【正文】 財政部門的審計作為工程竣工價款的約定”條款的，承包人應當旗幟鮮明的堅決反對發(fā)包人將結算材料送交財政部門審計。所采取的措施是：第一、堅決抵制，拒不配合；第二、在承包人抵制無效后，堅決向法院起訴，在訴訟中委托法定部門進行工程造價鑒定以確認工程價款的具體數額，來解決雙方的工程價款爭議糾紛，以維護自己的合法權益。 4．6．2　建設工程施工合同中有“按照財政部門的審計作為工程竣工價款的約定”。承包人對發(fā)包人將結算材料送交財政部門審計應當支持，并且應當按照財政部門的審計報告作為建設工程竣工結算的依據。其理由如下： ⑴　承包人和發(fā)包人自愿在建設工程施工合同中約定有“按照財政部門的審計作為工程竣工價款的”，不違反國家的禁止性法律規(guī)定，不損害社會公共利益和國家利益。根據民法的基本理論“契約自由”和“法不禁止則允許”的精神，因此施工合同中有“按照財政部門的審計作為工程竣工價款的約定”的是有效約定。 ⑵　合同當事人按照合同約定履行自己的義務是法律的強制要求。《合同法》第8條明確規(guī)定“依法成立的合同，對當事人具有法律約束力。當事人應當按照約定履行自己的義務，不得擅自變更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保護?！币布慈绻邪撕桶l(fā)包人在建設工程施工合同中約定“按照財政部門的審計作為工程竣工價款的”，不違反國家的法律而且一旦約定即具有國家強制力。 ⑶　按照合同約定審查判斷合同當事人爭議的事實和雙方的責任是法院審理案件的基本要求。根據最高人民法院公布的《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》中第16條“當事人對建設工程的計價標準或者計價方法有約定的，按照約定結算工程價款”和第22條“當事人約定按照固定價結算工程價款，一方當事人請求對建設工程造價進行鑒定的，不予支持?！币?guī)定的精神，也即如果承包人和發(fā)包人在建設工程施工合同中約定“按照財政部門的審計作為工程竣工價款的”，符合最高人民法院的司法解釋精神。 第七節(jié)　“爛尾工程”引發(fā)建設工程價款糾紛 “爛尾工程”一詞是從香港傳入的，意為建設工程尚未完工，發(fā)展商便不知所蹤，或半途停工所建工程遲遲不能竣工交付。也有人將此稱為“馬拉松工程”。盡管這幾年國家有關部門三令五申嚴禁建筑企業(yè)墊款承包。但為了承攬工程，建筑企業(yè)常以帶資施工為條件參與工程招標。當建筑企業(yè)無力繼續(xù)墊資，建設單位后續(xù)資金又跟不上而出現爛尾工程時，建筑企業(yè)不僅損失了墊付的資金，而且應得承包費也難以獲得?！盃€尾工程”從主觀上可分為惡意和非惡意兩種。所謂“惡意”的是指房地產開發(fā)商故意欺詐或見利忘義，在貸款未還，工程款未付，并收取了許多預付款后便卷款而去。所謂“非惡意”的是指開發(fā)商在自有資金不足的情況下，盲目上房地產項目，一旦資金來源不暢，工程便被迫停頓。 4．7．1　“惡意”的“爛尾工程”的工程價款解決方案 由于發(fā)包人（房地產開發(fā)商）卷款而去，承包人（建筑企業(yè)）無法與發(fā)包人就工程價款進行協商以達成一致意見。承包人（建筑企業(yè)）唯一可行的辦法就是申請法定部門進行“爛尾工程”造價鑒定，以確認工程價款的具體數額，從而維護自己的合法權益。具體操作步驟如下： 第一，承包人（建筑企業(yè)）首先委托國家公證機關對“爛尾工程”進行書面證據保全。保全內容包括：承包人（建筑企業(yè)）與發(fā)包人（房地產開發(fā)商）訂立的施工合同以及與施工合同有關的設計圖紙、施工圖、招投標文件、工程量清單、工程報價單、預算書、雙方往來信函、工程簽證、工程索賠資料等所有能以書面形式證明雙方存在施工合同關系的資料。 第二，承包人（建筑企業(yè)）委托國家國家公證機關對“爛尾工程”進行工程量證據保全。