【正文】 法學(xué)服務(wù)。后者即日耳曼法，雖然從11世紀(jì)后，也為一些學(xué)者所研究，但大規(guī)模從事這項(xiàng)工作的是歷史法學(xué)派中的日耳曼學(xué)派。尤其是祁克，他的《德意志私法論》和《德意志團(tuán)體法論》，在保存、恢復(fù)和闡明日耳曼法方面所取得的成果，至今還沒有一個(gè)學(xué)者能夠超越?！?第三，歷史法學(xué)派人物眾多，觀點(diǎn)也不一致，不能以薩維尼否定自然法理論、提倡法是民族精神的體現(xiàn)、反對(duì)編纂統(tǒng)一法典而否定該學(xué)派對(duì)世界法學(xué)發(fā)展的整體貢獻(xiàn)?！?第四，即使是薩維尼，筆者認(rèn)為也是應(yīng)當(dāng)肯定的。這里涉及的問題是：一、薩維尼的作品《中世紀(jì)羅馬法史》和《現(xiàn)代羅馬法的體系》，對(duì)近代民法學(xué)的誕生所起的作用，是任何其他法學(xué)家的著作所不可替代的。二、薩維尼提出的“法源自民族精神”的觀點(diǎn)，如同自然法學(xué)派認(rèn)為法起源于人的理性一樣，是人類在認(rèn)識(shí)法的形成方面作出的努力之一。它拓寬了人們的視野，促使人們?cè)诒容^虛無的“人類理性”之外，去尋找法的起源的途徑。正是受了薩維尼這種歷史主義的、民俗學(xué)的法學(xué)研究的啟發(fā)，后人便進(jìn)一步將社會(huì)學(xué)、文化學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)的方法引入了法學(xué)之中，從而創(chuàng)立了法社會(huì)學(xué)、法文化學(xué)、法經(jīng)濟(jì)學(xué)等，豐富了人類認(rèn)識(shí)法這一社會(huì)現(xiàn)象的手段。薩維尼的觀點(diǎn)是人類試圖科學(xué)地認(rèn)識(shí)法的起源的無數(shù)智慧鏈條中的一環(huán)，不能全盤否定。三、至于薩維尼的政治立場(chǎng)，由于其出身貴族（意味著保守），加上他反對(duì)自然法學(xué)派和反對(duì)編纂法典等，（德國(guó)民法典1900年）人們往往將其視為是代表了大封建主的利益，是反動(dòng)保守的。但從他的學(xué)術(shù)成果，以及他從政時(shí)表現(xiàn)來分析（1842年他擔(dān)任普魯士政府的司法大臣后，曾專心于改革貴族制度、擁護(hù)城市自治、淡化婚姻法中的宗教色彩、確保出版自由、制定德意志普通票據(jù)條例和德意志普通商法典等），說19世紀(jì)40年代后的薩維尼是一名資產(chǎn)階級(jí)政治改革家和法學(xué)家也并不過分。伯爾曼的法律思想 伯爾曼簡(jiǎn)介：反思西方法律傳統(tǒng)的危機(jī)法的社會(huì)理論。第一，伯爾曼認(rèn)為馬克思的經(jīng)濟(jì)決定論和韋伯的政治決定論等社會(huì)理論已經(jīng)不能解決西方法律傳統(tǒng)面臨的危機(jī)。他認(rèn)為，法的社會(huì)理論的首要應(yīng)當(dāng)是擺脫法律及其因果關(guān)系過分簡(jiǎn)單化的概念，從歷史來看，黑格爾的意識(shí)決定存在的觀點(diǎn)是錯(cuò)誤的。但是并不意味著馬克思關(guān)于存在決定意識(shí)的觀點(diǎn)就是正確的。歷史事實(shí)是存在和意識(shí)并駕齊驅(qū)，誰也不決定誰，只是因時(shí)因地而異。