【正文】 屬于表達之重制，并未論及計算機程序之構(gòu)想為何。又計算機程序之重制包括文字部分的重制與非文字部分的重制，在《表一》中，大補帖之重制同時侵害了此兩部分的著作；《表二》中亦同；而《表三》可能僅侵害文字部分；《表四》兼含兩者；《表五》及《表六》則因個案而定。無論如何，此兩者之侵害皆屬于計算機程序著作權(quán)所保護之范圍。 本次判決的整理多集中在計算機軟件之拷貝、銷售盜版軟件之情形，由于計算機軟件之拷貝所需要的成本花費頗低，僅需要個人計算機相關配備即可勝任，又其利潤頗豐，造成近年來販賣盜版軟件的案件直線上升，而且有許多在校學生參與其中，或為正犯或為幫助犯。尤其在《表一》當中，大補帖對軟件制造商的侵害尤深，而在《表三》之中，其它著作轉(zhuǎn)換成計算機程序著作亦將造成原著作的心血結(jié)晶輕易地被重制，而造成著作權(quán)人財產(chǎn)利益上的重大損失，此一類型在未來有增多之趨勢，例如最近有些網(wǎng)站供人下載MP3音樂文件，這樣的行為似乎有違反著作權(quán)法的規(guī)定之虞。 、重制之法律效果關于擅自重制計算機程序著作的法律效果或法律責任，依其從事重制行為時或重制之后，有無其它行為態(tài)樣，在民事與刑事上有不同的責任歸屬。由于本次判決整理皆屬于刑事責任問題，因此另就民事責任部分亦作概要說明。在刑事責任上，單純的計算機程序擅自重制行為可能構(gòu)成著作權(quán)法91第一項之擅自重制罪，如行為人有銷售或出租之意圖依同條第二項得加重其刑；若以此為常業(yè)者，得依第94條常業(yè)犯之規(guī)定加重其刑罰[27] 關于常業(yè)犯之認定，可參考最高法院84臺上字第3438號判決、最高法院84臺上字第5063號判決、83臺上字2047號判決等等。[27]。而在第一項的情形，行為人若為合法計算機程序著作重制物之所有人，出于配合其所使用機器之需要，依著作權(quán)法59條第一項之規(guī)定，得因備用存盤之需要重制其程序，因而阻卻違法性，不構(gòu)成擅自重制罪。若在重制之后，或雖非擅自重制而明知系侵害計算機程序著作權(quán)之重制物，加以散布、意圖散布而陳列、意圖營利而交付或仍作為直接營利之使用者，可能構(gòu)成著作權(quán)法87條第二款或第五款的違法（視為侵害著作權(quán)），而依同法93條第三款得科處相當徒刑或罰金。在同時觸犯第91條及第87條第二款或第五款的情形之下，法院判決則多以牽連犯或吸收犯從一重處斷，而論以第91條擅自重制罪之刑責[28] 如86易字8886訴字1387上訴字21487上訴10787訴字2287訴字887訴字900等判決。[28]。而同樣是散布計算機軟件之事實，多數(shù)法院認為構(gòu)成第87條第二款之違法[29] 如86易字15486易字15586易字1986易字21986易字22886易字29586易字35486易字37286易字42486易字59886訴字4986訴字9886訴字9286訴字3186訴字3686訴字786訴字19387訴字187訴字229等等判決。[29]，僅有少數(shù)法院認為構(gòu)成第87條第五款之違法[30] 如86易字8786易字8887訴字2156等判決。[30]。實則兩者有其區(qū)別，第87條第五款之適用必須行為人將非法重制之計算機軟件直接「使用」于自己公司業(yè)務上，若為大補帖，則需將系爭大補帖直接用于自己公司業(yè)務執(zhí)行上之使用[31] 參考86年訴字362判決。[31]，例如應用該軟件從事其它商業(yè)行為，如股票交易、繪圖等等，始有適用第五款之余地；若僅將非法重制之計算機軟件或大補帖銷售與不特定人，而未為自己業(yè)務執(zhí)行之營業(yè)上使用，并非屬直接使用，應為單純之散布或交付行為，構(gòu)成同條第二款之違法。因此《表一》中，86年易字879號判決（編號25）、86年易字881號判決（編號26）、87年訴字2156號判決（編號47）所述之犯罪事實，同樣是行為人向他人訂購大補帖進而轉(zhuǎn)售與不特定人圖利，應不屬于直接營利上之使用行為，法院卻論以第87條第五款之違法，其認事用法似有未當，應適用第87條第二款為妥。 