【正文】 規(guī)定，不損害社會公共利益和國家利益。其理由如下： 鑒于以上理由，因此筆者建議：建設(shè)工程施工合同中沒有“按照財政部門的審計作為工程竣工價款的約定”條款的，承包人應(yīng)當(dāng)旗幟鮮明的堅決反對發(fā)包人將結(jié)算材料送交財政部門審計。 由于審計的特殊地位以及涉及國有資產(chǎn)流失的行政管理與民法的當(dāng)事人意思自治之間存在的的矛盾，法官面對案件審理中出現(xiàn)這樣的情況，往往難以取舍。”和第40條　“審計機(jī)關(guān)審定審計報告，對審計事項作出評價，出具審計意見書；對違反國家規(guī)定的財政收支、財務(wù)收支行為，需要依法給予處理、處罰的，在法定職權(quán)范圍內(nèi)作出審計決定或者向有關(guān)主管機(jī)關(guān)提出處理、處罰意見。對此《中華人民共和國審計法》第2條有明確規(guī)定“國家實行審計監(jiān)督制度。其法律依據(jù)是：國家建設(shè)部早就明文規(guī)定，工程造價的爭議鑒定和裁決部門系建設(shè)工程造價主管部門，工程造價的鑒定機(jī)構(gòu)的資質(zhì)證書也由該部門核發(fā)。 第二，雙方應(yīng)當(dāng)按照訂立的建設(shè)工程施工合同結(jié)算工程價款。 其法律依據(jù)是：《合同法》第8條“依法成立的合同，對當(dāng)事人具有法律約束力。”之精神，對于當(dāng)事人先后訂立了幾份內(nèi)容不一的合同，不屬于前面有特殊要求的情況——建設(shè)工程是必須招標(biāo)的或者建設(shè)工程合同按照地方政府規(guī)定應(yīng)當(dāng)經(jīng)過備案或?qū)徟?，承包人根?jù)實際履行的合同——“陽合同”作為結(jié)算工程價款的依據(jù)。當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定履行自己的義務(wù)，不得擅自變更或者解除合同。 第二，如果建設(shè)工程合同按照地方政府規(guī)定應(yīng)當(dāng)經(jīng)過備案或?qū)徟摹?這是評判陰陽合同的效力標(biāo)準(zhǔn)。 因工程量引起的工程價款爭議，可以根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第19條“當(dāng)事人對工程量有爭議的，按照施工過程中形成的簽證等書面文件確認(rèn)?！?4．4．5　對于因工程量引起的工程價款爭議 由于這種計價方式比較靈活，沒有硬性規(guī)定，已考慮了價格漲浮等現(xiàn)行計價依據(jù)，因此對由于漲價而引起的糾紛較小，出現(xiàn)了也容易處理解決。筆者認(rèn)為，無論施工合同是固定價格還是可調(diào)價格合同，發(fā)包方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)材料價差的損失賠償，承包方應(yīng)當(dāng)按照《合同法》有關(guān)規(guī)定理直氣壯地向發(fā)包方主張價差補償。若因建材大幅漲價，承包商對超出10%的差價可提出補償。但筆者認(rèn)為，要將調(diào)整標(biāo)準(zhǔn)控制很嚴(yán)，必須因漲價而導(dǎo)致施工方達(dá)到虧損或臨界虧損為界限，同時應(yīng)持有有關(guān)權(quán)威機(jī)構(gòu)（省、自治區(qū)、直轄市合同價款定額管理機(jī)構(gòu)）關(guān)于建材上漲的市場中準(zhǔn)價。 然后雙方根據(jù)達(dá)成的補充書面協(xié)議，通過計算確認(rèn)工程竣工價款，也可以請求法定部門進(jìn)行工程造價鑒定來確認(rèn)工程竣工價款。 因材料大幅漲價引起的糾紛案件的具體處理。 