【正文】 院依照《合同法》第109條、第279條之規(guī)定，作出如下判決： ，387 .46元(該款包含稅款，某置業(yè)公司有權(quán)按約定根據(jù)國家稅收規(guī)定按工程總造價9，220,)； ； 。案件愛理費11，341元，由某置業(yè)公司負擔8103元，某建筑公司負擔3238元；反訴費8825元，由某置業(yè)公司負擔。某置業(yè)心公司負擔部分，某建筑公司已向法院預交，限某置業(yè)公司于判決生效之日起10日內(nèi)支付某建筑公司。某置業(yè)公司不服一審判決，向中級人民法院提起上訴。 【二審法院審理認定的事實及判決】二審法院經(jīng)審理認為：某置業(yè)公司與某建筑公司簽訂的《建設工程施工合同》及補充協(xié)議，屬當事人真實意思表示，并且不違反法律和行政法規(guī)的強制性規(guī)定,合法有效。某某業(yè)公司與某建筑公司應嚴格依約履行叉務。依照雙方約定，桌某建筑公司承建的工程范圍是施工藍圖中除防盜門、無框玻璃門、鋁合金窗、不銹鋼欄桿扶手、屋面不銹鋼圓形裝飾物、屋面防水、內(nèi)墻刮瓷、外墻乳膠漆、衛(wèi)生間防水涂膜之外的工程，從雙方約定的內(nèi)容來看，案涉建設工程由某建筑公司完成該工程的主體部分．其余工程由某置業(yè)公司選定的其他施工隊伍完成。根據(jù)某建筑公司提交的A4—A4—3工程竣工驗收證明書所栽明的竣工時間可以證明某建筑公司已經(jīng)按照合同約定的時間完成了其所承建的工程。盡管某置業(yè)公司對某建筑公所提交的工程驗收證明書的真實性不予認可，但某置業(yè)公司所提交的A4—A4—3工程驗收備案表所栽明的工程竣工時間與某建筑公司提交的竣工驗收證明書所栽明的竣工時間并不存在矛盾，二者相互印證，能夠證明某建筑公司在合同約定的時限之內(nèi)將其所承建的工程如期竣工。關于A4一l工程的竣工時間問題,因某置業(yè)公司與某建筑公司在該項工程的竣工時間上沒有異議,可以認定某建筑公司在雙方約定的時限之內(nèi)將A4—1工程如期竣工。 關于判斷某建筑公司在履行合同義務方面是否違約的標準問題。因某建筑公司所承建的某置業(yè)公司的工程只是該工程的主體工程部分，不是交鑰匙工程，所以不存在交付問題，只要某建筑公司將其所承包的工程如期竣工,某建筑公司就依約履行了合同義務，某置業(yè)公司應依約履行支付工程款的義務。某置業(yè)公司認為，判斷某建筑公司在履行合同義務方面是否違約的依據(jù)應為工程竣工和工程交付兩個標準作判斷，某建筑公司在其承建的工程竣工之后還應向某置業(yè)公司交付該工程。因某置業(yè)公司所謂的交付問題為自己單方面的理解，對某建筑套司沒有約束力,法院不予支持。 綜上，一審法院判決認定事實清楚，適用法律正確,審理程序合法，應予以維持。某置業(yè)公司的上訴請求均不能成立，依法不予支持。根據(jù)《民事訴訟法》第152條、第153條第l款第l項、第158條之規(guī)定。判決如下： 駁回上訴，維持原判。 二審案件受理費8825元，由某置業(yè)公司負擔。 【案件評析】 上述案件中涉及到幾個法律問題： ，總包單位如何交付工程？ 本隸二審法院認為，總包單位僅施工主體部分,不是交鑰匙工程,所以不存在交付問題,對此我們持有異議。筆者認為，總包單位負有工程的交付義務?！翱⒐を炇战桓丁卑丝⒐?、驗收、交付的三個階段?？⒐な侵竿瓿晒こ坛邪贤椣碌氖┕?nèi)容；驗收是指對完工內(nèi)容按規(guī)范和合同要求進行檢驗判斷；交付是指驗收合格情形下將建筑物移交給發(fā)包方或其指定單位、個人。