在民事責任上依著作權(quán)法第84條負有禁止擅自重制之不作為的義務，依第88條負有損害賠償責任，而依民法第179條負有返還不當?shù)美呢熑蝃32] 參考羅明通，前接書，頁580。[32]。、計算機程序之抄襲 關于計算機程序的抄襲亦為計算機程序著作保護的重要議題之一，「抄襲」并非用于著作權(quán)法上侵害型態(tài)的實證法用語，在著作權(quán)法的用語中，并沒有「抄襲」二字，只有各種著作權(quán)侵害之規(guī)定。抄襲的侵害，應系指：行為人在自己的著作中對著作權(quán)人著作之內(nèi)容加以引用[33] 參李佩昌，著作創(chuàng)作與抄襲問題之探討―信息化沖擊下著作權(quán)法之新課題，中興大學法律研究所碩士論文，頁79。[33]。其與前述重制類型所整理的案例判決有些微的不同，雖然兩者都屬于計算機程序復制的行為，但是前者幾乎是原著作百分之百的復制行為，而后者可能僅是原著作極少部分的復制行為，兩者都構(gòu)成重制權(quán)之侵害，不同的是：后者是否構(gòu)成抄襲，需有「接觸」與「實質(zhì)近似」（含「量」與「質(zhì)」兩種因素）兩個標準加以判斷[34] 參考79年上易字第407號判決、80年上字第357號判決、81年臺上字第3063號判決。[34]，而前者通常在判決上比較沒有這方面的問題，以拷貝大補帖為例，由于此一態(tài)樣為計算機軟件百分之百的復制行為，只要證明他有重制的行為即可[35] 如86易字15586易字1986易字21986易字22886易字29586易字35486易字37286易字42486易字59886訴字9886訴字9286訴字3186訴字3686訴字786訴字19387訴字187訴字229等等判決。[35]，并沒有必要證明行為人是否有接觸系爭計算機程序的機會，也沒有實質(zhì)近似的問題產(chǎn)生，此系歸因于兩造計算機程序百分之百的相同。 「抄襲」本身屬于有形內(nèi)容之復制行為，對于抄襲之法律效果，在我國法院審判實務上，無論檢察官之起訴狀、自訴人之自訴狀或法官之判決書，其所引用之條文多屬重制權(quán)之侵害[36] 如83訴字183訴字300、84上更（一）字7884上易字53286上更（二）字11486訴字1734號等判決。[36]，因而「抄襲」在法律體系上似可劃歸在重制的概念之下。本文以為，應將抄襲一詞加以摒棄，回歸我國著作權(quán)法上制訂法之用語，亦即當行為人之行為該當于任一著作權(quán)侵害之類型時，即論以該類型之侵害，并課以該類型之法律效果，而不要再使用抄襲一詞，以免混淆。然由于實務上已沿用成習，本文仍采用之。 關于計算機程序抄襲之認定，本文所整理到的判決中，在《表五》編號9之86年訴字1734號判決中有提出一認定標準，該判決以為「…計算機程序之軟件著作是否構(gòu)成抄襲，必須比對程序之原始碼是否近似…」，申言之，必須比對兩造計算機程序之原始碼是否近似來判斷是否有抄襲之嫌。而在《表三》編號1之83年訴字18號判決以及編號3的84年上更（一）字783號判決中，法院在比對過兩造之著作物內(nèi)容后，認為兩造之著作內(nèi)容有完全相同之錯誤，且被告無法提出原始參考資料，無法證明其系獨立創(chuàng)作，而認定被告抄襲原告之著作。雖然法院關于計算機程序之抄襲案例多著重在「兩造程序是否近似」此一爭點上，然而在整合其它相關判決后[37] 同前注34。[37]，本文認為對于此種案例應有結(jié)構(gòu)性的審查標準，可將之分為三個階段：首先，第一階段要判斷系爭計算機程序是否具有可著作性，是否屬于著作權(quán)法所要保護范圍[38] 此一部份參照前述四、2的議題討論。[38]，須經(jīng)判定屬于計算機程序著作之后，始有進行以后階段的實益，換言之，必須是屬于「表達」的模仿而非是「構(gòu)想」的模仿才是抄襲與否認定的標的，原告需主張系爭計算機程序著作屬于「表達」，被告則需提出「構(gòu)想」的反證。