在履行合同中，當(dāng)事人之間的利益要均衡，取得的利益要與付出的代價相適應(yīng)。 情勢變更原則是誠信公平原則的具體運用，是對情勢劇變的救濟(jì)，是防止因發(fā)生情勢變化仍機(jī)械地履行合同給當(dāng)事人帶來顯失公平的后果。 資料顯示，　2003年下半年，鋼材噸位價格幾乎上漲一倍，水泥、黃沙等建材一度上漲30%以上，隨之而來，混凝土熟料價格也大幅上揚。如前所述，只有完成的建設(shè)工程質(zhì)量合格的，承包人才能得到相應(yīng)的工程價款。 雙方在按照建設(shè)工程行業(yè)慣例或法律規(guī)定，確定了合同價款、結(jié)算條款、材料價格、計價方式或計價標(biāo)準(zhǔn)后，再結(jié)合雙方無異議的合同條款確定工程竣工價款，當(dāng)然也可以請求法定部門進(jìn)行工程造價鑒定。 各文本使用的詞句不一致的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同的目的予以解釋。合同的解釋，是指對合同及其相關(guān)資料的含義所作出的分析和說明，或是指法官或仲裁員依據(jù)一定的事實，遵循有關(guān)的原則，對合同的內(nèi)容和含義所作的準(zhǔn)確的說明。這種解決方式是最佳方式，也符合《中華人民共和國合同法》第61條　“合同生效后，當(dāng)事人就質(zhì)量、價款或者報酬、履行地點等內(nèi)容沒有約定或者約定不明確的，可以協(xié)議補充”　的規(guī)定精神。針對此種情形，筆者認(rèn)為應(yīng)具體分析，區(qū)別對待。 作為承包人應(yīng)當(dāng)采取措施，盡最大努力施工并使工程竣工通過驗收?！　　　　?4．2．2　建設(shè)工程沒有通過峻工驗收 當(dāng)協(xié)商不成時，雙方可以對有異議的部分進(jìn)行鑒定，也可以對全部工程竣工價款進(jìn)行鑒定。其法律依據(jù)《合同法》第61條“不能達(dá)成補充協(xié)議的，按照合同有關(guān)條款或者交易習(xí)慣確定?！?在結(jié)算條款約定不明的情況下，如何確認(rèn)結(jié)算方式呢？如果是固定價格合同，俗稱“閉口價”、“一口價”合同，則不用結(jié)算，直接按照合同約定的價格進(jìn)行結(jié)算即可。其法律依據(jù)是《合同法》第62條“（三）履行地點不明確，給付貨幣的，在接受貨幣一方所在地履行；交付不動產(chǎn)的，在不動產(chǎn)所在地履行；其他標(biāo)的，在履行義務(wù)一方所在地履行。逾期交付標(biāo)的物的，遇價格上漲時，按照原價格執(zhí)行；價格下降時，按照新價格執(zhí)行。 在材料價款約定不明的情況下，如何確認(rèn)主材價格呢？對于主材價格按照開始施工時履行地的市場價格計算，依法應(yīng)當(dāng)執(zhí)行政府定價或者政府指導(dǎo)價的，依據(jù)當(dāng)?shù)卣ㄔO(shè)主管部門公布的價格計算，也可以請求法定部門進(jìn)行主材價格鑒定。 然后雙方根據(jù)達(dá)成的補充書面協(xié)議，通過計算確認(rèn)工程竣工價款，也可以請求法定部門進(jìn)行工程造價鑒定來確認(rèn)工程竣工價款。 針對此種情形，筆者認(rèn)為應(yīng)具體分析，區(qū)別對待?！币布?，只有完成的建設(shè)工程質(zhì)量合格的，承包人才能得到相應(yīng)的工程價款。作為承包人應(yīng)當(dāng)采取措施，盡最大努力施工并使工程竣工通過驗收。 其次對于主材價格按照開始施工時履行地的市場價格計算，依法應(yīng)當(dāng)執(zhí)行政府定價或者政府指導(dǎo)價的，依據(jù)當(dāng)?shù)卣ㄔO(shè)主管部門公布的價格計算，也可以請求法定部門進(jìn)行主材價格鑒定。 