施工階段，總包單位對施工現(xiàn)場負有保管、安全等多項責任義務，移付交后則風險責任相應轉(zhuǎn)移。因此，不能簡單判斷工程竣工即為交付．工程竣工后拖延交付的現(xiàn)象業(yè)已大量存在，沒有交付，承包人時義務即尚未完全完成。實踐中，也存在建設單位故意拖延接收的情形。 實踐下，經(jīng)常由于各種原因?qū)е聦嶋H工期與合同約定工期相差很大,而拖施工企業(yè)又沒有工期延誤的簽證，如對此在施工過程中不作約定,很可能導致交工后雙方無法協(xié)商，施工企業(yè)又難舉證，很可能對工期延誤索賠。最好的方法是：在施工過程中承發(fā)包雙方就工期原因或延誤訂立新的協(xié)議，確定新的竣工日期，免除之前的違約責任。本案中，施工企業(yè)的做法值得借鑒。 ,施工單位應當慎重 造價咨詢單位審計造價,在承包單位送審價基礎上審核，一般情況下只會減少，不會增加，因此，審計費用承擔的約定不妥。六、建設單位指定分包的風險控制 A、建設單位指定分包根據(jù)《房屋建筑和市政基礎設施工程分包管理辦法》第4條、第7條的規(guī)定，建設單位指定分包實質(zhì)上是違反對了國家建筑市場管理規(guī)定，對總包施工單位中的專業(yè)工程或勞務作業(yè)指定給其他分包人；但由于建筑市場競爭激烈，總包施工單位為了承接工程，不得不接受建設單位指定分包。B、建設單位指定分包合同效力建設單位指定分包違反了《房屋建筑和市政基礎設施工程分包管理辦法》的規(guī)定，但由于該規(guī)定僅是建設部令，而《合同法》第52條等5款規(guī)定，違反法律、行政法規(guī)的強化性規(guī)定的合同無效，故不能規(guī)定給予行政處罰。C、建設單位指定分包的合同簽訂合同的內(nèi)容要注意以下幾個方面 a、 建議總包單位最好簽訂三方合同,明確約定建設單位、分包單位和總包單位責任,而有的建設單位為了逃脫責任,而要求總包單位直接與分包單位簽訂分包合同,這種做法增加了總包單位的風險；b、 總包單位在總包合同或三方合同中均需約定清楚分包性質(zhì), 分包單位是由發(fā)包單位指定的,因最高院《司法解釋》第12條明確約定,發(fā)包人直接指定分包人分包專業(yè)工程造成建設工程質(zhì)量缺陷, 發(fā)包人應承擔過錯責任；c、總包單位應在總包合同中對建設單位指定分包范圍約定清楚,避免建設單位指定分包范圍沒有限制；d、指定分包三方合同簽訂要注意對三方權(quán)責的約定,特別對付款、工期、質(zhì)量等條款約定清楚,對總包人的配合管理義務要約定明確、切實可行；e、總包單位要注意對配合管理費及水電費的收取，最好約定為由建設單位代扣直接支付；f、總包單位要注意對分包工程的代扣稅約定,大部分指定分包工程通常做法是由總包單位統(tǒng)一開具工程款發(fā)票給建設單位,而后由分包單位開具分包工程款發(fā)票給總包單位,總包單位應在合同中約定開具發(fā)票的種類、時間、稅率,而不能以稅務部門有規(guī)定為由不在合同中約定。D、 對建設單位直接分包的風險控制風險控制主要體現(xiàn)在：a、 審核分包單位是否備專業(yè)工程承包資質(zhì)，如建設單位及分包單位不愿提供，則需向建設單位發(fā)函說明情況。b、 加強對分包工程的管理,注意按合同履行己方義務。如有的分包合同約定總包單位的審核、圖紙會審、核實尺寸等義務,總包單位要注意是否有時限要求。