷合同不是即時清結的經濟合同，因此應當采用書面形式，但雙方沒有采用書面形式，只是達成了口頭協(xié)議，所以這個合同關系根本就沒有成立。既然合同關系沒有成立，甲公司給乙公司送貨屬于盲動，應當自擔損失，乙公司根本沒有向甲公司支付貨款的義務。他的抗辯得到法官的支持。我們看，如果案件這樣來進行處理的話，會造成一個什么結果，一個直接后果就是就是在市場交易關系中，誰不守信用，法律就保護誰。在這樣的情況下，如果法律去保護不守信用的人的話，我們說這個國家的市場經濟很難得到健康的發(fā)展。大家有沒有看中央電視臺2套播出的一個節(jié)目，就是2002年度中央電視臺的十大經濟年度人物，其中有一位是北京大學是光華管理學院的張維迎教授。張維迎教授之所以能夠當選為十大經濟年度人物，其一個重要的貢獻是提出了市場經濟的信譽基礎，也就是說市場經濟必須要有一定的信譽基礎。離開了一定的信譽基礎無法建立市場經濟。所謂信譽首先是指信用，沒有一個良好的信用狀況，就不可能有一個健康發(fā)展的市場經濟，我們的法律規(guī)則應當服務于維持和培育良好的市場信用，但如果像剛才法官在案件當中所作出的判決的話，法律恰恰是保護了不守信用的一方，他也承認有口頭協(xié)議的存在，只不過雙方沒有用書面形式把口頭協(xié)議的內容給記錄下來，最后法官就說合同關系不成立。在99年10月1日合同法生效以后，不應當再作出這樣的判決。即使雙方的合同關系沒有36條所規(guī)定的情形，但是雙方或一方能夠證明有口頭合同存在的，合同關系仍然存在，任何一方不得以未依照法律規(guī)定采用書面形式為由要求確認合同關系不成立，除非有其他證據證明雙方把書面形式的采用約定成為了合同關系的成立條件。如果沒有這樣的約定，合同關系在雙方約定一致之時起就成立。因為合同法總則的第二章說得很清楚，承諾生效之時起，合同成立。所以只要一方當事人證明他們之間協(xié)商一致了，承諾已經生效了，合同關系也就成立了。有的法官可能會說，按照梁慧星老師在民法解釋學里告訴我們的法律漏洞的填補方法，對合同法第36條進行反對解釋，就會得出一個結論 如果不符合合同法第36條所規(guī)定的情況，合同關系就不成立了。大家必須注意，反對解釋必須是在條件和結果之間是一種必要關系、或是一種充分必要關系時才能夠使用。你必須首先證明合同法第36條所規(guī)定的構成條件和法律效果之間是一種必要或充分必要關系，你才能夠進行反對解釋，但是從鼓勵交易的立法意圖出發(fā)，你無法證明36條里的構成條件和法律效果是一種必要條件或充分必要條件，因此你不能夠進行反對解釋。從這一點上，我們可以看到，以往有些地方的法官要么把合同應當采用書面形式的規(guī)定作為強行性