應(yīng)當(dāng)強(qiáng)調(diào)精神和物質(zhì)，觀念和經(jīng)驗(yàn)的互動(dòng)。（關(guān)于人的理解為例）。另外，法的社會(huì)理論應(yīng)當(dāng)采用一種適合法律史的歷史編撰法，而不是采用主要來源于經(jīng)濟(jì)史、哲學(xué)史或者其他類歷史編撰的方法（《走出革命的法制與實(shí)踐》）。19世紀(jì)以來，受到民族主義的影響，強(qiáng)調(diào)法律的民族性和獨(dú)特性，肢解了西方法律體系的共同起源和共性。法律的概念。伯爾曼認(rèn)為，法律實(shí)證主義、自然法學(xué)派和歷史法學(xué)對(duì)于法律的概念是片面的。真正的法律概念應(yīng)當(dāng)是三者的綜合（綜合法學(xué)），是理想、傳統(tǒng)和規(guī)則的結(jié)合。伯爾曼贊同富勒的觀點(diǎn)，認(rèn)為法律是使人的行為受到規(guī)則約束的事業(yè)。事業(yè)論突破了傳統(tǒng)把法律視為規(guī)則體的觀點(diǎn)，減弱了法律規(guī)則在法律概念中的作用。伯爾曼認(rèn)為，法律不應(yīng)當(dāng)僅僅是階級(jí)統(tǒng)治的工具。在西方，法律一直是防止統(tǒng)治階級(jí)專斷權(quán)力的有力的武器。很多淵源于理性和道德的內(nèi)容以及早期歷史時(shí)期的內(nèi)容不一定反映統(tǒng)治階級(jí)的意志和利益。法律是社會(huì)、政治、智識(shí)、道德和宗教發(fā)展中的一個(gè)獨(dú)立的因素。法律作為社會(huì)基本結(jié)構(gòu)的一部分，獨(dú)立參與和影響社會(huì)，它不僅僅是社會(huì)、政治經(jīng)濟(jì)發(fā)展的結(jié)果，也是它們發(fā)展的原因。沒有12世紀(jì)到15世紀(jì)發(fā)展起來的憲法性法律、公司法、契約法和財(cái)產(chǎn)法，資本主義政治經(jīng)濟(jì)變革是不可能發(fā)生的。法律與宗教。伯爾曼認(rèn)為，法律與宗教的隱喻是西方社會(huì)共同體的傳統(tǒng)象征。20世紀(jì)，宗教出現(xiàn)了私人化的趨勢(shì)，法律成為和權(quán)術(shù)相關(guān)的事務(wù)，法律和宗教的隱喻失去了聯(lián)系，也不再能夠表達(dá)共同體對(duì)于過去和未來的想象力，人們因此對(duì)法律和宗教的信任出現(xiàn)了危機(jī)。這種信任危機(jī)意味著整個(gè)西方文明的統(tǒng)一性和共同目的性的衰退。伯爾曼認(rèn)為，任何社會(huì)都需要法律和宗教，法律對(duì)抗無政府主義，保持凝聚力，信仰防止虛無主義，使社會(huì)面向未來。他認(rèn)為，西方社會(huì)產(chǎn)生法律和宗教的危機(jī)原因之一是一種流行觀點(diǎn)：法律和宗教是對(duì)立的。（上帝的歸上帝，愷撒的歸愷撒）。伯爾曼認(rèn)為，法律不僅僅是規(guī)則體系，而是進(jìn)行立法執(zhí)法司法的活生生的人，是持有信仰的人。宗教和法律是密切相關(guān)相互依存的。法律給宗教秩序和穩(wěn)定性，宗教給法律想象力和神圣性。沒有宗教，法律就會(huì)退化成空洞的形式主義，沒有，法律宗教也會(huì)分解為膚淺的靈魂論?！胺杀仨毷艿叫叛?，否則法律將退化成僵死的教條”。法律中的一些儀式和傳統(tǒng)已經(jīng)體現(xiàn)了宗教的一些因素。（假發(fā)、宣誓等）。伯爾曼超越了富勒的觀點(diǎn)，富勒解決了法律的合法性問題，伯爾曼解決了為什么要遵守法律的問題。