【正文】 不正當利益的行為，比如貪污受賄、對用人單位商業(yè)秘密進行泄漏等。關于重大損失的劃分，在不同的用人單位、因相同的行為所造成的損失是不一樣的，或者相同的用人單位在不同的發(fā)展階段，所造成的影響也許是不同的，所以此種情形要根據具體的情況具體分析，不能統(tǒng)一劃分。如果勞動者因嚴重失職或循私舞弊的行為所造成的損失已經達到我國刑法規(guī)定的犯罪條件，勞動者應當被追究刑事責任的，則用人單位可按相關的規(guī)定解除其勞動合同。勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系，嚴重的影響了本單位工作任務的完成，并造成嚴重后果的，經用人單位提出建議仍然不改正的，用人單位可依法行使解除權。一方面，目前的情況下兼職的現(xiàn)象已經十分普遍，這也是社會生活壓力大所導致的。但是人的精力是有限的，如果時間分配不合理，各項調節(jié)工作不恰當，很可能會影響工作的質量和效率，用人單位不需對兼職行為的不利后果進行承擔，此時可以行使解除權，解雇勞動者。另一方面即使勞動者能夠處理好兼職工作與本職工作的關系，對本職工作不會產生太大的影響，但用人單位也可以考慮其潛在的不利影響，如勞動者對用人單位的忠誠度以及可能出現(xiàn)的其它風險等，為此，在此種情況下，用人單位對勞動者的兼職行為有異議并要求其改正時，如果勞動者拒不改正時，用人單位也可以將其解雇。對于非全日制用工的勞動者，《勞動合同法》中允許其與一家或多家用人單位建立勞動關系，但也要求先訂立的勞動合同內容不被后訂立的勞動合同所影響。而對于全日制用工的勞動者，《勞動合同法》對兼職行為也并沒有作出明確的禁止性的規(guī)定，從中我們可以看出，《勞動合同法》對兼職行為還是比較寬容的，只有在勞動者兼職時，用人單位可以在一定的規(guī)定條件下行使單方解除權，這也是公平、公正的體現(xiàn)。勞動者以脅迫、欺詐、乘人之危等手段，在違背用人單位意思的情況下訂立或者變更勞動合同情形。此種情形與前述勞動者單方即時解除勞動合同的第五種情形是相對應的。在實踐過程中，我們會發(fā)現(xiàn)個別的勞動者為了達到錄用的條件，向用人單位提供偽造的學歷證書或專業(yè)技能執(zhí)照等欺詐行為，此種情況出現(xiàn)后，就容易造成勞動合同無效 陳小君：《合同法學》[M]，北京，中國法制出版社，2002，257?！秳趧雍贤ā返?9條規(guī)定，在這種情況下用人單位有權立即解除勞動合同。在現(xiàn)實的社會中，此種情況的出現(xiàn)也較為頻繁，所以也是勞動者應該引起重視的內容。勞動者依法被追究刑事責任的情形。勞動者如果發(fā)生犯罪行為后，就要受到國家法律的制載，如果有這種情況發(fā)生，勞動者也就同時便失去了為用人單位提供勞動的機會，勞動合同也就沒有履行的必要性，所以可以用人單位可以立即解除勞動合同。用人單位因某種客觀情況的變化單方預告解除勞動合同時需要提前告知勞動者，這種情況的發(fā)生并不是因為勞動者的過失所造成的，所以又稱無過失性辭退。用人單位單方預告解除必須要有一定的客觀理由，并可以經過驗證。其中包括勞動者的工作能力，身體情況以及當初簽訂勞動合同時的客觀條件發(fā)生變化，不足以成為合同履行的依敕條件，由于這些變化造成勞動合同不能繼續(xù)正常履行時，為了確保用人單位的生產經營正常進行，允許用人單位解除勞動合同。但是這種客觀的變化并不是由于勞動者的過失造成的，因此勞動法律從保護雙方利益出發(fā)，對程序和具體的條件進行了限制?！