【正文】 華人民共和國銀行管理暫行條例》是1985年1月7日由國務(wù)院頒布實施的,但于1995年5月10日由第八屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第13次會議通過并自1995年7月1日起施行的《商業(yè)銀行法》早已取代了該條例,《商業(yè)銀行法》第11條也僅是規(guī)定:“任何單位和個人不得從事吸收公眾存款等商業(yè)銀行業(yè)務(wù)”,而向銀行或其他企業(yè)出借資金是否屬于僅能由商業(yè)銀行所從事的業(yè)務(wù),該法并無明示,且最高人民法院司法解釋一直將公民向企業(yè)出借資金的行為作為其保護對象也說明企業(yè)向特定主體出借資金的行為并非是在從事商業(yè)銀行的業(yè)務(wù)行為；其次是權(quán)限問題,認(rèn)定合同是否有效是人民法院及仲裁機構(gòu)的權(quán)力,非人民銀行的權(quán)力,因此人民銀行對借款合同效力的認(rèn)定并不具有法律效力。 可見,截止目前,并沒有任何法律、行政法規(guī)對非金融企業(yè)之間的資金拆借作出規(guī)定。只有中國人民銀行等金融管理機構(gòu)的部門規(guī)章（解釋） ,而且根據(jù)此后頒布的最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（一） 》第4條規(guī)定:“合同法實施以后,人民法院確認(rèn)合同無效,應(yīng)當(dāng)以全國人大及其常委會制定的法律和國務(wù)院制定的行政法規(guī)為依據(jù),不得以地方性法規(guī)、行政規(guī)章為依據(jù)”。因此,最高人民法院關(guān)于企業(yè)間借貸的合同無效的司法解釋,實際上是缺乏法律及行政法規(guī)強制性或禁止性規(guī)定依據(jù)的。 可能是基于上述原因, 2001年11月,最高人民法院專門就此問題征求過有關(guān)部門意見,建議放開企業(yè)間借貸。最高人民法院的理由主要有三個:第一,企業(yè)間借貸普遍存在；第二,《合同法》并沒有明確禁止；第三,既然民間借貸已經(jīng)放開了,再繼續(xù)禁止企業(yè)間借貸,對企業(yè)“不公平”。最高人民法院正在制定的合同法分則第12章借款合同的司法解釋,也在考慮對企業(yè)間借貸是否有條件地開啟一律禁止的大門。而對于變相的企業(yè)借貸,最高人民法院已作出與以前不同的解釋,最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第6條規(guī)定,當(dāng)事人對墊資和墊資利息有約定,承包人請求按照約定返還墊資及其利息的,應(yīng)予支持。該解釋實際上就是確認(rèn)了這種以墊資為表現(xiàn)形式的企業(yè)借貸合同的合法性。 三、企業(yè)間借貸的責(zé)任承擔(dān) （一）關(guān)于本金債權(quán) 由于長期以來對企業(yè)間借貸基本上采取的是一概否定其效力的態(tài)度,因此在責(zé)任承擔(dān)方面,一般僅支持本金債權(quán)。1990年11月12日最高人民法院《關(guān)于審理聯(lián)營合同糾紛案件若干問題的規(guī)定》第4條第2款規(guī)定,名為聯(lián)營實為借貸,違反了有關(guān)金融法規(guī),應(yīng)當(dāng)確定合同無效。除本金可以返還外,對出資方已經(jīng)取得或約定取得的利息應(yīng)予收繳,對另一方處以相當(dāng)于銀行同期貸款利息的罰款。最高人民法院《關(guān)于對企業(yè)借貸合同借款方逾期不歸還借款應(yīng)如何處理問題的批復(fù)》規(guī)定:企業(yè)借貸合同違反有關(guān)金融法規(guī),屬無效合同。