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正文內(nèi)容

凱爾森的法律規(guī)范理論-wenkub

2023-05-04 02:54:53 本頁面
 

【正文】 、法律虛無主義。b、 統(tǒng)治者的確認(rèn)及其權(quán)力行使不是依照法律而是傳統(tǒng)習(xí)慣。神法階段、紳士法階段、世俗法編撰階段、法律系統(tǒng)化和法律任務(wù)專業(yè)化階段。只依據(jù)邏輯清晰體系完整的法律條文作出判決,不考慮倫理、政治、經(jīng)濟(jì)正義等因素。實(shí)質(zhì)合理性法。按照宗教首領(lǐng)或者長(zhǎng)老的意志執(zhí)行的法律體系。當(dāng)事人一個(gè)程序上的微細(xì)瑕疵,可能導(dǎo)致敗訴。執(zhí)法者以巫術(shù)魔力等非理性手段進(jìn)行裁決。(黃仁宇:大歷史、小敘事) 在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域,法律的作用有限。人身安全,名譽(yù)等。反對(duì)社會(huì)常規(guī)成為集體行動(dòng)反復(fù)出現(xiàn)。祖先崇拜。C、社會(huì)規(guī)則只是提供一種導(dǎo)向,使社會(huì)行動(dòng)趨向于某種秩序。“法律、慣例、習(xí)俗屬于同一連續(xù)體。 習(xí)俗是一種集體方式的行動(dòng)。包括習(xí)俗、習(xí)慣、慣例、法律等等。(革命者)c、傳統(tǒng)行為:為風(fēng)俗習(xí)慣支配,自然而然作出的行為。 強(qiáng)制手段和強(qiáng)制對(duì)象:手段可以是物理的,也可以是心理的,可以是直接的,也可以是間接的。韋伯認(rèn)為是法的重要特征。二、韋伯的法律的概念法的定義:如果一種秩序的效力由一種可能從外部保障,這種可能性是指一個(gè)專門的社會(huì)組織可能對(duì)行為者施以強(qiáng)制(物質(zhì)的或者精神的),以使各種社會(huì)行為合乎這個(gè)秩序的要求或者對(duì)于違反者給予懲罰,那么這種秩序就叫做法。 提出了理想類型的概念(idealtypes)理想類型是為研究的方便而假定的一種分析工具。因此,理性行為主要是追求目的的過程理性,而不能保證目的和價(jià)值的理性。 事實(shí)和價(jià)值相區(qū)別。社會(huì)行為只能通過個(gè)人的意圖和目的才能被理解。 人的理解力和意志力是有限的。所以不許殺人。 法律存在是一回事,法律的好壞是一回事。六、法律和道德:道德是多義的,存在空缺結(jié)構(gòu)。 法律應(yīng)當(dāng)是第一性規(guī)則和第二性規(guī)則的結(jié)合。二、提出約定論三、第一性規(guī)則和第二性規(guī)則 第一性規(guī)則要求人做一定的行為或禁止人做一定的行為。 試圖用簡(jiǎn)單的概念來解釋法律的本質(zhì)。 法律適用過程就是法律創(chuàng)造過程。法學(xué)中的正義就是合法性。追求純粹的法學(xué)理論,排除從心理或者經(jīng)濟(jì)、道德、政治上對(duì)于法律目的的評(píng)價(jià)。將法學(xué)與正義哲學(xué);社會(huì)學(xué)分開。 區(qū)分法律效力與法律實(shí)效。問題: 是否可以認(rèn)為凱爾森贊同法官造法? 是否可以認(rèn)為自治的個(gè)人也可以立法? 凱爾森的純粹法學(xué)是否純粹? “基礎(chǔ)規(guī)范”內(nèi)容是什么,是否會(huì)發(fā)生變化?哈特的法律規(guī)則理論一、對(duì)于奧斯丁的批判 法律命令說與強(qiáng)盜說 法律命令說可以解釋刑法、侵權(quán)行為法,但對(duì)于合同法、遺囑法和婚姻家庭法則不適合?;s主義。主要設(shè)定義務(wù)。四、內(nèi)在觀點(diǎn)和外在觀點(diǎn)、被迫去做與有義務(wù)去做。 道德規(guī)范具有重要性; 道德非有意識(shí)改變性,法律可以有意識(shí)改變 道德罪過的故意性,法律免責(zé)受到限制。惡法是法。 人類之間是大體平等的。強(qiáng)制與自愿結(jié)合。黃仁宇的研究,關(guān)于黑社會(huì)的研究(懷特的街角社會(huì))。價(jià)值不是事物本身的特性,而是主體與客體的一種評(píng)價(jià)關(guān)系。 提出價(jià)值無涉的概念(valuefree):一、社會(huì)學(xué)家一旦根據(jù)自己的價(jià)值觀念確定了研究課題,在研究過程中必須停止使用自己或者別人的價(jià)值觀念,只從事實(shí)資料中得出結(jié)論。是對(duì)現(xiàn)實(shí)中的一些典型因素予以強(qiáng)調(diào)和綜合而成,是邏輯上的建構(gòu),現(xiàn)實(shí)中沒有純粹的形態(tài)。社會(huì)行為:如果行為者整個(gè)行動(dòng)過程中,把自己的意圖和他人的行為聯(lián)系起來,那么這種行為就叫做社會(huì)行為。“絕大多數(shù)參與者以某種合乎法律的方式行事,并不把它作為一種法律義務(wù)加以遵守,而是環(huán)境稱許這種行為或者非難這種行為,或者只是出于某種生活慣例的不加反思的習(xí)慣而已”。 