【正文】 50 結(jié)　語 48 第二節(jié)　律師全過程介入建設(shè)工程的發(fā)承包活動(dòng) 46 第五章　遏止和減少施工合同工程價(jià)款糾紛的幾點(diǎn)設(shè)想 45 第十一節(jié)　施工合同解除引發(fā)建設(shè)工程價(jià)款糾紛 36 第九節(jié)　發(fā)包人故意拖延工程結(jié)算引發(fā)建設(shè)工程價(jià)款糾紛 31 第七節(jié)　“爛尾工程”引發(fā)建設(shè)工程價(jià)款糾紛 27 第五節(jié)　建設(shè)工程陰陽合同引發(fā)建設(shè)工程價(jià)款糾紛 23 第三節(jié)　施工合同內(nèi)容前后矛盾引發(fā)建設(shè)工程價(jià)款糾紛 18 第一節(jié)　沒有訂立書面施工合同引發(fā)建設(shè)工程價(jià)款糾紛 14 第五節(jié)　其它原因引發(fā)的工程價(jià)款糾紛 13 第三節(jié)　財(cái)政部門的事后審計(jì)引發(fā)的建設(shè)工程價(jià)款糾紛 12 第一節(jié)　施工合同存在缺陷和漏洞引發(fā)建設(shè)工程價(jià)款糾紛 10 第三節(jié)　其它 9 第一節(jié)　按照建設(shè)工程的施工階段分類 8 第四節(jié)　其他概念 6 第二節(jié)　工程造價(jià) 3 第一章　有關(guān)施工合同工程價(jià)款的基本概念 2 目　錄 Abstract 針對目前全國范圍內(nèi)工程款拖欠越演越烈的局面，站在弱勢群體建筑企業(yè)（承包人）的角度，第一次全方位提出了解決工程價(jià)款糾紛問題的具體策略和解決辦法。針對建設(shè)領(lǐng)域大量拖欠工程款的實(shí)際情況，我國建設(shè)部等相關(guān)部門三令五申采取了多項(xiàng)措施，但仍難以扭轉(zhuǎn)拖欠越演越烈的局面。 1997年11月1日發(fā)布《中華人民共和國建筑法》（下稱《建筑法》）和1999年3月15日發(fā)布《中華人民共和國合同法》（下稱《合同法》）都沒有“合同價(jià)款”這一概念，而建設(shè)部、國家工商行政管理局1999年12月24日印發(fā)的《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》（ＧＦ—１９９９—０２０１）（下稱《示范文本》）和建設(shè)部、財(cái)政部2004年10月20日頒發(fā)的《建設(shè)工程價(jià)款結(jié)算暫行辦法》中都有“合同價(jià)款　”　這一概念　。”　《建設(shè)工程價(jià)款結(jié)算暫行辦法》第6條更進(jìn)一步細(xì)化了“合同價(jià)款　”確定方法“招標(biāo)工程的合同價(jià)款應(yīng)當(dāng)在規(guī)定時(shí)間內(nèi)，依據(jù)招標(biāo)文件、中標(biāo)人的投標(biāo)文件，由發(fā)包人與承包人（以下簡稱“發(fā)、承包人”）訂立書面合同約定　?！妒痉段谋尽访鞔_了三種計(jì)價(jià)方式：①固定價(jià)格合同②可調(diào)價(jià)格合同③成本加酬金合同?！薄? 《建筑法》和《合同法》都有“工程造價(jià)”這一概念，但都沒有對“工程造價(jià)”這一概念進(jìn)行定義。從建筑產(chǎn)品的形成過程來看，由提出設(shè)想或計(jì)劃到產(chǎn)品的竣工驗(yàn)收交付使用，時(shí)間跨度大，涉及部門廣、供給方式多，同時(shí)具有多次計(jì)價(jià)的特點(diǎn)，建筑產(chǎn)品的價(jià)格具有明顯的過程特征。②招標(biāo)工程的合同價(jià)款由發(fā)包人承包人依據(jù)中標(biāo)通知書中的“工程投標(biāo)造價(jià)”在協(xié)議書內(nèi)確定。 通過以上分析，筆者認(rèn)為對“工程造價(jià)”這樣定義更全面，即“工程造價(jià)：在訂立施工合同前是指承包人向發(fā)包人提交的工程投標(biāo)造價(jià)或工程預(yù)算造價(jià)，在訂立施工合同時(shí)是指發(fā)包人承包人確定的工程合同造價(jià)，在工程竣工結(jié)算時(shí)是指承包人發(fā)包人確定的工程竣工造價(jià)”。”之規(guī)定，結(jié)合筆者前面對“合同價(jià)款”的論述，可以得出在訂立施工合同時(shí)發(fā)包人承包人約定的“合同價(jià)款”與《中華人民共和國建筑法》第18條中所指的“工程造價(jià)”是同一含義?！逗贤ā吩诮ㄔO(shè)工程合同這一章中出現(xiàn)了“價(jià)款”　“支付價(jià)款”　“費(fèi)用”　“工程造價(jià)”　“撥款”　等概念?！