對于合同期限屆滿后,借款方逾期不歸還本金,當(dāng)事人起訴到人民法院的,人民法院除應(yīng)按照最高人民法院法（經(jīng)）發(fā)[ 1990 ]27號《關(guān)于審理聯(lián)營合同糾紛案件若干問題的解答》第4條第（二）項的有關(guān)規(guī)定判決外,對自雙方當(dāng)事人約定的還款期限屆滿之日起,至法院判決確定借款人返還本金期滿期間內(nèi)的利息,應(yīng)當(dāng)收繳,該利息按借貸雙方原約定的利率計算。 （二）關(guān)于利息債權(quán) 盡管以上司法解釋中的有關(guān)非法借貸約定利息的處理以及處罰辦法在實際當(dāng)中已不適用了,但是在司法實踐中,對于企業(yè)借貸合同一般僅是保護本金部分的債權(quán),而對于利息債權(quán)仍不予保護。筆者認(rèn)為,從經(jīng)濟學(xué)上說,利息就是貨幣的時間價值。在法律上,利息是由作為主債權(quán)的金錢債權(quán)而產(chǎn)生的法定孳息。對于利息有以下兩種不同的分類方法: 。約定利息是指當(dāng)事人在合同中明確約定的利息數(shù)額或利息計算方式所確認(rèn)的利息。法定利息則是由法律直接規(guī)定的利息。約定利息由于是基于當(dāng)事人的約定,因此不屬于主債務(wù)所當(dāng)然發(fā)生的從債務(wù),法定利息由于來源于法律的直接規(guī)定,因此該利息負擔(dān)是主債務(wù)所必然派生,系主債務(wù)的從債務(wù),其中的遲延利息,按其性質(zhì)與我國《合同法》所規(guī)定的“違約金、損害賠償金”相同 [17]。 （遲延利息） ,兩者的差別在于:首先,性質(zhì)不同。狹義的利息在法律性質(zhì)上屬于本金的孳生物,是債務(wù)人對于債權(quán)人所負擔(dān)的支付利息的義務(wù)而產(chǎn)生的債,即為利息之債,其與本金之債同屬于金錢之債。作為狹義的利息的計算標(biāo)準(zhǔn)的利率既可以是約定的,也可以是法定利率。而逾期利息是指,在債務(wù)人履行金錢債務(wù)遲延時,應(yīng)當(dāng)向債權(quán)人給付的利息。具體來說,就是指除應(yīng)支付合同約定的貸款期間的利息以外,還應(yīng)支付逾期部分的利息,即應(yīng)支付未還款之前的實際借款期間的利息。逾期利息的計算標(biāo)準(zhǔn)也可以是當(dāng)事人約定的或法定利率。不過,此時借款人向貸款人支付的利息在法律性質(zhì)上屬于因金錢之債被侵害轉(zhuǎn)換而成的損害賠償之債,所以逾期利息屬于賠償損失這一違約責(zé)任形式在借款合同中的獨特表現(xiàn)形式而已,其性質(zhì)與功能應(yīng)界定為賠償責(zé)任。 因此,從利息的性質(zhì)來講,無論企業(yè)借貸合同的效力如何,在保護本金債權(quán)的同時,也應(yīng)保護利息債權(quán),只是利息的計算方法不同。如果認(rèn)定企業(yè)借貸合同有效,其利息部分可依照合同的約定進行確認(rèn)； 如果認(rèn)定企業(yè)借貸合同無效,其利息部分在低于法定利率的情況下,可以依照合同的約定進行確認(rèn),在高于法定利率的情況下,除逾期部分可以按約定利率支持外,借款期間的利率應(yīng)以法定利率為準(zhǔn)；不僅要判給本金,還要判給按同期銀行貸款利率或者存款利率計算的利息；對約定的利息也不進行追繳,對借用方也不處以相當(dāng)于銀行同期貸款利息的罰款。這種利率確認(rèn)既有別于金融機構(gòu)的貸款,也有別于自然人貸款的民間借貸,既體現(xiàn)了企業(yè)間借貸合同的特殊性,同時也能遏制企業(yè)以套用的銀行資金或以非法集資形式取得的資金再進行放貸的行為及高息借貸謀取暴利的行為,以體現(xiàn)國家對金融市場秩序的必要監(jiān)管,既維護當(dāng)事人的締約自由,也能維護正常的金融秩序?！〉? 23 頁 共 23 頁