秩序。(服飾,語言、禮節(jié)等等)d、情感行為:為情感所支配,帶有偶然性的行為。 社會(huì)規(guī)范與個(gè)人行為的關(guān)系a、個(gè)人行動(dòng)在規(guī)則形成中具有極其重要的作用,規(guī)則的基礎(chǔ)是行為的常規(guī)性(魯迅語)b、規(guī)則并不能完全決定和塑造個(gè)人行動(dòng),只是一種選擇導(dǎo)向。是一種不假思索的模仿?!庇行r(shí)候在遵守習(xí)俗和慣例的時(shí)候,就是在按照法律辦事。四、法律的產(chǎn)生 人類歷史的早期,習(xí)俗和慣例是社會(huì)唯一的規(guī)則形態(tài)。 習(xí)慣和慣例逐漸讓位于法律的社會(huì)原因:傳統(tǒng)的神圣地位解體;社會(huì)階層日益分化,利益多元化;現(xiàn)代商業(yè)交易的透明性、可預(yù)期性的需求。需要將習(xí)俗轉(zhuǎn)化成強(qiáng)制的法律義務(wù)。 在某些條件下,經(jīng)濟(jì)關(guān)系發(fā)生劇烈變化時(shí),法律秩序可能維持不變。人們?yōu)榱撕戏ǘ艞壗?jīng)濟(jì)機(jī)會(huì)的傾向很小。形式性指的是必須嚴(yán)格按照固定的程序,否則不產(chǎn)生效力。猶如國(guó)人之請(qǐng)神算命。如著名的穆斯林的“卡迪審判”,中國(guó)的古代法也大致如此。將成文規(guī)則和案件的特殊性結(jié)合考慮。其最高階段為邏輯理性法a、每一個(gè)具體案件都是抽象的法律規(guī)則適用于具體的案件事實(shí)b、通過邏輯手段創(chuàng)制的實(shí)在法抽象規(guī)則可以為每一個(gè)具體事實(shí)提供判決c、實(shí)在法構(gòu)成一個(gè)天衣無縫的規(guī)則系統(tǒng)d、每一個(gè)社會(huì)行為都可能是對(duì)法律規(guī)則的服從,觸犯與適用。八、韋伯的統(tǒng)治類型 傳統(tǒng)型統(tǒng)治與法:服從基于傳統(tǒng)習(xí)俗,任何的統(tǒng)治的合法性必須基于傳統(tǒng)之上。統(tǒng)治者也必須嚴(yán)格遵守傳統(tǒng)。統(tǒng)治依賴個(gè)人魅力。毛澤東、洪秀全、劉備。經(jīng)濟(jì)有客觀規(guī)律。B、理性的法律得到普遍遵守C、任何法律都是抽象的,一般化的,不涉及到具體個(gè)人。 魅力型的統(tǒng)治是一種不穩(wěn)定的統(tǒng)治形式,必然轉(zhuǎn)向傳統(tǒng)型和法理型 魅力型的統(tǒng)治具有革命的色彩,是社會(huì)發(fā)展的動(dòng)力。該學(xué)派誕生之初代表了德國(guó)封建貴族的利益,在以后的發(fā)展中逐步演變成為資產(chǎn)階級(jí)的重要法學(xué)流派之一,并統(tǒng)治歐洲法學(xué)界長(zhǎng)達(dá)近一個(gè)世紀(jì)。歷史法學(xué)派的核心人物是胡果的學(xué)生、德國(guó)著名私法學(xué)家薩維尼(F . Savigny,1779~1861),主要作品有《占有權(quán)論》(1803)、《論立法及法學(xué)的現(xiàn)代使命》(1814)、《中世紀(jì)羅馬法史》(1815~1831)和《現(xiàn)代羅馬法的體系》(1840~1849)等。他在《作為實(shí)定法哲學(xué)的自然法》中認(rèn)為,由于法學(xué)家從事的是文科研究,并不進(jìn)行任何實(shí)驗(yàn),所以他們的一般性的思索對(duì)立法沒有價(jià)值。他指出,“將自己的意見提供給統(tǒng)治者的法學(xué)家,一般而言,并不比同時(shí)代的其他人賢明多少。當(dāng)然,在這一點(diǎn)上,胡果還不是站在民族精神的意識(shí)上,而只是站在由孟德斯鳩在繼承法國(guó)道德論過程中確立起來的經(jīng)驗(yàn)主義立場(chǎng)上對(duì)自然法理論進(jìn)行了批判?!薄?〕他指出:“一個(gè)民族的法律制度, 象藝術(shù)和音樂一樣,都是他們的文化的自然體現(xiàn),不能從外部強(qiáng)加給他們”?!薄?〕5  薩維尼認(rèn)為,法的發(fā)展呈現(xiàn)幾個(gè)階段:第一階段,法直接存在于民族的共同意識(shí)之中,并表現(xiàn)為習(xí)慣法。第三階段就是編纂法典。在人類的早期階段,法就已經(jīng)有了其固有的特征,就如同他們的語言、風(fēng)俗和建筑有自己的特征一樣。因此, 立法者不能修改法律,正如他們不能修改語言和文法一樣。它是體現(xiàn)民族意識(shí)的最好的法律。普赫塔認(rèn)為,作為民族的“機(jī)關(guān)”的這種法律家,在學(xué)說和判例中的法形成中占有特殊的地位。(有如城市精神),因此,便形成了強(qiáng)調(diào)羅馬法是德國(guó)歷史上最重要的法律淵源的羅馬學(xué)派(Romanisten)和認(rèn)為體現(xiàn)德意志民族精神的是德國(guó)歷史上的日耳曼習(xí)慣法(德意志
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