C、指定分包工程對總包單位造成損失或其進度質(zhì)量等影響總包工程時，總包單位應及時向建設單位及分包單位去函，要求工期順延，賠償損失。d、總包單位注意分包工程竣工驗收資料的收集，應及時向建設單位及分包單位及時催促，若造成損失的,則應及時賠償。e、對建設單位指定分包工程要加強現(xiàn)場管理，水電費管理且及時辦理簽單。如總包單位的配合超出合同約定的配合內(nèi)容,總包單位應向建設單位和分包單位要求增加費用。七、施工總承包現(xiàn)場管理的風險控制A、施工總承包現(xiàn)場管理建設工程實行施工總承包的,由總承包單位負責施工現(xiàn)場的統(tǒng)一協(xié)調(diào)管理,監(jiān)督檢查分包單位的施工現(xiàn)場活動；建設工程實行專業(yè)分包的,建設單位應當統(tǒng)一協(xié)調(diào)管理,各施工單位按照承包范圍分別負責相應建設工程施工現(xiàn)場的管理。B、法律規(guī)定的總承包單位的責任 總承包單位的責任主要體現(xiàn)在：a、總承包單位對全部建設工程質(zhì)量負責?！督ㄔO工程質(zhì)量管理條例》第26條規(guī)定，建設工程實行總承包的，總承包單位應當對全部建設工程質(zhì)量負責。b、總承包單位對施工現(xiàn)場的安全生產(chǎn)負總責。《建設工程質(zhì)量管理條例》第24條規(guī)定，建設工程實行施工總承包的，由總承包單位對施工現(xiàn)場的安全生產(chǎn)負總責C、總承包單位對現(xiàn)場管理的風險控制 風險控制主要表現(xiàn)在：a、慎重簽訂分包合同，在分包合同中對總包邊上分包權(quán)利義務約定明確。b、制定完善的現(xiàn)場管理制度并認真執(zhí)行，特別是施工單位應當按有關規(guī)定配備專職安全生產(chǎn)管理人員，其主要負責落實、監(jiān)督、檢查安全生產(chǎn)制度和措施，制止違章、及時消除安全隱患。c、檢查分包人是否具備分包工程施工資質(zhì)。d、分包工程開工前，做好技術(shù)交底、安全交底等工作。e、 施工過程中，監(jiān)督分包商服從現(xiàn)場管理制度，如有異議應及時向建設單位、監(jiān)理單位、相關部門反映。f、對甲供材料應加強檢查，要求提供合格證等質(zhì)量文件，如有異議應及時向建設單位反映。 g、對建設單位售樓處或樣板房等應加強管理。D、總承包單位對幾種分包工程管理的責任 其主要表現(xiàn)在： a、自行分包工程?？偝邪鼏挝蛔孕蟹职こ淌瞧淇偝邪秶囊徊糠? 總承包單位應對自行分包工程的質(zhì)量、安全、工期等向建設單位總負責,分包單位應按照分包合同的約定對總承包負責, 總承包單位和分包單位就分包工程對建設單位承擔連帶責任。 b、甲方指定分包或自行分包, 總承包單位收取總包管理費的分包工程。該類分包工程是經(jīng)建設單位、總承包單位及分包單位協(xié)商,將分包工程納入總承包管理范圍,總承包單位收取一定管理費；既然已納入總承包范圍,總包單位就需依法承擔質(zhì)量、安全責任,其他責任按照簽訂分包合同的約定執(zhí)行。c、甲方指定分包或自行分包, 總承包單位收取配合費的分包工程。配合費是對總承包單位提供配合服務而支出的費用,故該類分包工程并不是總承包單位總承包的范圍,總承包單位僅需按照約定承擔配合義務,對未按約配合承擔違約責任。八、項目部簽章、來往函件起草、送達與風險控制A、函件需要發(fā)函件的幾種情形： a、催告對方履行義務。