伯爾曼認(rèn)為，法律和宗教必須保持相對(duì)的對(duì)立，防止法律神話和宗教法律化，當(dāng)前西方社會(huì)面臨的危機(jī)就是法律和宗教過分對(duì)立。西方法律史。伯爾曼認(rèn)為，對(duì)于西方法律傳統(tǒng)歷史的理解最大的障礙是流行的西方歷史分期。因此，他的《法律與革命》主要以11世紀(jì)到13世紀(jì)歐洲法律發(fā)展為主要線索對(duì)于歐洲這段歷史進(jìn)行編撰，以揭示西方法律傳統(tǒng)的形成。伯爾曼使用“自覺的有機(jī)發(fā)展”的概念來描述西方法律傳統(tǒng)。自覺的有機(jī)發(fā)展概念是11世紀(jì)到12世紀(jì)適用到制度方面的一個(gè)概念，人們希望法律制度能夠適應(yīng)新形勢(shì)改革自己并持續(xù)發(fā)展，其前提是“母體與后代一道存在”。強(qiáng)調(diào)法律傳統(tǒng)的積累。伯爾曼認(rèn)為，西方法律傳統(tǒng)具有十個(gè)特征。法律制度和其他制度之間相對(duì)自治和獨(dú)立；法律活動(dòng)有專門機(jī)構(gòu)專人專職從事（與中國(guó)比較：刑名師爺），法律職業(yè)者在獨(dú)立機(jī)構(gòu)受到專門培訓(xùn)；法律學(xué)術(shù)機(jī)構(gòu)和法律制度之間有復(fù)雜的辨正關(guān)系，法律學(xué)問構(gòu)成超法律的因素；法律是一個(gè)統(tǒng)一連貫的實(shí)體。法律體系中包含有機(jī)變化的內(nèi)在機(jī)制（衡平法）。法律具有內(nèi)在發(fā)展邏輯；法律的歷史性和法律具有高于政治權(quán)威的至高性相聯(lián)系。司法管轄和法律體系的多元性導(dǎo)致法律的多元性。最后，西方法律傳統(tǒng)在思想和現(xiàn)實(shí)，能動(dòng)性和穩(wěn)定性、超越性與內(nèi)在性之間存在緊張關(guān)系。伯爾曼認(rèn)為現(xiàn)在西方只有前四個(gè)特征尚存其他特征已經(jīng)消失。 《法律與革命》的特征：采用了新的法律觀，在法律概念的界定上綜合了三種主要的法學(xué)理論。強(qiáng)調(diào)法律是一個(gè)獨(dú)立因素參與歷史，不能簡(jiǎn)單地根據(jù)社會(huì)經(jīng)濟(jì)條件對(duì)法律進(jìn)行分類。在綜合法律觀以外，克服了狹隘的民族主義。將西方文明作為一個(gè)整體對(duì)待。西方不再是一個(gè)地理概念而是一個(gè)文化概念。將西方的法律體系：教會(huì)法、封建法、莊園法、商法、城市法、王室法熔于一爐。闡述它們之間的互動(dòng)。用革命的模式解釋西方法律發(fā)展的歷史進(jìn)程以及教會(huì)法在西方法律傳統(tǒng)形成中的作用。伯爾曼認(rèn)為，西方法律傳統(tǒng)經(jīng)歷了六次革命。1075—1122的教皇革命；1517的宗教改革；1688的英國(guó)光榮革命；1776年的美國(guó)革命；1789年法國(guó)革命；1917年的俄國(guó)革命；其中教皇革命產(chǎn)生的西方法律傳統(tǒng)，其他五次革命對(duì)于法律制度進(jìn)行適應(yīng)條件的修改，改造了西方法律傳統(tǒng)，但是與過去進(jìn)行了妥協(xié)，保留了西方的特征。革命不是與傳統(tǒng)決裂，而是在傳統(tǒng)之類創(chuàng)造新的法律體系。西方的法律傳統(tǒng)就是在不斷地革命中發(fā)展的。11 / 11