其次，第二階段要判斷的是「接觸」的要件是否具備，在此一階段中，原告要對接觸要件負起舉證責任，只有在完全相似或有多處共同錯誤時，始得推定接觸要件該當；而被告在此一階段則需提出獨立創(chuàng)作之抗辯，并舉出相當證明以免責。最后，第三階段要認定兩造計算機程序是否具有實質(zhì)相似性，而此一階段，必須要有「量」與「質(zhì)」的交錯審查標準以資判斷。凡經(jīng)過這三階段的檢驗而具備這些要件者，則可以認為被告的計算機程序系抄襲自原告而來。、計算機軟件之出租、出租案例之歸納整理 依著作權(quán)法29條之規(guī)定，著作權(quán)人專有出租其著作之權(quán)利，雖嗣候?qū)⒅髫敭a(chǎn)權(quán)讓與或授權(quán)他人利用，仍保有專有的出租權(quán)。出租型態(tài)之案例類型多發(fā)生于《表二》所示之電動游樂場當中，通常系指游樂場所有人擅自或由他人將未經(jīng)授權(quán)出租使用之軟件加載游戲機內(nèi)后（此部分可能構(gòu)成擅自重制罪），再提供不特定人玩樂用，而由使用者提供一定之對價。此案例類型需注意者為，欲為出租利用之人需經(jīng)著作權(quán)人本人之授權(quán)同意始可為之，不得由受讓著作財產(chǎn)權(quán)之第三人輾轉(zhuǎn)授權(quán)他人出租使用[39] 參考86訴字1970號判決。[39]，換言之，該他人必須取得計算機軟件著作權(quán)人本人之授權(quán)[40] 參考86訴字3286號判決。[40]，始可為出租之營利行為，否則皆屬出租權(quán)之侵害；若第三人有輾轉(zhuǎn)授權(quán)之權(quán)限則另當別論。而在《表二》編號5的87年易字52號判決中，法院將與編號1到4類似之犯罪事實認定為「公開播送」行為似有未恰，按所謂公開播送行為依著作權(quán)法第三條第一項第七款，需以有線電、無線電或其它器材為之，而該「其它器材」在法律解釋上，應與有線電或無線電近似具有發(fā)射傳送訊號之功能始足當之。因此，以電動游戲機或個人計算機提供顧客玩樂，應不該當于「其它器材」項下之內(nèi)容，其行為應非屬于公開播送行為，法院之見解似有誤會，而應論以出租行為為妥。、出租之法律效果侵害計算機軟件著作出租權(quán)之法律責任，在刑事上得依著作權(quán)法第92條之規(guī)定，科處相當之有期徒刑或罰金，若為常業(yè)犯，則依第94條規(guī)定加重其刑；若與第91條發(fā)生競合，則從一重依第91條處斷[41] 參考87訴字1234號判決。[41]。、計算機程序著作（或計算機軟件）之改作、計算機程序之改作—與抄襲之區(qū)別依著作權(quán)法第28條規(guī)定，著作人專有改作之權(quán)利，而「改作」依著作權(quán)法第3條第一項第十款規(guī)定，指以翻譯、編曲、改寫、拍攝影片或其它方法就原著作另為創(chuàng)作而言，因此，計算機程序之翻譯包括在計算機程序之改作范圍內(nèi)?！赋u」之區(qū)別在于，改作時另有新創(chuàng)意表現(xiàn)加入其中，而抄襲則否，因此若將計算機程序之程序設計語言加以轉(zhuǎn)換，或擷取部份程序語言另加入自己編寫之程序語言而呈現(xiàn)出一新計算機程序，在個案中，即有可能購成改作（或翻譯）而非抄襲。例如：將一計算機程序之原始碼語言（如BASIC），改寫成他種原始碼語言（如FORTRAN），系屬翻譯或改作，意見不一，我國實務見解認為將BASIC語言寫成之計算機程序，以FORTRAN改譯，兩者語言較相近，若無原創(chuàng)性，則為改作，而FORTRAN與COBOL語言差異大，改寫而無原創(chuàng)性，則為翻譯[42] 司法院司法業(yè)務研究會第九期結(jié)論，見司法院第一廳編輯「民事法律專題研究（四）」，頁451455。[42]。