保全內容包括：用照片顯示“爛尾工程”的現狀、用實測的詳細數據記錄其實際的工程量。 第三，承包人（建筑企業(yè)）委托國家法定工程造價機構進行“爛尾工程”造價鑒定。工程造價機構依據國家公證機關對“爛尾工程”保全的證據資料，結合現場實際勘測，并結合工程造價法律規(guī)定，依法作出“爛尾工程”的工程價款的具體數額。 最后，承包人（建筑企業(yè)）根據《合同法》第286條的規(guī)定和《最高人民法院關于建設工程價款優(yōu)先受償權問題的批復　》第4條“建設工程承包人行使優(yōu)先權的期限為六個月，自建設工程竣工之日或者建設工程合同約定的竣工之日起計算”向法院提起確認工程價款優(yōu)先權之訴，并申請依法拍賣“爛尾工程”優(yōu)先受償，從而維護自己的合法權益——拿到自己應得的工程價款。 4．7．2　“非惡意”的“爛尾工程”的工程價款解決方案 發(fā)包人（房地產開發(fā)商）自有資金不足造成的“爛尾工程”，承包人（建筑企業(yè)）解決工程價款的方案比較多。筆者介紹最常用的方案。 ⑴　發(fā)包人（房地產開發(fā)商）和承包人（建筑企業(yè)）首先進行協商解決`。通過雙方平等協商就工程量、材料價格、計價方式或計價標準達成一致補充書面協議，這種解決方式是最佳方式。這種解決方式也符合《合同法》第61條　“合同生效后，當事人就質量、價款或者報酬、履行地點等內容沒有約定或者約定不明確的，可以協議補充”　的規(guī)定精神。 然后雙方根據達成的補充書面協議，通過計算確認“爛尾工程”結算造價，也可以請求法定部門進行工程造價鑒定來確認“爛尾工程”結算造價，從而維護自己的合法權益——拿到自己應得的工程價款。 ⑵　雙方不能達成協議的，盡最大努力也不能繼續(xù)施工的。 第一，作為承包人應首先盡最大努力使“爛尾工程”通過質量驗收。因為只有完成的建設工程質量合格的，承包人才能得到相應的工程價款。其理由前面已有論述，不再重復。 第二，承包人（建筑企業(yè)）委托國家公證機關對“爛尾工程”進行證據保全。 首先保全書面證據：包括承包人（建筑企業(yè)）與發(fā)包人（房地產開發(fā)商）訂立的施工合同以及與施工合同有關的設計圖紙、施工圖、招投標文件、工程量清單、工程報價單、預算書、雙方往來信函、工程簽證、工程索賠資料等所有能以書面形式證明雙方存在施工合同關系的資料。 其次承包人（建筑企業(yè)）委托國家國家公證機關對“爛尾工程”進行工程量證據保全。保全內容包括：用照片顯示“爛尾工程”的現狀、用實測的詳細數據記錄其實際的工程量。 第三，承包人（建筑企業(yè)）委托國家法定工程造價機構進行“爛尾工程”造價鑒定。工程造價機構依據國家公證機關對“爛尾工程”保全的證據資料，結合現場實際勘測，結合造價規(guī)定作出“爛尾工程”的工程價款的具體數額。 最后，承包人（建筑企業(yè)）根據《合同法》第286條的規(guī)定和〈〈最高人民法院關于建設工程價款優(yōu)先受償權問題的批復　〉〉第4條“建設工程承包人行使優(yōu)先權的期限為六個月，自建設工程竣工之日或者建設工程合同約定的竣工之日起計算”向法院提起確認工程價款優(yōu)先權之訴，提出申請依法拍賣“爛尾工程”并優(yōu)先受償，從而維護自己的合法權益——拿到自己應得的工程價款。 當然，在此種情況下，作為承包人也可以直接向法院起訴發(fā)包人以維護自己的合法權益。起訴后首先申請法院進行證據保全，其次申請法院委托國家法定工程造價機構進行“爛尾工程”造價鑒定，最后申請依法拍賣“爛尾工程”并優(yōu)先受償，從而維護自己的合法權益——拿到自己應得的工程價款。 第八節(jié)　以創(chuàng)杯要求與工程款扣罰掛勾引發(fā)建設工程價款糾紛 面對此種情況，作為承包方如何維護自己的合法權益——拿到自己應得的工程價款，如何處理此類工程價款糾紛呢？ 