如催甲方支付工款, 催甲方定材料品牌、材料價格, 催甲方盡快審核結(jié)算書,催監(jiān)理方或甲方進行驗收等。b、向?qū)Ψ教岢鲆庖姟愖h、建議。如對甲方的指令提出不同意見,對甲方函件有議,或?qū)ΡO(jiān)理工作、臨理發(fā)文有意見等。c、向?qū)Ψ教岢稣埱蟆⒁?。如請求甲方給予支持,提前支付工程款,請監(jiān)理給予工作指導等。d、向上級或主管部門匯報工作。如向上級公司匯報近期工作安排,向主管部門匯報工作等。 幾種主要函件的寫法：a、催告函。催告函是用來催對方的函件,在建設工程中比較常見。首先,應注意函件名稱要一目了然,應能準確反映函件內(nèi)容,如“請盡快支付****年*月進度款的函”；其次,函件內(nèi)容要簡練明確,應寫明支付時間、應支付金額和支付依據(jù),如“根據(jù)合同約定,貴司應在****年*月*日前支付上月進度款******元,但貴司至今未支付”；再次 , 函件內(nèi)容要反映相關事實,如只寫催要款項,函件內(nèi)容就比較單薄,建議可視情況寫上催款過程,“如寫因欠款已導致工程停窩工的情況等等”；最后, 要把握函件的語氣,在雙方關系比較良好的情況下,要注意催款函語氣不要過于嚴厲,應真誠、懇切,避免矛盾激化。b、 催結(jié)算函。催結(jié)算函是用來催促甲方審核結(jié)算的函件，在建設工程中也比較常見。寫結(jié)算函應注意：首先，發(fā)函要及時，當發(fā)現(xiàn)甲方在約定的結(jié)算期限內(nèi)沒有完成時，應立即發(fā)結(jié)算函；其次, 內(nèi)容要全面，函中應對送審時間、送審價格描述清楚，如“****年*月*日我司將結(jié)算書送交貴司，送審價*******元”；如已進行部分審價，則應對部分審價過程也作個描述；最后，觀點要明確，應寫明審價時限及依據(jù)，指出對方已違約，如合同約定有超出審價時間以送審價為準的約定，則應在函中寫明，以送審價為準，要求對方按送審價支付工程款，切匆在此情況下又給予對方寬限期限，否則錯過以送審價為準的最佳時機。（律師界人士認為：發(fā)包人逾期結(jié)算即產(chǎn)生按送審價支付工程款的后果，根據(jù)建設工程施工合同示范文本規(guī)定，承包人從審核期滿之日起即有權(quán)獲取工程價款，因此，發(fā)包人審核期限屆滿，承包人應依合同約定要求發(fā)包人按送審價付款，而不能發(fā)函要求發(fā)包人在一定期限內(nèi)完成結(jié)算，否則，相當于放棄了合同約定“以送審價為準”結(jié)算工程價款的權(quán)利，一旦事后又主張按送審價結(jié)算工程款，將遇到不必要的麻煩。 在工程款拖欠現(xiàn)象嚴重存在的建筑市場，廣大施工企業(yè)只有學法懂法，提高合同管理水平，適時使用“以送審價為準”結(jié)算工程價款這一尚方寶劍，才能在工程價款結(jié)算的談判、催收工作中，爭取主動。） c、通知解除合同函。要求解除合同函是當合同約定解除事由出現(xiàn)或法律規(guī)定的事由出現(xiàn)時,一方向?qū)Ψ桨l(fā)出的通知解除合同函件。施工人向?qū)Ψ桨l(fā)出解除合同函應注意：首先，發(fā)函要慎重,發(fā)函前最好征求律師意見,慎重考慮發(fā)函依據(jù)及可能造成的后果；其次, 內(nèi)容要有依據(jù), 通知解除合同函應寫明解除合同的合同依據(jù)或法律依據(jù)，還應寫明解除合同的事由經(jīng)過，寫明該情況的發(fā)生所以才達到解除合同的條件；最后，