此一實務見解似乎僅作了形式上的判斷，而未就改作、翻譯與抄襲之實質(zhì)差異，與程序設計語言彼此間之關連，做進一步闡述，實看不出法院見解的區(qū)別實益為何。依舊著作權(quán)法，翻譯與改作似為不同概念，改作并不包括翻譯之型態(tài)，而依現(xiàn)行規(guī)定，翻譯已成為改作之下位概念，因而程序語言彼此間之改譯，即構(gòu)成計算機程序之改作的一種態(tài)樣。 關于改作行為之要件，依著作權(quán)法第三條第一項第十款之規(guī)定，改作行為必須達到另為創(chuàng)作之程度方屬之。此一立法似乎對「改作」有所誤會，改作行為不一定須另有創(chuàng)作，只須將原著作之內(nèi)容或形式改變即屬之，惟改作后之著作要達到「衍生著作」保護之程度，必須另有創(chuàng)作性加入，方屬「改作著作」[43] 參蔡明誠，論著作權(quán)法上重制與實施區(qū)別之意義，軍法?？?8年1月，頁1。[43]。但在現(xiàn)行法之下，構(gòu)成「改作」行為本身必須達到一定之創(chuàng)作性，若僅加入些微內(nèi)容之改變而不具創(chuàng)作性，仍屬于重制權(quán)之侵害；加入一定創(chuàng)作性之改變者則不屬于重制權(quán)之侵害，而屬改作權(quán)之侵害。改作權(quán)為著作權(quán)人所專有，非得其同意，不得對原著作改作[44] 參考87年上易字4430號判決。[44]，但一旦獲得授權(quán)改作，就改作所得之創(chuàng)作即為衍生著作而受到保護[45] 著作權(quán)法第6條參照。[45]。因此，若未經(jīng)計算機程序設計人同意，而將系爭計算機程序用其它程序設計語言加以改譯，將構(gòu)成計算機程序改作權(quán)之侵害，而非屬抄襲之侵害型態(tài)，其認定標準應與抄襲不同，不以構(gòu)成實質(zhì)相似為必要[46] 判別計算機程序是否有實質(zhì)相似與其所使用之語言是否相同并無必然關系，羅明通，前揭書，頁575576。[46]。因而，其述實務見解似應加以調(diào)整，程序設計語言之翻譯應屬改作，不需區(qū)分程序語言差異性之大小，就好象將英文或日文翻譯成中文一樣，中文、英文、日文彼此間當然存有差異，然而其差異大小似乎無從判別，因而，應就程序設計語言改寫后所得之程序著作判斷其是否具有新的創(chuàng)意表現(xiàn)，若有則屬改作[47] 此乃系依現(xiàn)行著作權(quán)法關于改作定義的解釋使然；若以「改作行為」不需創(chuàng)作性，「改作著作」始需創(chuàng)作性而言，則關于計算機程序設計語言改寫之問題，應推演如下：在行為人一但變更計算機程序著作之內(nèi)容或型式后，不論有無創(chuàng)作性，皆構(gòu)成「改作行為」，若具有一定之創(chuàng)作性，則進一步成為「改作著作」，兩者在未獲得著作權(quán)人之授權(quán)同意前，皆構(gòu)成改作權(quán)之侵害；若行為人在最初并未變更計算機程序著作之內(nèi)容或型式而為復制之行為，則屬于抄襲或重制，在非屬獨立創(chuàng)作的情形下，構(gòu)成重制權(quán)之侵害。[47]，反之，則依抄襲之要件判斷其是否構(gòu)成抄襲。而兩者，在前者未經(jīng)著作權(quán)人同意之情形[48] 然而對計算機程序著作物之所有人而言，如因計算機之規(guī)格或系統(tǒng)之需要有必要修改時，如不能予以修改，似不合理，因此著作權(quán)法第59條第一項有除外規(guī)定：「合法計算機程序重制物之所有人得因配合其所使用之機器之需要，修改其程序，或因備用存盤之需要重制其程序。但限于該所有人自行使用?！挂蚨诖饲樾危m未經(jīng)著作權(quán)人之授權(quán)同意，仍不構(gòu)成改作權(quán)之侵害。[48]，以及后者非屬獨立創(chuàng)作之情形，皆構(gòu)成計算機程序著作權(quán)之侵害。、計算機程序之附合？ 在《表五》編號4的83年自字10