『蟀刖洹安话ǔ邪艘虬l(fā)包人違約所造成的損失”，指的是那些情況？主要是承包人因發(fā)包人違約所造成的包括違約金、利息等損失。⑤工程竣工驗(yàn)收合格后，承包人向發(fā)包人遞交竣工結(jié)算報(bào)告及完整的結(jié)算資料，然后按照合同約定的合同價(jià)款及約定的合同價(jià)款調(diào)整內(nèi)容，進(jìn)行工程竣工價(jià)款結(jié)算，實(shí)際是確定工程竣工價(jià)款。 　工程簽證 與工程簽證是雙方法律行為的特征不同,工程索賠是雙方未能協(xié)商一致的結(jié)果,是單方主張權(quán)利的要求，是單方法律行為；與工程簽證涉及的利益已經(jīng)確定的特點(diǎn)不同，工程索賠涉及的利益尚待確定，是一種期待權(quán)益；與工程簽證一般不依賴于其他證據(jù)不同，工程索賠是要求未獲確認(rèn)的權(quán)利的單方主張，必須依賴于證據(jù)。 第二章　施工合同工程價(jià)款糾紛的一般類型 當(dāng)然，上述分類方式是為了表述方便分類的，其實(shí)在現(xiàn)實(shí)中、在訴訟中往往幾種糾紛結(jié)合在一塊。 效力待定合同的工程價(jià)款糾紛又可以細(xì)化為：限制民事行為能力人訂立的施工合同工程價(jià)款糾紛；無權(quán)代理人訂立的施工合同工程價(jià)款糾紛；無權(quán)處分他人財(cái)產(chǎn)的人訂立的施工合同工程價(jià)款糾紛。 2　按照完成建設(shè)工程質(zhì)量是否合格分類，可以分為：質(zhì)量合格建設(shè)工程價(jià)款糾紛；質(zhì)量不合格建設(shè)工程價(jià)款糾紛。 這種情況比較少見，但現(xiàn)實(shí)中還是存在的。訂立這種施工合同情況的原因是承發(fā)包雙方之間，對合同的重視程度不夠，在訂立施工合同時(shí)根本就沒有想過要發(fā)生了糾紛怎么辦，甚至于在訂立施工合同時(shí)根本就未曾想過依此作為解決糾紛的依據(jù)。比如：雙方在施工合同中約定工程價(jià)款為“閉口價(jià)”一次包死，然而又在竣工結(jié)算條款中約定“經(jīng)審計(jì)部門審計(jì)后支付工程款”。 4　承發(fā)包雙方之間訂立書面施工合同內(nèi)容具有“天生”的不完全性。 第二節(jié)　建設(shè)工程陰陽合同引發(fā)建設(shè)工程價(jià)款糾紛 有的招投標(biāo)，中標(biāo)前后各訂立一份合同，表面上符合招投標(biāo)規(guī)定的一份合同給主管部門備案，私下訂立的一份合同才是真正履行的合同。承包人已完成的工程價(jià)款被輕易地?zé)o情地砍掉，建筑企業(yè)對此投訴無門、欲哭無淚。毋庸諱言，這種“爛尾工程”為數(shù)不少，也相應(yīng)造成大量的工程款拖欠；或者說“爛尾工程”問題不采取措施予以解決，則拖欠工程款中的相當(dāng)部分，也就難以解決。其實(shí)，現(xiàn)實(shí)生活中引發(fā)建設(shè)工程價(jià)款糾紛的原因是多種原因糾合在一塊形成的，有時(shí)建設(shè)工程價(jià)款糾紛情況又可能很單一很簡單，需要認(rèn)真仔細(xì)對待。這種解決方式符合《合同法》第61條　“合同生效后，當(dāng)事人就質(zhì)量、價(jià)款或者報(bào)酬、履行地點(diǎn)等內(nèi)容沒有約定或者約定不明確的，可以協(xié)議補(bǔ)充”　的規(guī)定精神。這種解決方式也符合《合同法》第61條“不能達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議的，按照合同有關(guān)條款或者交易習(xí)慣確定”和第62條“價(jià)款或者報(bào)酬不明確的，按照訂立合同時(shí)履行地的市場價(jià)格履行；依法應(yīng)當(dāng)執(zhí)行政府定價(jià)或者政府指導(dǎo)價(jià)的，按照規(guī)定履行”的規(guī)定精神。當(dāng)然，在此種情形下，發(fā)承包雙方可能僅對其中的一方面有疑義，在協(xié)商不成的的情況下，作為承包人可以按照相應(yīng)的對策處理。”和第3條第二款“修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收不合格，承包人請求支付工程價(jià)款的，不予支持。在這種情況下，可以分為兩種具體情形 ⑴看能否通過雙方平等協(xié)商就結(jié)算條款、材料價(jià)格、計(jì)價(jià)方式或計(jì)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)、付款方式等不利條件達(dá)成一致協(xié)議?！?