【正文】 凱爾森的法律規(guī)范理論凱爾森簡(jiǎn)介（1881—1973）一、純粹法學(xué)的含義 實(shí)證主義理論：法學(xué)研究嚴(yán)格限制在實(shí)在法領(lǐng)域：法律規(guī)范及其要素和相互關(guān)系；法律秩序及其機(jī)構(gòu)；不同法律秩序的相互關(guān)系。追求純粹的法學(xué)理論，排除從心理或者經(jīng)濟(jì)、道德、政治上對(duì)于法律目的的評(píng)價(jià)。將法學(xué)與正義哲學(xué)；社會(huì)學(xué)分開。 規(guī)范法學(xué)；主要研究法律規(guī)范之間的關(guān)系和法律效力的問題 新康德主義法學(xué)：需要一種先驗(yàn)的超實(shí)證的前提和邏輯的假設(shè)：一種最低限度的自然法。二、法的理論 正義相對(duì)論：正義是主觀的價(jià)值判斷。法學(xué)中的正義就是合法性。 區(qū)分法律效力與法律實(shí)效。 法律秩序乃是一個(gè)法律規(guī)范體系，法律規(guī)范的效力都有一個(gè)特定的來源。判決——刑法——憲法——第一部憲法——最后的假定 規(guī)范的等級(jí)體系：個(gè)別規(guī)范、低級(jí)規(guī)范、高級(jí)規(guī)范、基礎(chǔ)規(guī)范。 法律適用過程就是法律創(chuàng)造過程。問題： 是否可以認(rèn)為凱爾森贊同法官造法？ 是否可以認(rèn)為自治的個(gè)人也可以立法？ 凱爾森的純粹法學(xué)是否純粹？ “基礎(chǔ)規(guī)范”內(nèi)容是什么，是否會(huì)發(fā)生變化？哈特的法律規(guī)則理論一、對(duì)于奧斯丁的批判 法律命令說與強(qiáng)盜說 法律命令說可以解釋刑法、侵權(quán)行為法，但對(duì)于合同法、遺囑法和婚姻家庭法則不適合。制裁不等于無(wú)效。 命令者自己不遵守法律。 試圖用簡(jiǎn)單的概念來解釋法律的本質(zhì)?；s主義。在所有經(jīng)驗(yàn)領(lǐng)域都存在一般語(yǔ)言所能提供的指引上的限度，法律規(guī)則是使用語(yǔ)言的一般規(guī)則，而一般語(yǔ)言的使用也需要解釋，導(dǎo)致解釋循環(huán)。另外，對(duì)于法律的標(biāo)準(zhǔn)的爭(zhēng)議也可能導(dǎo)致對(duì)于法律定義的分歧。二、提出約定論三、第一性規(guī)則和第二性規(guī)則 第一性規(guī)則要求人做一定的行為或禁止人做一定的行為。主要設(shè)定義務(wù)。 第二性規(guī)則乃是引入新的規(guī)則、廢除修改舊的規(guī)則并設(shè)定它們的范圍和方式。主要是授予權(quán)力。 法律應(yīng)當(dāng)是第一性規(guī)則和第二性規(guī)則的結(jié)合。四、內(nèi)在觀點(diǎn)和外在觀點(diǎn)、被迫去做與有義務(wù)去做。五、法律的要素 原始社會(huì)只有第一性規(guī)則：缺點(diǎn)在于：不確定性、靜態(tài)性和無(wú)效性 必須引入第二性規(guī)則：承認(rèn)規(guī)則、改變規(guī)則和審判規(guī)則。 承認(rèn)規(guī)則是最高規(guī)則，決定是否法律。六、法律和道德：道德是多義的，存在空缺結(jié)構(gòu)。 道德規(guī)范具有重要性； 道德非有意識(shí)改變性，法律可以有意識(shí)改變 道德罪過的故意性，法律免責(zé)受到限制。 強(qiáng)制形式：罪惡感，羞恥感與良知。 法律受道德的影響，但是法律還是法律。 法律存在是一回事，法律的好壞是一回事。惡法是法。問題： 你認(rèn)為惡法是否法律。兩種答案的意義在哪里？ 按照哈特的觀點(diǎn)，如果遇到惡法能不能反抗，可以如何行事？七、最低限度的自然法 人是脆弱的。所以不許殺人。 人類之間是大體平等的。 人是有限利他的，既不是天使，也不是魔鬼。 人類可利用的資源是有限的，需要財(cái)產(chǎn)制度。 人的理解力和意志力是有限的。強(qiáng)制與自愿結(jié)合。八、問題：即使按照分析法學(xué)的觀點(diǎn)，法律不應(yīng)當(dāng)考慮道德，道德仍可以什么形式進(jìn)入法律？韋伯的社會(huì)法學(xué)一、韋伯生平簡(jiǎn)介二、韋伯的書目三、韋伯的法學(xué)研究方法 理解的社會(huì)學(xué)。從經(jīng)驗(yàn)和心理的內(nèi)部視角研究社會(huì)現(xiàn)象。社會(huì)行為只能通過個(gè)人的意圖和目的才能被理解。黃仁宇的研究，關(guān)于黑社會(huì)的研究（懷特的街角社會(huì)）。對(duì)應(yīng)于外部視角的研究。獨(dú)特性的魅力。 事實(shí)和價(jià)值相區(qū)別。價(jià)值不是事物本身的特性，而是主體與客體的一種評(píng)價(jià)關(guān)系。