秳趧臃ā返?6條、《勞動合同法》第40條中對用人單位單方預告解除勞動合同的情形進行了說明，通過對二者的內容進行疏理我們會發(fā)現(xiàn)，對可以解除的情形有三類規(guī)定，且《勞動合同法》對《勞動法》中的三類情形全部涵蓋，并沒有增加和刪減，唯一的區(qū)別就在于《勞動法》要求用人單位在解除合同時，必須在提前三十天對勞動者給予通知，只有在此條件得到滿足時才可以解除合同，而《勞動合同法》則是要求用人單位額外支付一個月的工資或提前三十天通知勞動者，任選其一后就可以實行解除。在這里“額外支付一個月工資”，在我國香港的《雇傭條例》中將其稱為代通知金，即如果用人單位無法在提前三十天通知勞動者，那么就必須給付勞動者額外支付一個月的工資作為替代金。筆者認為，提前一個月通知勞動者的目的就是為了給勞動者一定的緩沖時間，使其能夠在完成工作交接的同時，盡早的尋求新的工作崗位。根據《勞動法》和《勞動合同法》的規(guī)定，用人單位單方預告解除勞動合同主要有以下三種情形：勞動者非因工負傷或者非因工作患病，在醫(yī)療期滿后仍不能從事原有工作，對單位另外安排的工作也無法勝任的情形。這種情形需要滿足三個具體條件：一是勞動者的身體狀況問題是不是因為工作造成的，不屬于因工負傷或者是患有職業(yè)病癥，其病情與用人單位沒有直接的關系；二是在時間的規(guī)定方面，要求是在法律規(guī)定的醫(yī)療期滿之后。關于勞動者的醫(yī)療期原勞動部已作出了明確規(guī)定，依據勞動者實際參加工作的總年限，結合在當前用人單位工作的具體年限，對醫(yī)療期劃分為3至24個月不等；三是勞動者因身體狀況不適合在原來的工作崗位上工作，并且對調整后的崗后工作也不能勝任的情況下。這里主要是對用人單位提出體恤勞動者的要求，根據單位的崗位設置要盡量照顧好勞動者的身體狀況，在負傷醫(yī)療期滿后，要盡量的給勞動者安排新的工作崗位，如果勞動者對新的工作崗位還無法勝任的情況下，則可預告解除。勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的情形。此種情形的理解我們要重點從三個方面進行理解：一是不能勝任工作的標準和認定，不能勝任指勞動者無法按照規(guī)定完成具體的工作任務，或者在規(guī)定時間無法對規(guī)定的工作量預以較好的完成，通俗來說就是數量和質量都達不到規(guī)定的要求 于玥：《經濟性裁員制度研究》[J]，吉林大學，2009，04。但其中規(guī)定的要求要與行業(yè)內的普遍標準相符合，并且有法可依，有章可循，并且在認定之前用人單位需要將具體的要求明確告知勞動者，并且按照告知的標準進行認定，不得故意改變或者提高要求；二是用人單位要給勞動者創(chuàng)造積極嘗試的機會。在這方面用人單位可以以調整工作崗位或者以專業(yè)的培訓的方式提高勞動者的生產勞動技能，以便其找到更加適合的工作；三是勞動者要滿足兩次都不能勝任工作的條件，也就是說用人單位在勞動者第一次不能勝任工作后，不可以對其解除勞動合同，要給勞動者創(chuàng)造更多的機會，并且要求在第二次嘗試要給予勞動者以必要的幫助，如果在培訓或調崗之后，勞動者仍無法勝任工作，則用人單位才可行使單方解除權，這同樣也是市場經濟對效率的要求 趙喆：《金融危機背景下對用人單位介乎勞動合同制度的評析及完善》[J]，津市法院網，2009，08。勞動合同訂立時用人單位所依據的條件發(fā)生客觀性重大變化，導致勞動合同無法繼續(xù)履行，經用人單位與勞動者商議后，如果不能對勞動合同的變更達成一致的情形。這里所說的客觀情況是指因不可抗力的原因，使勞動合同的全部內容或部分內容不能繼續(xù)履行。如：自然條件變化、企業(yè)移遷、被并購以及企業(yè)資產發(fā)生轉移等。在這種情況之下，原有的勞動合同存續(xù)所依據的基本條件發(fā)生變化后，當事人必須對企業(yè)進行調整，以使新產生的勞動關與改變后的事實相符合，從而讓勞動合同可以持續(xù)存在，如果協(xié)商雙方的意見無法得到統(tǒng)一，此時用人單位可以將勞動合同解除。