⑵雙方不能達(dá)成協(xié)議的，按照建設(shè)工程行業(yè)慣例或法律規(guī)定來確定工程竣工價(jià)款。 ”和最高人民法院公布的《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第16條第二款　“因設(shè)計(jì)變更導(dǎo)致建設(shè)工程的工程量或者質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)發(fā)生變化，當(dāng)事人對該部分工程價(jià)款不能協(xié)商一致的，可以參照訂立建設(shè)工程施施工合同時(shí)當(dāng)?shù)亟ㄔO(shè)行政主管部門發(fā)布的計(jì)價(jià)方法或者計(jì)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)結(jié)算工程價(jià)款”。（五）履行方式不明確的，按照有利于實(shí)現(xiàn)合同目的的方式履行。承包人請求按照竣工結(jié)算文件結(jié)算工程價(jià)款的，應(yīng)予支持。其法律依據(jù)是《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第22條“當(dāng)事人對部分案件事實(shí)有爭議的，僅對有爭議的事實(shí)進(jìn)行鑒定，但爭議事實(shí)范圍不能確定，或者雙方當(dāng)事人請求對全部事實(shí)鑒定的除外。 　　　　　　 第四節(jié)　實(shí)際施工與施工合同約定內(nèi)容不一致引發(fā)建設(shè)工程價(jià)款糾紛 建材漲價(jià)也引起了政府相關(guān)部門的高度重視，有些地區(qū)政府職能部門下發(fā)文件，明確提出給予適當(dāng)價(jià)差補(bǔ)償。 （2）如果雙方對漲價(jià)的材料種類和幅度協(xié)商不成，采取下列措施進(jìn)行具體處理。應(yīng)當(dāng)指出，原則上承包人要求發(fā)包人給予價(jià)差補(bǔ)償是比較困難的，承包人要有充分的心理承受能力。因工程價(jià)格在實(shí)施期間可隨價(jià)格變化而調(diào)整，對大幅漲價(jià)的情形，合同約定明確隨價(jià)格漲浮而確定，那么可依合同履行。 可以根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第16條第二款　“因設(shè)計(jì)變更導(dǎo)致建設(shè)工程的工程量或者質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)發(fā)生變化，當(dāng)事人對該部分工程價(jià)款不能協(xié)商一致的，可以參照簽訂建設(shè)工程施施工合同時(shí)當(dāng)?shù)亟ㄔO(shè)行政主管部門發(fā)布的計(jì)價(jià)方法或者計(jì)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)結(jié)算工程價(jià)款”　的規(guī)定，來解決因設(shè)計(jì)變更引起的工程價(jià)款爭議；當(dāng)然也可以請求法定部門對于因設(shè)計(jì)變更引起的價(jià)格爭議進(jìn)行鑒定，以確定因設(shè)計(jì)變更引起的價(jià)格增減變化，從而解決因設(shè)計(jì)變更引起的工程價(jià)款爭議。” 第五節(jié)　建設(shè)工程陰陽合同引發(fā)建設(shè)工程價(jià)款糾紛 4．5．1　首先明確劃分陰陽合同的標(biāo)準(zhǔn) 第一，如果建設(shè)工程是必須招標(biāo)的。 4．6．1　建設(shè)工程施工合同中沒有“按照財(cái)政部門的審計(jì)作為工程竣工價(jià)款的約定”。依法成立的合同，受法律保護(hù)?！薄∫布?，發(fā)包人將結(jié)算材料擅自送交財(cái)政部門審計(jì)違反司法解釋規(guī)定。 國務(wù)院各部門和地方各級(jí)人民政府及其各部門的財(cái)政收支，國有的金融機(jī)構(gòu)和企業(yè)事業(yè)組織的財(cái)務(wù)收支，以及其它依照本法規(guī)定應(yīng)當(dāng)接受審計(jì)的財(cái)政收支、財(cái)務(wù)收支，依照本法規(guī)定接受審計(jì)監(jiān)督。 4．6．2　建設(shè)工程施工合同中有“按照財(cái)政部門的審計(jì)作為工程竣工價(jià)款的約定”。 ”也即如果承包人和發(fā)包人在建設(shè)工程施工合同中約定“按照財(cái)政部門的審計(jì)作為工程竣工價(jià)款的”，不違反國家的法律而且一旦約定即具有國家強(qiáng)制力。 “爛尾工程”一詞是從香港傳入的，意為建設(shè)工程尚未完工，發(fā)展商便不知所蹤，或半途停工所建工程遲遲不能竣工交付。 由于發(fā)包人（房地產(chǎn)開發(fā)商）卷款而去，承包人（建筑企業(yè)）無法與發(fā)包人就工程價(jià)款進(jìn)行協(xié)商以達(dá)成一致意見。 最后，承包人（建筑企業(yè)）根據(jù)《合同法》第286條的規(guī)定和《最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)　》第4條“建設(shè)工程承包人行使優(yōu)先權(quán)的期限為六個(gè)月，自建設(shè)工程竣工之日或者建設(shè)工程合同約定的竣工之日起計(jì)算”向法院提起確認(rèn)工程價(jià)款優(yōu)先權(quán)之訴，并申請依法拍賣“爛尾工程”優(yōu)先受償，從而維護(hù)自己的合法權(quán)益——拿到自己應(yīng)得的工程價(jià)款。 第一，作為承包人應(yīng)首先盡最大努力使“爛尾工程”通過質(zhì)量驗(yàn)收。 工程造價(jià)機(jī)構(gòu)依據(jù)國家公證機(jī)關(guān)對“爛尾工程”保全的證據(jù)資料，結(jié)合現(xiàn)場實(shí)際勘測，結(jié)合造價(jià)規(guī)定作出“爛尾工程”的工程價(jià)款的具體數(shù)額。 第八節(jié)　以創(chuàng)杯要求與工程款扣罰掛勾引發(fā)建設(shè)工程價(jià)款糾紛 根據(jù)優(yōu)質(zhì)優(yōu)價(jià)的公平原則，合同約定工程質(zhì)量為優(yōu)良標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)增加造價(jià)，或者質(zhì)量達(dá)到優(yōu)良給以獎(jiǎng)勵(lì)。對此法律及司法解釋有明確詳細(xì)的闡述規(guī)定：《合同法》第279條規(guī)定“建設(shè)工程竣工后，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)根據(jù)施工圖紙及說明書、國家頒發(fā)的施工驗(yàn)收規(guī)范和質(zhì)量檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)及時(shí)進(jìn)行驗(yàn)收。 拖欠工程價(jià)款越演越烈的一個(gè)重要原因，是不少發(fā)包人故意拖延工程結(jié)算，有的一拖數(shù)年，有的甚至十幾年，遲遲不確認(rèn)承包人提交的工程結(jié)算價(jià)款。 《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第13條規(guī)定“建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗(yàn)收，發(fā)包人擅自使用后，又以使用部分質(zhì)量不符合約定為由主張權(quán)利的，不予支持；但是承包人應(yīng)當(dāng)在建設(shè)工程的合理使用壽命內(nèi)對地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量承擔(dān)民事責(zé)任。 因設(shè)計(jì)變更導(dǎo)致建設(shè)工程的工程量或者質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)發(fā)生變化，當(dāng)事人對該部分工程價(jià)款不能協(xié)商一致的，可以參照訂立建設(shè)工程施工合同時(shí)當(dāng)?shù)亟ㄔO(shè)行政主管部門發(fā)布的計(jì)價(jià)方法或者計(jì)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)結(jié)算工程價(jià)款。 經(jīng)過修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。