被追求的價(jià)值和目的本身不能評(píng)價(jià)。這是后現(xiàn)代社會(huì)的特征。因此，理性行為主要是追求目的的過程理性，而不能保證目的和價(jià)值的理性。 提出價(jià)值無(wú)涉的概念（valuefree）：一、社會(huì)學(xué)家一旦根據(jù)自己的價(jià)值觀念確定了研究課題，在研究過程中必須停止使用自己或者別人的價(jià)值觀念，只從事實(shí)資料中得出結(jié)論。二、事實(shí)和價(jià)值是兩個(gè)完全不同的領(lǐng)域，存在是一回事，應(yīng)當(dāng)是一回事。社會(huì)科學(xué)只能解釋社會(huì)現(xiàn)象，不應(yīng)做價(jià)值判斷。 提出了理想類型的概念（idealtypes）理想類型是為研究的方便而假定的一種分析工具。是對(duì)現(xiàn)實(shí)中的一些典型因素予以強(qiáng)調(diào)和綜合而成，是邏輯上的建構(gòu)，現(xiàn)實(shí)中沒有純粹的形態(tài)。理想類型的提出主要便于把握復(fù)雜的社會(huì)現(xiàn)象，便于把握不同的理想類型間的差異。（馬：認(rèn)識(shí)起源于差異特殊性）。二、韋伯的法律的概念法的定義：如果一種秩序的效力由一種可能從外部保障，這種可能性是指一個(gè)專門的社會(huì)組織可能對(duì)行為者施以強(qiáng)制（物質(zhì)的或者精神的），以使各種社會(huì)行為合乎這個(gè)秩序的要求或者對(duì)于違反者給予懲罰，那么這種秩序就叫做法。社會(huì)行為：如果行為者整個(gè)行動(dòng)過程中，把自己的意圖和他人的行為聯(lián)系起來，那么這種行為就叫做社會(huì)行為。與他人發(fā)生關(guān)系的社會(huì)行為才是法律調(diào)整的。強(qiáng)制性。韋伯認(rèn)為是法的重要特征?！敖^大多數(shù)參與者以某種合乎法律的方式行事，并不把它作為一種法律義務(wù)加以遵守，而是環(huán)境稱許這種行為或者非難這種行為，或者只是出于某種生活慣例的不加反思的習(xí)慣而已”。只有為一套強(qiáng)制性的機(jī)構(gòu)將會(huì)強(qiáng)制實(shí)施對(duì)這些規(guī)范的服從，我們才必須把這些規(guī)范看作法律。 強(qiáng)制機(jī)構(gòu)或者執(zhí)行人員。 強(qiáng)制手段和強(qiáng)制對(duì)象：手段可以是物理的，也可以是心理的，可以是直接的，也可以是間接的。 秩序。具體的規(guī)則或者抽象的規(guī)則系統(tǒng)。三、韋伯關(guān)于社會(huì)行為與社會(huì)規(guī)范 社會(huì)行為的理性類型a、目的合理性行為：為實(shí)現(xiàn)某種目的而采取的行為（烏鴉喝水、司馬光砸缸）b、價(jià)值合理性行為：行為者為實(shí)現(xiàn)他所信奉的理想和價(jià)值而作出的行為。（革命者）c、傳統(tǒng)行為：為風(fēng)俗習(xí)慣支配，自然而然作出的行為。（服飾，語(yǔ)言、禮節(jié)等等）d、情感行為：為情感所支配，帶有偶然性的行為。（戀愛）注意：a、這是理想類型，社會(huì)行為并非這么純粹b、這是基本社會(huì)行為，不能涵蓋所有社會(huì)行為。二、社會(huì)規(guī)范是社會(huì)行為的外在約束。包括習(xí)俗、習(xí)慣、慣例、法律等等。 社會(huì)規(guī)范與個(gè)人行為的關(guān)系a、個(gè)人行動(dòng)在規(guī)則形成中具有極其重要的作用，規(guī)則的基礎(chǔ)是行為的常規(guī)性（魯迅語(yǔ)）b、規(guī)則并不能完全決定和塑造個(gè)人行動(dòng)，只是一種選擇導(dǎo)向。C、規(guī)則與個(gè)人意志之間存在某種相互滲透的關(guān)系，規(guī)則反映了個(gè)人心理，個(gè)人意識(shí)也內(nèi)化規(guī)范。三、社會(huì)規(guī)則的分類 社會(huì)規(guī)范主要有三類：習(xí)俗、慣例、法律。 習(xí)俗是一種集體方式的行動(dòng)。是一種不假思索的模仿。習(xí)俗具有知識(shí)承載的作用。A、各種社會(huì)規(guī)則在社會(huì)生活中是彼此交叉的?！胺?、慣例、習(xí)俗屬于同一連續(xù)體?！庇行r(shí)候在遵守習(xí)俗和慣例的時(shí)候，就是在按照法律辦事。B、各種社會(huì)規(guī)則有著共同的基礎(chǔ)。即人們?cè)陂L(zhǎng)期的社會(huì)行動(dòng)中形成的社會(huì)常規(guī)。C、社會(huì)規(guī)則只是提供一種導(dǎo)向，使社會(huì)行動(dòng)趨向于某種秩序。四、法律的產(chǎn)生 人類歷史的早期，習(xí)俗和慣例是社會(huì)唯一的規(guī)則形態(tài)。法律的