其法律依據(jù)是《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第22條“當(dāng)事人對部分案件事實有爭議的，僅對有爭議的事實進(jìn)行鑒定，但爭議事實范圍不能確定，或者雙方當(dāng)事人請求對全部事實鑒定的除外。 　建設(shè)工程已經(jīng)通過峻工驗收完畢。這樣在大多數(shù)情況下，承包人只能委曲求全被迫接受發(fā)包人提出的少給工程價款的條件。 以上是筆者對常見建設(shè)工程價款糾紛的原因進(jìn)行的分析。 因建設(shè)資金或其它問題，使在建項目難以為繼而造成建設(shè)項目的停建、緩建，這就是“爛尾工程”。地方財政參與工程造價的審定，分割了工程造價的統(tǒng)一市場，混淆了審計監(jiān)督與中介審價的市場行為的界限，使部門利益充斥在平等主體的承發(fā)包之間，從而釀成建設(shè)工程價款糾紛。 國家建設(shè)部早就明文規(guī)定，工程造價的爭議鑒定和裁決部門系建設(shè)工程造價主管部門，工程造價的鑒定機(jī)構(gòu)的資質(zhì)證書也由該部門核發(fā)。 第三節(jié)　財政部門的事后審計引發(fā)的建設(shè)工程價款糾紛 我國《合同法》規(guī)定已經(jīng)訂立的合同在履約中可以變更，合同條款的變更實質(zhì)是一份新的協(xié)議。招標(biāo)人和中標(biāo)人不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議”。一般來講，如果現(xiàn)實中發(fā)生合同未規(guī)定的問題，承發(fā)包雙方之間應(yīng)當(dāng)本著公平誠實的態(tài)度進(jìn)行協(xié)商、各自讓步，以便于合同的順利履行。另外，工程建設(shè)和法律都是專業(yè)性很強的學(xué)科，而現(xiàn)實中同時具備這兩種知識的專業(yè)人才太少，往往是“懂技術(shù)的不懂法律，懂法律的不懂技術(shù)”。 3　承發(fā)包雙方之間訂立書面施工合同內(nèi)容前后不一，施工合同的各個條款之間、不同的協(xié)議之間以及圖紙與施工技術(shù)規(guī)范之間甚至出現(xiàn)自相矛盾的地方。 如果雙方主要負(fù)責(zé)人人事關(guān)系發(fā)生變動，或雙方主要負(fù)責(zé)人之間的關(guān)系發(fā)生變化則糾紛不可避免。但是，這種作為依據(jù)的合同本身卻可能存在許多缺陷和漏洞。 4　按照施工合同價款是否可調(diào)分類，可以分為：固定合同價款款糾紛；可調(diào)合同價款糾紛。 無效合同的工程價款糾紛又可以細(xì)化為：違法分包施工合同工程價款糾紛；轉(zhuǎn)包施工合同工程價款糾紛；沒有資質(zhì)的承包人訂立的施工合同工程價款糾紛；超越資質(zhì)的承包人訂立的施工合同工程價款糾紛；借用資質(zhì)的承包人訂立的施工合同工程價款糾紛；發(fā)包人不依法招標(biāo)施工合同工程價款糾紛；中標(biāo)無效的施工合同工程價款糾紛。 在這個糾紛中就包含兩個糾紛一是確認(rèn)之訴的工程竣工價款糾紛，二是給付之訴的拖欠工程竣工價款糾紛。 按照上述標(biāo)準(zhǔn)分類的工程價款糾紛主要表現(xiàn)為：合同價款糾紛、工程預(yù)付款糾紛、工程進(jìn)度款糾紛、變更合同價款糾紛、工程竣工價款糾紛和拖欠工程竣工價款糾紛六種糾紛形式?！?“工程造價”　是有關(guān)造價的大概念，包括“工程投標(biāo)（預(yù)算）造價”、“工程合同造價”和“工程竣工造價”　等子概念。 指在合同履行過程中，對于并非自己的過錯，而是應(yīng)由對方承擔(dān)責(zé)任的情況造成的實際損失，向?qū)Ψ教岢鼋?jīng)濟(jì)補償和（或）工期順延的要求。 .　工程索賠 　 指在合同履行中發(fā)生需要增加、減少合同價款的情況，經(jīng)發(fā)包人確認(rèn)后按計算施工合同價款的方法增加、減少的合同價款。 　