建設(shè)工程竣工驗(yàn)收應(yīng)當(dāng)具備下列條件：（一）完成建設(shè)工程設(shè)計(jì)和合同約定的各項(xiàng)內(nèi)容；（二）有完整的技術(shù)檔案和施工管理資料；（三）有工程使用的主要建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備的進(jìn)場試驗(yàn)報(bào)告；（四）有勘察、設(shè)計(jì)、施工、工程監(jiān)理等單位分別簽署的質(zhì)量合格文件；（五）有建筑企業(yè)簽署的工程保修書。驗(yàn)收合格的，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)按照約定支付價(jià)款，并接收該建設(shè)工程?，F(xiàn)行《建筑法》和《合同法》對竣工結(jié)算都沒有作相關(guān)規(guī)定。建設(shè)工程竣工經(jīng)驗(yàn)收合格后，方可交付使用；未經(jīng)驗(yàn)收或者驗(yàn)收不合格的，不得交付使用”和最高人民法院公布的《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第2條規(guī)定“　建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價(jià)款的，應(yīng)予支持。為了確保建設(shè)工程質(zhì)量，《合同法》、《建筑法》和《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》等法律　、行政法規(guī)或者部頒規(guī)章都作出許多具體規(guī)定，如有關(guān)承包人施工資質(zhì)、工程分包、工程驗(yàn)收、工程保修、工程監(jiān)理、建材供應(yīng)等方面的規(guī)定，這些規(guī)定的核心都是為了保證工程質(zhì)量。有的合同要求工程質(zhì)量達(dá)到優(yōu)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)、實(shí)現(xiàn)創(chuàng)杯要求，還有的甚至要求的是國家最高級(jí)別的魯班獎(jiǎng)。 當(dāng)然，在此種情況下，作為承包人也可以直接向法院起訴發(fā)包人以維護(hù)自己的合法權(quán)益。保全內(nèi)容包括：用照片顯示“爛尾工程”的現(xiàn)狀、用實(shí)測的詳細(xì)數(shù)據(jù)記錄其實(shí)際的工程量。其理由前面已有論述，不再重復(fù)。 然后雙方根據(jù)達(dá)成的補(bǔ)充書面協(xié)議，通過計(jì)算確認(rèn)“爛尾工程”結(jié)算造價(jià)，也可以請求法定部門進(jìn)行工程造價(jià)鑒定來確認(rèn)“爛尾工程”結(jié)算造價(jià)，從而維護(hù)自己的合法權(quán)益——拿到自己應(yīng)得的工程價(jià)款。 第三，承包人（建筑企業(yè)）委托國家法定工程造價(jià)機(jī)構(gòu)進(jìn)行“爛尾工程”造價(jià)鑒定。具體操作步驟如下： 盡管這幾年國家有關(guān)部門三令五申嚴(yán)禁建筑企業(yè)墊款承包。其理由如下： 鑒于以上理由，因此筆者建議：建設(shè)工程施工合同中沒有“按照財(cái)政部門的審計(jì)作為工程竣工價(jià)款的約定”條款的，承包人應(yīng)當(dāng)旗幟鮮明的堅(jiān)決反對發(fā)包人將結(jié)算材料送交財(cái)政部門審計(jì)。由于審計(jì)的特殊地位以及涉及國有資產(chǎn)流失的行政管理與民法的當(dāng)事人意思自治之間存在的的矛盾，法官面對案件審理中出現(xiàn)這樣的情況，往往難以取舍。”和第40條　“審計(jì)機(jī)關(guān)審定審計(jì)報(bào)告，對審計(jì)事項(xiàng)作出評(píng)價(jià)，出具審計(jì)意見書；對違反國家規(guī)定的財(cái)政收支、財(cái)務(wù)收支行為，需要依法給予處理、處罰的，在法定職權(quán)范圍內(nèi)作出審計(jì)決定或者向有關(guān)主管機(jī)關(guān)提出處理、處罰意見。 當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定履行自己的義務(wù)，不得擅自變更或者解除合同。 第二，如果建設(shè)工程合同按照地方政府規(guī)定應(yīng)當(dāng)經(jīng)過備案或?qū)徟?。?4．4．5　對于因工程量引起的工程價(jià)款爭議 筆者認(rèn)為，無論施工合同是固定價(jià)格還是可調(diào)價(jià)格合同，發(fā)包方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)材料價(jià)差的損失賠