用人單位以“被追究刑事責任”為由解除勞動合同，其中勞動者被追究刑事責任的情形已發(fā)生是前提條件，其追究刑事責任的機關需是國家司法機關。根據《勞動法》第25條、《勞動合同法》第39條和《關于貫徹執(zhí)行(中華人民共和國勞動法)若干問題的意見》(勞部發(fā)[1995) 309號)第29條的規(guī)定，勞動者被依法追究刑事責任的，用人單位可以隨時行使單方勞動合同解除權，并不需要額外支付經濟補償金。其中“被依法追究刑事責任”主要是指被人民檢察院免予起訴的，被人民法院判處刑罰的，被人民法院免予刑事處分的。沒有按照不同類型的合同設置勞動合同單方解除制度按照法定合同的履行期限來劃分，我國勞動合同可分為無固定期限合同與固定期限合同兩大類。我國法律對于固定期限勞動合同要求雙方在平等自愿、不違反法律法規(guī)的情況下，可以經雙方協(xié)商共同約定期限。而對于無固定期限勞動合同，除雙方自愿協(xié)商以外，還規(guī)定了無固定期限勞動合同訂立的具體情形。固定期限勞動合同在法律上從更多的層面是當事人意愿的體現(xiàn)，只要雙方協(xié)商的內容在法定范圍內即可產生法律效力。而公權力對無固定期限勞動合同的干預比較多，主要是為了平衡勞動雙方的利益，起到促進勞動關系穩(wěn)定的作用。上述的兩類合同在期限、性質和功能方面即然存在著一定的差異性，那么在解除時也就有所區(qū)別。但是目前就我國勞動法律來說，對解除的法定情形并沒有進行區(qū)別對待，相關的規(guī)定沒有體現(xiàn)出具體的不同，還有待于進一步完善。未根據勞動者的不同情形設置勞動合同單方解除制度馬克思主義把勞動劃分為腦力勞動和體力勞動，為此，也就出現(xiàn)了與之相對應的腦力勞動者與體力勞動者。在用人單位內部，按勞動者所處的崗位、工作內容不同有不同的分類，在實際的工作中可以把勞動者劃分為管理人員、普通員工等，勞動者工作能力的高低會因各種條件的不同而有所不同，如工作單位的不同、同一單位崗位的不同等，特別是對于掌握核心技術的技術骨干或者高層管理人員，如果 他們發(fā)生離職的事情，會給用人單位造成較大的影響，這也就是說用人單位短時間內如果找不到與離職人員工作崗位相適應的人員，可能就會給單位造成極大的損失。另一方面由于勞動者知識水平、社會地位的不同，從而一用人單位建立的勞動關系也會有的不同，強勢的勞動者所占有的地位可能會很強，反之易然。所以說《勞動合同法》只是片面的對相關的內容進行了限制，并沒有根據勞動者的類別實行不同的規(guī)定，這對于勞動者來說并沒有做到統(tǒng)一適用，所以對所有的勞動者就沒有形成全面保護的作用?！秳趧雍贤ā纷?7至41條，用5個條款用文單位與對勞動者單方解除勞動合同進行了說明，在行使解除權方面要根據具體的內容進行了法律干預。如《勞動合同法》第26條就是這樣的要求，但是相磁的法條規(guī)定有相互矛盾的地方，且條文在用詞上太過于保守，對應當相關的求過于籠統(tǒng)，沒有明確的概念，在實際操作中容易造成一定的困難。《勞動合同法》通過第38至39條中規(guī)定了用人單位與勞動者單方解除勞動合同的情況，其中對于單方實施第26條第1款中規(guī)定的行為，也就是采用脅迫、欺詐、乘人之危等不手段強迫勞協(xié)者訂立合同的情況下，則另一方有權行使單方解除權。但是《勞動合同法》用第26條中，對此種情況下簽訂的合同，在法律上將被視為無效合同。此條文與前款之間存在相悖之處。另外，在某些方面的表述仍存在一定的不足，比如“未及吋足額支付報酬”的情況，這是勞動者可以行使單方解除合同主要條件之一。這主要是因為勞動報酬對勞動者來說是一種生活來源保障，如果不能及時按規(guī)定得到報酬，嚴重情況下的對勞動者的生存會產生一定的威脅。