變更合同價款 第四節(jié)　其他概念 ③訂立施工合同后，發(fā)包人依據(jù)合同約定撥付工程預(yù)付款、工程進(jìn)度款。 根據(jù)建設(shè)部和財政部頒發(fā)的《建設(shè)工程價款結(jié)算暫行辦法》第3條“本辦法所稱建設(shè)工程價款結(jié)算（以下簡稱“工程價款結(jié)算”），是指對建設(shè)工程的發(fā)承包合同價款進(jìn)行約定和依據(jù)合同約定進(jìn)行工程預(yù)付款、工程進(jìn)度款、工程竣工價款結(jié)算的活動”之對“工程價款結(jié)算”概念的規(guī)定，可以這樣推理出“工程價款”的定義：“工程價款指的是雙方在施工合同中約定的合同價款和依據(jù)合同約定撥付的工程預(yù)付款、工程進(jìn)度款以及工程竣工價款”?！?而在最高人民法院的司法解釋中“工程價款”概念出現(xiàn)的頻率最多，2002年6月20日發(fā)布《最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)　》有3次之多　，《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》有15次之多。 《建筑法》、《合同法》和《示范文本》中都沒有“工程價款”的概念。 公開招標(biāo)發(fā)包的，其造價的約定，須遵守招標(biāo)投標(biāo)法律的規(guī)定。因此，訂立施工合同時確定的“合同價款”，實際上是“工程合同造價”。 根據(jù)“造價”所強調(diào)的是在工程建造過程中的價格，即建造價格，體現(xiàn)的是動態(tài)過程的含義，筆者認(rèn)為可以進(jìn)一步將“工程造價”按照建設(shè)工程的建設(shè)動態(tài)過程細(xì)分：①發(fā)包人承包人訂立施工合同前，對于實行招投標(biāo)的工程，承包人根據(jù)招標(biāo)文件、設(shè)計圖紙、施工圖紙或工程量清單向發(fā)包人提交工程投標(biāo)書，而投標(biāo)書載明的“投標(biāo)報價”實際是“工程投標(biāo)造價”。 任何商品均有價格屬性，對進(jìn)入建筑市場用來交換的建筑產(chǎn)品也不例外。筆者基本同意1996年中價協(xié)學(xué)術(shù)委員會提出的界定意見?！督ㄔO(shè)工程價款結(jié)算暫行辦法》也明確了三種計價方式：①固定總價②固定單價③可調(diào)價格。合同價款在合同中約定后，任何一方不得擅自改變。　并且明確了“合同價款　”的確定方法“招標(biāo)工程的合同價款由發(fā)包人承包人依據(jù)中標(biāo)通知書中的中標(biāo)價格在協(xié)議書內(nèi)約定?！∧侨绾未_定施工合同工程價款的具體數(shù)額呢？為解決這一問題，筆者不揣淺陋，特做如下探討，以拋磚引玉。 盡管國務(wù)院、各部委和司法部門采取了大量的措施來抑制工程款的拖欠，但收效甚微，而且大有愈演愈烈之勢。 ”《國務(wù)院94號通知》拉開了全國范圍內(nèi)解決拖欠工程款重大戰(zhàn)役的序幕。通知中特別強調(diào)要“　運用法律手段解決拖欠的工程款。最后，提出了從根本上遏止減少施工合同工程價款糾紛三個方面的措施：一是在《建筑法》中增加工程價款的結(jié)算的內(nèi)容，二是律師全過程介入建設(shè)工程的發(fā)承包活動，三是培養(yǎng)全民良好的法律意識。其次，通過對工程價款糾紛類型的梳理和分析，站在不同的角度，歸納出了工程價款糾紛的常見類型。首先對施工合同的有關(guān)概念進(jìn)行了闡述和分析，并對合同價款、工程造價和工程價款等概念之間的關(guān)系進(jìn)行了界定，明確了工程價款這一基本概念的內(nèi)涵和外延。