根據優(yōu)質優(yōu)價的公平原則，合同約定工程質量為優(yōu)良標準，應當增加造價，或者質量達到優(yōu)良給以獎勵。但現在的工程承包合同經招投標后，有些合同已走了樣，變?yōu)閮?yōu)質不優(yōu)價，工程達到合格還要罰款。有的合同要求工程質量達到優(yōu)質標準、實現創(chuàng)杯要求，還有的甚至要求的是國家最高級別的魯班獎。創(chuàng)魯班獎與工程造價直接掛鉤的工程罰款方式，承包人達到了難以實現的目標沒有獎勵，而不能實現目標則要從工程款中扣罰，對承包人極不公平。因此，承包人可以依據民法通則中的公平原則提起合同變更之訴，來平抑雙方的權利義務。 建設工程的質量關系到公共安全。為了確保建設工程質量，《合同法》、《建筑法》和《建設工程質量管理條例》等法律　、行政法規(guī)或者部頒規(guī)章都作出許多具體規(guī)定，如有關承包人施工資質、工程分包、工程驗收、工程保修、工程監(jiān)理、建材供應等方面的規(guī)定，這些規(guī)定的核心都是為了保證工程質量。 一般來講，承包人的主要合同義務就是按照合同約定和國家標準施工，將合格的建設工程交付發(fā)包人，如果工程質量有缺陷，應由承包人承擔責任。對此法律及司法解釋有明確詳細的闡述規(guī)定：《合同法》第279條規(guī)定“建設工程竣工后，發(fā)包人應當根據施工圖紙及說明書、國家頒發(fā)的施工驗收規(guī)范和質量檢驗標準及時進行驗收。驗收合格的，發(fā)包人應當按照約定支付價款，并接收該建設工程。建設工程竣工經驗收合格后，方可交付使用；未經驗收或者驗收不合格的，不得交付使用”和最高人民法院公布的《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第2條規(guī)定“　建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持?！薄〉?條規(guī)定“建設工程施工合同無效，且建設工程經竣工驗收不合格的，按照以下情形分別處理：（一）修復后的建設工程經竣工驗收合格，發(fā)包人請求承包人承擔修復費用的，應予支持；（二）修復后的建設工程經竣工驗收不合格，承包人請求支付工程價款的，不予支持”　第10條規(guī)定“建設工程施工合同解除后，已經完成的建設工程質量合格的，發(fā)包人應當按照約定支付相應的工程價款；已經完成的建設工程質量不合格的，參照本解釋第三條規(guī)定處理?！钡?6條第三款規(guī)定“建設工程施工合同有效，但建設工程經竣工驗收不合格的，工程價款結算參照本解釋第三條規(guī)定處理?！?根據以上法律法規(guī)的規(guī)定，可以得出一個非常明確的結論：承包人施工的建設工程只要質量合格，發(fā)包人就應當按照合同約定支付工程價款。如果建設工程質量不合格，不管施工合同是有效合同，還是無效合同，承包人要求發(fā)包人按合同約定支付工程價款都不能得到支持。在明確了上述規(guī)定后，如果發(fā)包人以承包人沒有達到達到優(yōu)質標準、實現創(chuàng)杯要求而進行工程款扣罰時，承包人應勇敢的拿起法律武器，向法院提起訴訟以保護自己的合法權益，討回自己的工程價款。 第九節(jié)　發(fā)包人故意拖延工程結算引發(fā)建設工程價款糾紛 拖欠工程價款越演越烈的一個重要原因，是不少發(fā)包人故意拖延工程結算，有的一拖數年，有的甚至十幾年，遲遲不確認承包人提交的工程結算價款。許多發(fā)包方以尚未結算為由拖欠工程款，而承包方要想進行竣工結算卻阻礙重重?，F行《建筑法》和《合同法》對竣工結算都沒有作相關規(guī)定。此外，在實際很多糾紛案件中，工程造價咨詢機構完成咨詢結果的時間太長，不利于及時進行工程結算。有的發(fā)包人故意指使或迫使造價咨詢機構拖延出具咨詢報告，以達到拖延支付工程價款的目的，從而引發(fā)建設工程價款糾紛。