但是法條中只是從廣義上對未及時支付行為的出現(xiàn)后，勞動者就能單方解除合同，而對于這種條件是否需要法律認定，其是出于故意還是過失也沒有明確的要求，對這種行為帶來的后果達到什么樣的程度甚至是報酬的類型等都沒表述。此處的規(guī)定過于籠統(tǒng)，從而在實踐中就會產生不必要的糾紛。再比如，關于用人單位關于經濟性裁員的規(guī)定中要求裁減人數達到“20人以上”或者載員職工占單位“總人數10%以上”的，才能達到法定經濟性載員的要求。但在實際中可能會發(fā)生用人單位一次性載員多人，但人數在20人以下或者比例在10%以下的情況，那對經濟性載員的規(guī)定就不在適用，而此時，勞動者的合法權益就會受到侵犯。另外，條文中還規(guī)定，用人單位經濟性裁員要注重“聽取工會或者職工的意見”，但是這些意見究竟會發(fā)生什么樣的法律效力，基本上裁減人員方案都是由單位的領導決定，為此這種意見幾乎等于無效。此外，條文中關于造成嚴重損失、“嚴重違反”、“無法勝任”等情形雖然有所要求，但并沒有說明什么程度算是嚴重，什么情況是無法勝任等，沒有具體的細化標準，為此也就失去了實際法律效力的作用。我國關于勞動爭議的解決辦法和程序比較復雜，通常情況下，在發(fā)生糾紛后一般是要求用人單位與勞動者協(xié)商解決，如果這種協(xié)商無效方可申請調解。如果經調解還無法達到爭議雙方的滿意程度，可和勞動爭議仲裁委員會申請仲裁，其中關于仲裁是必經的程序，仲裁后方可提起訴訟，也訴訟的前提條件。經提起訴訴后，要經法院二審方可完成終審判決。在實際中經過這些環(huán)節(jié)后，一個勞動爭議的糾紛就要經歷很長的時間才能得到法律性的解決，過程復雜，效率不高，也不利于促進社會的穩(wěn)定發(fā)展。第5章完善我國勞動合同單方解除的制度思路前面我們已經介紹了按照勞動合同有效性期限劃分為有固定期限與無固定期限勞動合同兩類，二者的功能和訂立方式有著一定的區(qū)別。筆者認為，對法、日等發(fā)達國家的先進立法經驗就應當借鑒，為此有必要針對這兩類合同分別制定單方解除制度，從而使用人單位的經營權得到保護，達到靈活用工的目的。對于固定期限勞動合同來說，其中的合同期限是雙方自愿協(xié)商的。這一方面在法國有比較先進行經驗，規(guī)定了三種可以解除固定期限勞動合同的情況：一是雙方協(xié)商達成共同意愿時；二是不可抗力發(fā)生時；三是可單方解除的情形——當事人發(fā)生嚴重過錯時，其中一方可解除。對于無固定期限勞動合同，我國《勞動合同法》中關于無固定期限勞動合同的訂立主要有兩種規(guī)定：一是雙方協(xié)商一致簽訂的合同；二是當法律規(guī)定的事由出現(xiàn)，無固定期限勞動合同的簽訂一般是福利性的。因為簽訂的條件不同，所以針對無固定期限勞動合同的兩種情況也需要制定不同的，與之相適應的單方解除制度。在協(xié)商一致訂立的條件下，對雙方的單方解除權應當放寬標準。這樣即保證了一定的靈活性，可以促進勞動力的流動，對經濟活力也會起到積極的推動作用。同時，又可以因用人單位濫用解除權對勞動者造成的損害得到保護。根據勞動者的工作年限和工作崗位其預告期制度的不同。勞動者的無因辭職權需要提前三十日以書面形式向用人單位通知便可完成辭職，法律規(guī)定的三十日預告期對所有的勞動者都適用。但當勞動者在本單位工作時間較長，其崗位較為重要，在他們向單位提出解除合同時就會對單位產生較大的影響。為此，鑒于具體的情況，對于單位來說比較重要的人員其預告期應當延長，可以是三個月，甚至是六個月。而對于普通的員工，對單位的自主經營沒有太大的影響的情況下，其預告期只是為了完成工作的簡單交接，所以預告期可以適當的縮短。任何一種法律都有它的歷史生命力和時代生命力，勞動法律也不例外，所以