然后，針對十二種具體的工程價款糾紛，站在建筑企業(yè)（承包人）的角度，闡述了解決工程價款糾紛的具體策略和解決辦法，打破了工程價款認(rèn)定難的“瓶頸”，為建筑企業(yè)（承包人）追討工程價款維護(hù)合法權(quán)益提出了切實可行的措施。國務(wù)院為解決我國這一市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展進(jìn)程中的難題，在深入調(diào)查的基礎(chǔ)上，于2003年11月22日發(fā)布了《關(guān)于切實解決建設(shè)領(lǐng)域拖欠工程款問題的通知》（下稱《國務(wù)院94號通知》）。有關(guān)部門和負(fù)有協(xié)助執(zhí)行義務(wù)的單位要積極采取措施，協(xié)助人民法院解決拖欠工程款案件訴訟時間和判決后執(zhí)行等方面的問題。為了配合國家專項措施的實施，統(tǒng)一人民法院執(zhí)法尺度，公平保護(hù)各方當(dāng)事人的合法權(quán)益，維護(hù)建筑市場的正常秩序，促進(jìn)建筑行業(yè)的健康發(fā)展，　2004年10月25日最高人民法院發(fā)布了醞釀達(dá)兩年半之久的《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》。統(tǒng)計顯示，未結(jié)算項目拖欠占所有拖欠數(shù)額比例達(dá)三分之一。　 《示范文本》對　“合同價款　”　這一概念這樣定義“合同價款：指發(fā)包人承包人在協(xié)議書中約定，發(fā)包人用以支付承包人按照合同約定完成承包范圍內(nèi)全部工程并承擔(dān)質(zhì)量保修責(zé)任的款項”。非招標(biāo)工程的合同價款依據(jù)審定的工程預(yù)（概）算書由發(fā)、承包人在合同中約定。筆者認(rèn)為“可調(diào)價格合同”和“成本加酬金合同”　根據(jù)其價格可變的特點，可以合并為“可調(diào)價格”一種計價方式。 關(guān)于“工程造價”的含義，1996年中價協(xié)學(xué)術(shù)委員會提出了界定意見，明確了兩種不同的含義：其一，指建設(shè)項目的建設(shè)成本即是完成一項建設(shè)工程所需的費用總和，包括建筑工程、安裝工程、設(shè)備及其他相關(guān)費用；其二，指建設(shè)工程的承發(fā)包價格。通過這些爭論，對工程造價概念的理解也在不斷地深化?！霸靸r”，中文詞典的解釋是：建筑物、鐵路、公路等修建的費用，因此不難理解，“造價”所強調(diào)的是在工程建造過程中的價格，即建造價格，體現(xiàn)的是動態(tài)過程的含義。非招標(biāo)工程的合同價款由發(fā)包人承包人依據(jù)“工程預(yù)算造價”在協(xié)議書內(nèi)協(xié)商確定。 另外，根據(jù)《建筑法》第18條“建筑工程造價應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)規(guī)定，由發(fā)包單位與承包單位在合同中約定。 第三節(jié)　工程價款 對于“工程價款”這一概念的含義，司法界、建筑界和學(xué)術(shù)界認(rèn)識有一些差別?！妒痉段谋尽芬矝]有“工程價款”的概念，只有“合同價款”、“追加合同價款”、“費用”等，這些概念的存在，對于正確認(rèn)識“工程價款”概念帶來了困惑。這部分款項并不屬于直接的“工程價款”本身，更具有一般債權(quán)的性質(zhì)，因此不應(yīng)列入“工程價款”的范圍而受到優(yōu)先受償權(quán)的保護(hù)。②訂立施工合同時，招標(biāo)工程的合同價款由發(fā)包人承包人依據(jù)中標(biāo)通知書中的中標(biāo)報價在協(xié)議書內(nèi)確定，非招標(biāo)工程的合同價款由發(fā)包人承包人依據(jù)工程預(yù)