而作為承包方如何維護自己的合法權益——拿到自己應得的工程價款，如何處理此類工程價款糾紛呢？ 4．9．1　首先確認建設工程驗收的時間 《合同法》第279條規(guī)定“建設工程竣工后，發(fā)包人應當根據施工圖紙及說明書、國家頒發(fā)的施工驗收規(guī)范和質量檢驗標準及時進行驗收。驗收合格的，發(fā)包人應當按照約定支付價款，并接收該建設工程。建設工程竣工經驗收合格后，方可交付使用；未經驗收或者驗收不合格的，不得交付使用。”也即，只有建設工程竣工后驗收合格的，發(fā)包人才按照約定支付價款，并接收該建設工程。 《建設工程質量管理條例》第16條規(guī)定“建設單位收到建設工程竣工報告后，應當組織設計、施工、工程監(jiān)理等有關單位進行竣工驗收。建設工程竣工驗收應當具備下列條件：（一）完成建設工程設計和合同約定的各項內容；（二）有完整的技術檔案和施工管理資料；（三）有工程使用的主要建筑材料、建筑構配件和設備的進場試驗報告；（四）有勘察、設計、施工、工程監(jiān)理等單位分別簽署的質量合格文件；（五）有建筑企業(yè)簽署的工程保修書。建設工程經驗收合格的，方可交付使用。”　也即，發(fā)包人收到承包人建設工程竣工報告后，由發(fā)包人組織驗收，建設工程經驗收合格的，承包人方可將建設工程交付發(fā)包人使用。 《合同法》第281條規(guī)定“因施工人的原因致使建設工程質量不符合約定的，發(fā)包人有權要求施工人在合理期限內無償修理或者返工、改建。經過修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人應當承擔違約責任?！薄∫布?，建設工程質量不符合約定的，發(fā)包人有權要求承包人無償修理或者返工、改建，并承擔逾期交付的違約責任。 《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第13條規(guī)定“建設工程未經竣工驗收，發(fā)包人擅自使用后，又以使用部分質量不符合約定為由主張權利的，不予支持；但是承包人應當在建設工程的合理使用壽命內對地基基礎工程和主體結構質量承擔民事責任。”　也即，建設工程未經竣工驗收，發(fā)包人擅自使用后，發(fā)包人的權利受限。 《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第14條規(guī)定“當事人對建設工程實際竣工日期有爭議的，按照以下情形分別處理：（一）建設工程經竣工驗收合格的，以竣工驗收合格之日為竣工日期；（二）承包人已經提交竣工驗收報告，發(fā)包人拖延驗收的，以承包人提交驗收報告之日為竣工日期；（三）建設工程未經竣工驗收，發(fā)包人擅自使用的，以轉移占有建設工程之日為竣工日期?！薄∫布?，建設工程驗收日是確定建設工程竣工日期的唯一標尺。 總之，確認了建設工程驗收的時間，就確定了建設工程竣工日期；確認了建設工程驗收的時間，就確定了承包人要求發(fā)包人按照約定支付工程價款的時間表；確認了建設工程驗收的時間，就確定了承包人轉移建設工程的日期；確認了建設工程驗收的時間，就確定了發(fā)、承包人的應負的具體權利義務。 4．9．2　其次按照合同約定結算工程價款 《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第16條規(guī)定“當事人對建設工程的計價標準或者計價方法有約定的，按照約定結算工程價款。因設計變更導致建設工程的工程量或者質量標準發(fā)生變化，當事人對該部分工程價款不能協商一致的，可以參照訂立建設工程施工合同時當地建設行政主管部門發(fā)布的計價方法或者計價標準結算工程價款。建設工程施工合同有效，但建設工程經竣工驗收不合格的，工程價款結算參照本解釋第三條規(guī)定處理?！焙偷?0條規(guī)定“當事人約定，發(fā)包人收到竣工結